臺灣高等法院101年度上訴字第984號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第984號

上訴人

即被告

賴允昌

選任辯護人

法律扶助律師林士祺律師

上訴人

即被告

李仁祥

選任辯護人

王鳳儀律師

上訴人

即被告

張基謀

選任辯護人

龍其祥律師

上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第279號、100年度易字第87號，中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵緝字第672號、99年度偵緝字第43號；追加起訴案號：99年度偵續字第114號、100年度偵字第1983號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李仁祥(綽號小狗)於民國98年1月4日晚上，與友人張基謀(綽號雞毛)、李光榮(綽號小弟或阿弟)及賴允昌在新竹縣竹北市○○○路466號「意難忘卡拉OK」店飲酒，期間李仁祥因不滿斯時亦在他桌飲酒之黃添龍對其瞪視，而萌生教訓黃添龍之意，便於席間向張基謀、賴允昌及李光榮提議教訓黃添龍，4人就此達成默契。同日晚上11時55分許，黃添龍與其配偶張雪枝歌唱完畢而步行至店外之竹北天橋下停車場（即竹北市○○○路與新泰路路口），欲倒車離去之際，李仁祥、張基謀、李光榮、賴允昌4人乃共同基於傷害人身體之犯意聯絡，立即追出店外，由李光榮追上前徒手拍打黃添龍所駕駛車輛之車窗示意黃添龍下車，張基謀則先行折回「意難忘卡拉OK」店內尋找器物欲用以毆打黃添龍。其後，黃添龍自該車駕駛座下車繞至車後，張雪枝亦同時由副駕駛座下車，李光榮見狀遂繞行至該車右後車門旁，並展開雙手以其身體阻擋張雪枝靠近黃添龍（涉犯強制罪部分未據起訴），因而背對李仁祥、賴允昌及黃添龍3人。於此時，賴允昌隨手於現場附近撿拾長160公分、直徑5公分之實心方形堅實木棍。李仁祥與賴允昌均客觀上可預見人之頭部為人體脆弱部位，腦部則係神經中樞，位於頭頂顱骨之內，乃人體中主管視覺、知覺、呼吸、認知及運動之重要器官，衡情若持質地堅硬之器物，以之對人之頭部攻擊，將有嚴重減損視能及對身體、健康造成重大難治之傷害之可能，惟其二人主觀上尚無預見以上開堅實木棍朝黃添龍頭部攻擊，將產生黃添龍嚴重減損視能及造成身體、健康重大難治之結果，於斯時李光榮因位於黃添龍所駕車輛右後車門旁，展開雙手以其身體阻擋張雪枝靠近黃添龍，而背對李仁祥、賴允昌，無瑕他顧。張基謀則返回ＫＴＶ尋找毆擊黃添龍之器物，尚未返回現場，其二人對於李仁祥與賴允昌是否持堅實木棍朝黃添龍頭部攻擊之客觀情形無法預見。李仁祥與賴允昌二人為逞一時怒氣，即超出原先與李光榮、張基謀共同普通傷害黃添龍之犯意聯絡，於李仁祥與黃添龍激烈對罵後，先由李仁祥徒手毆打黃添龍，再由賴允昌持該長160公分、直徑5公分之實心方型堅實木棍朝黃添龍頭部猛揮打2次及身體1次，黃添龍受此重創隨即倒地，受有右側顳頁挫傷性出血併急性硬腦膜下出血、嚴重腦水腫及外傷性癲癇等傷害，李仁祥在旁見聞賴允昌上開持堅實木棍揮打毆擊黃添龍，並於黃添龍遭賴允昌毆擊倒地後，再彎身徒手毆打黃添龍。嗣張雪枝見黃添龍遭李仁祥、賴允昌二人毆擊身受重創，乃跪地哭泣，此時李光榮始行轉身發現黃添龍倒地，並即與李仁祥、賴允昌離開現場，張基謀適亦持空酒瓶欲返回現場欲加入毆打黃添龍，經賴允昌勸阻後作罷離去。嗣黃添龍經送醫急救，始倖免於難。惟因上開傷害致認知功能受損導致溝通能力受影響，四肢能力亦部分減損，其站立與步行有平衡失調情況，長期復健治療，就醫學上判斷其病況改善之空間不大，已對身體、健康造成重大難治之傷害且右眼視神經萎縮已嚴重減損一目之視能。

二、案經張雪枝告訴及新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人李光榮警詢中之證述：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人即同案被告李光榮於警詢中之證述，係審判外之言詞陳述，被告張基謀及其辯護人均爭執其證據能力(見原審100年度易字第87號卷第115頁)，且無得作為證據之例外規定適用，應認該警詢中之陳述不得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案除上揭提及之證據外，其餘所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告等及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告賴允昌(下稱被告賴允昌)坦承上開犯行；上訴人即被告李仁祥(下稱被告李仁祥)、上訴人即被告張基謀(下稱被告張基謀)則矢口否認犯行並為以下辯稱：

㈠被告李仁祥辯稱：其當天有去ＫＴＶ，但去一下就走了，並未提議教訓黃添龍，其當時去ＫＴＶ是要拿毛巾給ＫＴＶ老闆，因為其父親去世，老闆有包白包過來。另外其要還ＫＴＶ老闆兩千元的酒錢，還完錢就看到被告張基謀、賴允昌，還有他們的小弟在那邊喝酒，其就坐下來跟他們喝一下酒，然後就離開，之後其要送女友上班，再次回到現場，看到李光榮、賴允昌他們及旁邊還有賴允昌叫來的人去攔被害人的車，那是他們的行為，與其無關，其只是剛好在旁邊，上前攔住賴允昌，但還沒有攔到，黃添龍已倒地。同案被告李光榮於第1次警詢筆錄中並未提及其在場，此後於警詢、偵查及原審多次供述亦屬不一與被告賴允昌所供亦有不符，告訴人張雪枝就案發時究有幾人在場，歷次所陳，尚有出入，不能為其不利之認定云云。

㈡被告張基謀辯稱：其不知李仁祥要教訓黃添龍，並無傷害之犯意聯絡。其當時出ＫＴＶ因酒醉至廁所嘔吐，後來被楊富如扶出來的，於黃添龍遭毆擊時，並未在現場，稍後亦沒有拿酒瓶想要加入毆打黃添龍之情形云云。

二、經查：

㈠上揭被告賴允昌、李仁祥於上揭時、地共同傷害黃添龍(下稱被害人)致重傷；被告張基謀共同傷害被害人之事實，業據被告賴允昌於偵審中坦承不諱(98年偵緝字第672號卷第16頁、原審99審訴字第303號卷第54頁、99年度訴字第279號卷第17頁反面、第18頁；100年度易字第87號卷第114頁；本院卷第63頁反面)，核與原審同案被告李光榮於偵審中所供情節相符(見99年偵緝字第43號卷第20至第21頁；99年偵續字第114號卷第24頁；99年審訴字第303號卷第60頁反面、99年訴字第279號卷第17頁反面、第18頁；100年度易字第87號卷第114頁)，並與證人即告訴人張雪枝於警詢、偵審中之證述大致相符。此外，復有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院、桃園長庚紀念醫院及東元綜合醫院診斷證明書（98年偵字第4066號卷第45、46、147頁、99年度訴字第279號卷第24頁、第25頁、第66頁；100年度易字第87號卷第191頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院100年10月21日（100）長庚院法字第1223號函（100年度易字第87號卷第96頁）、扣押物品清單1份（98年度偵字第4066號卷第85頁）、現場及木棍照片8張（98年度偵字第4066號卷第70至73頁）在卷可參，被告賴允昌持以毆擊被害人之木棍1支亦扣案可佐，故此部分之事實，已堪認定。

㈡被告李仁祥雖以前詞置辯，惟：

⒈被告4人於上揭時、地，確實因被告李仁祥提議教訓被害人，於被害人倒車離去之際，由被告李光榮拍打被害人駕駛之車輛示意被害人下車，嗣被告李仁祥與被害人激烈對罵後徒手毆打被害人，被告賴允昌即持扣案堅實木棍朝被害人頭部及身體揮擊共3次，而被告李仁祥在場見聞被告賴允昌持械毆擊被害人之舉並未為制止，被害人受此重創隨即倒地，受有右側顳頁挫傷性出血併急性硬腦膜下出血、嚴重腦水腫及外傷性癲癇等傷害，被告張基謀則持空酒瓶欲返回現場等情，業據證人即同案被告賴允昌、李光榮供述在卷，已如前述，茲析述如下：

⑴證人即同案被告賴允昌於原審法院審理時具結證稱：當天在意難忘同桌的有李仁祥、張基謀及李光榮，喝酒時有聽到李仁祥說「等一下要打黃添龍」這句話，當時同桌的人都有聽到這句話，當時我們其他3人沒有任何反應，依照我們平常相處的習慣就是等一下要去教訓被害人，李仁祥看到被害人要出去就說追出去，我和李光榮、李仁祥就追出去，張基謀在後面。李仁祥有先徒手毆打黃添龍，我在旁邊找了木棍毆打黃添龍三下倒地，李光榮站在黃添龍太太前面，阻攔黃添龍太太。在意難忘ＫＴＶ內李仁祥跟我、李光榮及張基謀說要打那個人(黃添龍)，我們聽到後都沒有講話也沒有說這樣做不好，算是大家默示同意。是李仁祥提議要打被害人，出去之後李光榮先去攔車，我記得是他敲駕駛座的玻璃，然後駕駛就下車，李仁祥就在跟被害人講話，然後我當時就在找棍子，我就打被害人了。我拿木棍打被害人時，李光榮在攔被害人的老婆、李仁祥站在旁邊看，我打被害人前，李仁祥有先打被害人，我打完被害人三下後，李仁祥也打被害人一下，我們就走了。我把木棍丟掉時，回頭剛好看到被害人被打完，李仁祥打完他要起來，被害人已經躺在地上。李仁祥的動作是半蹲有屈下身的姿勢，李仁祥的手有收起來的動作，看起來好像有剛打完被害人的動作，我確認我打被害人時，被告李仁祥確實全程在場。張基謀的情況是從門口走過來的路上，剛好走到我前述的中間點，他手上有拿一瓶酒瓶要打人，我就叫他不要再打了。因為黃添龍已經躺在地上，再打下去會更嚴重。案發的細節，偵查中所述記憶較為清楚，現場並沒有任何人阻止或質疑我用木棍打黃添龍，我打被害人前及打被害人時，李仁祥距離被害人大約一個跨步的距離。印象中李仁祥是有在罵黃添龍，但是我不記得他罵什麼等語（見原審100年度易字第87號卷第39頁反面至第46頁反面、第145頁、第146頁）。

⑵證人即同案被告李光榮於偵查中稱：是綽號小狗住竹北的人(即李仁祥)要我做的，是李仁祥提議要打黃添龍。我攔車時對方已經發動引擎要離開，對方下車後，他車上的女子也下車，我叫該女子不要過去，不關你的事，所以背對小狗，後來我看見該女子跪在我面前哭，我才回頭看，那男子已躺在地。他很大聲的說把那輛車攔下。(見99年度偵緝字第43號卷第20頁至第21頁、第24頁)；打人的是阿昌，提議的人確實是李仁祥等語(見偵續字第114號卷第24頁)；於原審法院審理時亦證稱：當時在「意難忘卡拉OK」店內是李仁祥提議說要教訓被害人，李仁祥提議要教訓被害人，我跟被告賴允昌、被告張基謀都在場，我跟被告賴允昌、被告張基謀也都確實有聽到被告李仁祥講說要教訓被害人這句話，我們當時沒有任何反應，表示等一下就是要去教訓被害人。被告李仁祥叫我去攔車的，被告賴允昌在拿木棍毆打被害人之前，被害人剛下車沒多久，我有聽到當時被害人有跟被告李仁祥先大聲的互相辱罵、爭吵。我當時阻攔被害人的太太背對著賴允昌所以沒看到賴允昌去撿棍子，轉身過去看的時候，被害人已經倒地，當時被告賴允昌跟被告李仁祥都還在現場，被告李仁祥就在被害人附近等語(見原審100年度易字第87號卷第123頁、第124頁、第140頁反面至144頁）。

⑶前揭證人即同案被告賴允昌、李光榮於偵審中所為前開證言互核大致相符，其等於原審法院審理中之證述並經審判長諭知具結義務及偽證處罰後始為上開證述，當無甘冒偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之動機或理由存在。且被告賴允昌、李光榮均坦承犯罪事實之經過，更無以供述被告李仁祥、張基謀犯罪資為推諉卸責之必要。至於被告李仁祥爭執證人李光榮於第一次警詢並未提及其涉案，而有前後所供不符之情，惟證人李光榮於偵查中供出全案始末與證人即被告賴允昌所供大致相符，亦與告訴人所述情節相符，自屬可採。被告李光榮於偵查中供稱：98年3月4日作筆錄時，因為我害怕，故沒有講實話，案發後李仁祥有叫我不要把他供出來，我會翻供是因為我已有小孩，所以不想再違背自己良心等語(見99年偵續字第114卷第24頁)，是證人即原審同案被告李光榮於第一次警詢未供出被告李仁祥係受被告李仁祥之要求，嗣後不想違背良心乃全盤供出事實經過，且證人李光榮嗣後所言均一致指稱被告李仁祥係提議要教訓被害人，並要求其攔下被害人車輛之人無訛，與證人即同案被告賴允昌所供相符，堪信為真。至於被告李仁祥爭執證人賴允昌及李光榮之供述有不一致之處，而認其等之證詞無足憑採。然證人賴允昌及李光榮就被告李仁祥涉案之重要事實，業為一致之陳述，縱細節部分因時間經過記憶淡忘、錯置或因案發時相對位置不同所見有所不同，尚不可因此即認其等之證詞全部不可採信。本院斟酌勾稽前開證人及卷內證據，認證人賴允昌及李光榮上開有關被告李仁祥涉案之重要事實係屬可採。被告李仁祥以前詞為辯，尚不足採。

⒉被告李仁祥辯稱其案發當天係因送毛巾及還酒錢才到意難忘ＫＴＶ，看到被告張基謀、賴允昌，還有他們的小弟在那邊喝酒，其就坐下來跟他們喝一下酒，然後就離開，之後其要送女友上班，再次回到現場，被害人遭毆擊之事與其無關一節，並非可採，理由如下：

⑴證人羅怡君於原審法院審理時具結證稱：當天我和被告李仁祥都還沒進去「意難忘卡拉OK」店，因為走到佛具店的時候，被告李仁祥說他看到前面有人在打架，但我沒有看到，我只有聽到聲音而已，被告李仁祥叫我不要再去，我們二人要往回走的時候，被告李仁祥就打電話叫救護車，當時我們二人走在一起，都沒有繼續往前走。當時我跟被告李仁祥要去「意難忘卡拉OK」店賺小費時，二人是並肩走一起，一直到被告李仁祥看到有人在打架，往回走，二人也都是一直並肩走，我有近視且不喜歡戴眼鏡，沒看見打架，有聽到打架的聲音，好像有叫人家不要跑，被告李仁祥的家到「意難忘卡拉OK」店大約十分鐘左右的距離。當天因此就沒有到「意難忘卡拉OK」店。另外被告李仁祥的父親於97年12月18日過世，98年1月4日出殯。我和被告李仁祥要去「意難忘卡拉OK」店賺小費應該是3號的晚上，因為4號李仁祥的爸爸要出殯。我們先去「意難忘卡拉OK」店要去賺小費，隔天被告李仁祥爸爸才出殯，因為李仁祥說他要去還「意難忘卡拉OK」店老闆錢等語（見原審100年度易字第87號卷第128至130頁）。

⑵被告李仁祥於原審審理時供稱：當天我是打119叫救護車的人，我想說沒有必要講個人資料，講這個也沒有意義，所以我就不提供。119有問我姓名，我說我姓李，然後他就沒有再問下去了。我說有三個人，我在天橋這邊，有人被打得很嚴重，我說不要送東元醫院，要送林口長庚醫院，他有問我說送國泰醫院可不可以，我說隨便，救的起來就可以了。我過去就看到被告賴允昌正拿著棍子從被害人的後腦打下去，打了兩下，被害人就倒下地上，然後他們就跑了，接著被害人的太太就從副駕駛座旁邊跑過來，我沒有過去，我是直接在原地打電話叫119。我會知道被害人被打得很嚴重，是因為我有看到他拿的棍子很長又很粗，而且被告賴允昌是用扛的，他又連續打被害人後腦兩下。我親眼目睹被告賴允昌拿木棍毆打被害人倒地，羅怡君本身有近視，而且我們距離算蠻遠的，所以羅怡君沒看到。賴允昌拿的那個棍子真的很長，所以我有看到。我父親出殯是在案發前一天。羅怡君說的前後顛倒，我也不知道她為何這樣說等語（見原審100年度易字第87號卷第131頁至132頁）。

⑶從以上證人羅怡君所證及被告李仁祥之供述可知，被告李仁祥雖聲請傳喚證人羅怡君為其證明案發當時其不在場，然互核證人羅怡君就案發時間所為重要證述，例如：途經案發地點之日期、同行之二人是否有目睹案發經過．．．等，均與被告李仁祥證述差異甚大。且被告李仁祥與證人羅怡君若於案發當時並肩而行，且距案發現場均有一定距離，縱證人羅怡君罹有近視，亦殊難想像證人羅怡君完全沒看到案發過程，而被告李仁祥卻能對細節瞭若指掌，實有違常理。是證人羅怡君雖然證述被告李仁祥並未參與犯行，然因其所為證述瑕疵甚多，其所為之證述尚無法援引作為有利於被告李仁祥之認定。

⑷再者，被告張基謀於偵查中稱：當天喝酒時李仁祥在場，我走到門口時，也有在停車場倒地那人旁邊，我看見李仁祥站在賴允昌旁邊等語(見偵續字第114號卷第53頁、第54頁)，核與證人賴允昌、李光榮所證李仁祥確實在場一節相符。

⑸被告李仁祥指稱告訴人張雪枝就案發時現場究有幾人前後所供不一，所言不足採信。然告訴人張雪枝就案發之經過包含被告李光榮攔車，其遭被告李光榮攔阻及親見被害人遭毆擊倒地等節，前後所供均屬一致。但因告訴人張雪枝於案發時遭被告李光榮攔阻，視線受遮蔽，就案發時現場究有幾人，自難期其有全面性的視野而為全盤的掌握，是其就案發時現場究有幾人一節，縱無法為完整的陳述，亦不因此而推翻其陳述之可信性，被告李仁祥指稱其言不可採信，尚無理由。

⑹證人林建良於偵查中證稱：當天其跟「小弟」(即被告李光榮)敬酒時，跟他同桌的有3人，其跟他們不熟，後來又來了好幾人，大約5、6人，那些人也都不認識，沒有印象李仁祥有在場，對張基謀比較有印象，因為是學長等語(見98年偵字第4066號卷第92頁、99年偵續字第114號卷第30頁)；嗣於原審審理時則大都證稱「忘記了」，對李仁祥沒有印象等語(見原審100年度易字第87號卷第117頁、第118頁)，是證人林建良因不認識被告李仁祥，其於案發當時對於被告李仁祥是否在場沒有印象等情，雖與常情無違，但尚無法因此即推認被告李仁祥於案發時確實不在現場，而為被告李仁祥有利之認定。

⑺綜合以上各情，被告李仁祥空言辯稱其於案發當時不在場乙節，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。

⒊共犯間意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。且共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見。本案被告李仁祥於案發前先提議教訓被害人，於案發當時，僅距被告賴允昌一個跨步之距離，本得及時攔阻被告賴允昌以扣案木棍揮擊被害人，事發時未攔阻，事發後亦無責怪之意(見原審100年度易字第87號卷第146頁反面)，且在被告賴允昌毆打被害人前先徒手毆打被害人，待被告賴允昌持木棍毆打被害人倒地後，再行徒手毆打被害人，顯見被告李仁祥對於重傷害加重結果之發生，客觀上有所預見，主觀上亦有與被告賴允昌共同犯罪之犯意聯絡，自應同負加重結果之責。

㈢被告張基謀雖以前詞置辯，惟：

⒈有關被告張基謀辯稱其因酒醉至廁所嘔吐，後來被證人楊富如扶出ＫＴＶ，於黃添龍遭毆擊時，並未在現場等節，本院認尚無可採，茲析述如下：

⑴證人楊富如於原審法院100年8月25日審理中證稱：我只認識張基謀，張基謀是我學長，另外三位是到意難忘那邊才認識的，都是第一次見面，當天我跟張基謀是一起離開「意難忘卡拉OK」是我扶他出去的。我記憶中張基謀喝醉了，我扶他走出意難忘時，他一隻手勾我肩膀，手上沒有拿任何東西，我跟張基謀到「意難忘卡拉OK」店外時，並沒有發現任何異狀，警詢中提到「小弟」、「阿昌」，是因為他們在那邊叫，我根本不知道，我跟他們不熟不認識，初次見面而已。我在警察局，有警察恐嚇我、威脅我，所以我就什麼都亂講，因為害怕所以警詢中沒有提及張基謀喝酒醉我扶他出去的情形，我在警察局的筆錄完全不對，因為事情過好久了，很多已經沒有印象等語（見原審100年度易字第87號卷第32頁背面至35頁）。

⑵證人楊富如於偵查中證稱：我記得李仁祥有在意難忘卡啦ＯＫ店跟我同桌喝酒，之後走出店外，也有看到他在我的左手邊，跟一個女生說話。當時賴允昌在我的右手邊，倒地的人也在右手邊，李光榮則和賴允昌站在一起等語，並依檢察官所提示照片指認案發時在場之被告李仁祥、張基謀、賴允昌及李光榮4人(見99年偵續字第114卷第66頁)。

⑶證人楊富如於警詢時則證稱：當（4）天下午5點多快6點，「雞毛」打電話約我到新埔喝酒，我跟他在新埔喝了約2個多小時，覺得喝的不夠，我就請他到「意難忘卡拉OK」喝酒，「小弟」和「阿昌」也在裡面喝酒，於是同桌一起喝，喝了2個多小時，我覺得差不多也該要走了，回神過來的時候發現同桌的人都不見了，之後走出去準備離開，走到門口的時候，看到一群人圍在外面，而且有一個人（被害人黃添龍）倒在地上，之後大家散開我就離開回家了。有一次我跟雞毛在意難忘喝酒，雞毛在店裡遇到小弟及阿昌他們，就介紹我跟他們認識，我有看到雞毛站在圍觀的人旁邊，另外還有「小弟」、「阿昌」，但因為光線昏暗，我不確定有多少人等語（見98年度偵字第4066號卷第27至31頁）。

⑷經核證人楊富如於警詢、偵查及審理中證述情節前後不一、有所矛盾，且證人楊富如於原審法院審理時，數度辯稱記憶不清以規避問題。再佐以，證人楊富如於審理中雖稱遭警方恐嚇之事，惟於同日審理中亦僅表示警察跟他說要認真講、老實講，並沒有什麼威脅的字眼，警詢中所言是都是自己的陳述，也是實際發生之事實，當天我母親有陪同在場等語(見原審100年易字第87號卷第35頁至第36頁；99年訴字第279號卷第93頁至第94頁)，嗣經原審法院院勘驗光碟後，發現詢問證人楊富如之員警，陳述問題時語氣平和、反覆確定，且題目並未夾帶暗示性及誘導性，警詢筆錄確係依證人楊富如所述為記載，且有聽到警察繕打筆錄之鍵盤聲等情(見原審100年度易字第87號卷第36頁反面至第37頁；99年訴字第279號卷第94頁至第95頁)，證實證人楊富如於原審審理時所謂警詢遭警方恐嚇一節係屬無稽，證人楊富如前後證述矛盾，實係為迴護被告張基謀，其於偵審中所為有利於被告張基謀之證述自難認真實，而為被告張基謀有利之認定。

⒉被告張基謀共同基於傷害黃添龍之意，於案發時返回ＫＴＶ尋找毆擊被害人之器物，嗣並手持酒瓶欲加入毆打黃添龍，因黃添龍已遭被告賴允昌擊倒在地，並經被告賴允昌勸阻始作罷等情，業據證人即被告賴允昌於原審證稱：當天在意難忘同桌的有李仁祥、張基謀及李光榮，喝酒時有聽到李仁祥說「等一下要打黃添龍」這句話，當時同桌的人都有聽到這句話，我們聽到後都沒有講話也沒有說這樣做不好，算是大家默示同意。張基謀知道要打被害人，打完人回去的路上遇見張基謀，他用小跑步到現場，手上拿一個酒瓶要打被害人，我叫他不要打了，因為被害人已經躺在地上，再打下去更嚴重等語(見原審100年度易字第87號卷第39頁至第46頁)，被告賴允昌自始坦認犯行，偵審中就案發重要情節所述均屬相符，且與被告張基謀並無嫌隙，並無嫁禍被告張基謀之理，被告張基謀與被告李仁祥、李光榮及賴允昌同桌喝酒，對於被告李仁祥提議教訓被害人一節，被告賴允昌、李光榮均坦誠在場聽聞，被告張基謀自難諉稱不知，是被告張基謀辯稱無傷害之共同犯意，亦未持酒瓶前往助陣一節，委無可採。至於證人即同案被告李光榮於原審雖證稱其攔下車子時，被告張基謀已在其後面約2至3個人的距離，被告賴允昌打被害人時被告張基謀在場，因為我記得我要去攔被害人車子時，他們3人已經在我前面，被告李仁祥叫我去攔車，我就衝上前去攔車等語(見原審100年度易字第87號卷第142頁反面及第143頁)，雖與被告賴允昌所言被告張基謀返回ＫＴＶ拿酒瓶一節不相一致，惟衡諸被告李光榮於攔車後，見被害人之太太下車即負責攔阻被害人太太張雪枝，於被告賴允昌毆擊被害人時係背對被告賴允昌、李仁祥及被害人，對於背後發生之事無法清楚見聞，且本案案發經過不過數分鐘之間，相關當事人移動之位置並非遙遠，被告張基謀出來後，再折返ＫＴＶ拿取器物，無需很多時間，而被告賴允昌於現場以木棍毆擊被害人之際何人在場，自以被告賴允昌所述，較接近真實，被告李光榮於原審亦表示有可能其於攔車時，被告張基謀跑回ＫＴＶ拿酒瓶等語(見原審100年度易字第87卷第142 頁反面)，是此部分應認被告賴允昌所述為真實，被告李光榮與賴允昌前揭所言不一致之處，係案發時各當事人相對之時、空認知之問題，尚難執此為被告張基謀有利之認定。此外，被告賴允昌應被告張基謀辯護人之請求於原審作證時就被告李仁祥說要打被害人時，被告張基謀是否在場等情節，證稱忘記了或時間太久，現在記不起來等語(見原審100年度易字第87號卷第121頁)，衡諸案發後迄作證時之100年11月25日已近3年，被告賴允昌就部分案發情節表示忘記了，尚與吾人經驗法則無違，被告賴允昌亦表示「以我之前講的為準。」(見原審100年度易字第87號卷第120頁反面)，是尚無法以被告賴允昌作證時表示忘記部分情節，即為被告張基謀有利之認定。

⒊共犯間意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。被告張基謀於被告李仁祥提議教訓被害人時在場聽聞，並無反對意思，對於傷害被害人相互間有默示之合致等情，業經證人賴允昌及李光榮證述在卷，已如前述，其事前同謀傷害被害人，自應論以共犯。被告張基謀辯稱其不知李仁祥要教訓黃添龍，並無傷害之犯意聯絡云云，為不可採。

⒋行為人超越原共犯間之傷害犯意聯絡，獨立所為之犯罪行為，其犯意非必以提高犯意程度（例如：普通傷害犯意提升為重傷害犯意），或變更犯意質量為限（例如：另起意圖為自己不法所有之財產犯罪犯意），倘就個案事實綜合判斷，可以認定行為人與其他共犯原先僅基於反擊對方之普通傷害犯意聯絡，嗣後行為人倘超越原本共犯間之犯意聯絡，自己獨立起意另為傷害行為，導致被害人受有重傷害結果，自無法令其他共犯概論傷害致重傷害之共同正犯（最高法院99年度台上字第6763號判決意旨參照）；至於共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見為斷。本件被告張基謀與被害人素無怨隙，僅係因被告李仁祥提議要教訓被害人，即起意與被告李仁祥、賴允昌、李光榮共同毆打、教訓被害人一節，已如前述，被告張基謀與被告李仁祥、李光榮、賴允昌等人事前預謀對被害人實施傷害行為，衡情並無非致被害人重傷之必要及動機。且被告張基謀於案發當時，返回ＫＴＶ尋找可供攻擊之器物，嗣於被害人遭被告賴允昌持木棍敲擊頭部及身體3次倒地後，始持空酒瓶返回現場，業如前述認定，被告張基謀並未下手毆打被害人，其對於被告賴允昌在案發過程中超越原本共犯間之犯意聯絡，另行撿拾扣案木棍後接續持扣案木棍敲擊被害人頭部致被害人受有重傷害結果乙節，客觀上無從預見，且本案被告賴允昌持木棍毆打被害人係屬突發事件，被告張基謀與被害人並無深仇大恨，依卷內證據，亦無法推認被告張基謀認同被告賴允昌及李仁祥之行為，而就被告賴允昌、李仁祥傷害致重傷部分有何犯意聯絡。從而，應認被告張基謀持空酒瓶返回現場欲毆打被害人之行為，仍係基於原共同傷害之犯意，自難令其共負傷害致重傷之罪責。

㈣綜前所述，事證明確，被告李仁祥、賴允昌之傷害致重傷犯行，被告張基謀之傷害犯行，均堪以認定，均應依法論科。

三、論罪

㈠按嚴重減損一目之視能；身體或健康，有重大不治或難治之傷害即屬重傷，刑法第10條第4項第1款、第6款定有明文。本件被害人遭被告賴允昌持長160公分、直徑5公分之實心方型堅實木棍毆擊，被害人因此受有右側顳頁挫傷性出血併急性硬腦膜下出血、嚴重腦水腫及外傷性癲癇等傷害，嗣被害人經送醫急救，緊急實行開顱手術移除血塊，嗣並引流慢性硬腦膜上及下出血與積液，實行硬腦膜下腹腔引流，始倖免於難，惟在治療期間意識混亂，語言能力受損，肢體無力，兩側肢體活動障礙，平衡失調，站立及步行困難，記憶力缺失，日常生活需專人照顧，且被害人因上開傷害致認知功能受損導致溝通能力受影響，四肢能力亦部分減損，站立與步行時有平衡失調情況，經長期復健治療，就醫學上判斷其病況改善之空間不大，已對身體、健康造成重大難治之傷害，且右眼視神經萎縮，嚴重減損一目之視能，有長庚紀念醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院100年10月21日(100)長庚院法字第1223號函及東元綜合醫院診斷證明書在卷可憑。再者，參考目前照顧被害人之家屬即告訴人稱：被害人目前可以說話，但講得很慢不流利，需要思考很久。無法行動，平常躺在床上，需要人24小時照顧，無法自行大、小便，生活無法自理，失去平衡感，確定他未來不能走路，他的右腦上方已割除清空，裡面用一個膜補起來，右眼看不到等語(見偵緝字第43號卷第29頁、原審100年度易字第87號卷第133頁)等情，堪認被害人所受傷害係屬刑法第10條第4項第1款、第6款所定之重傷害程度。

㈡核被告李仁祥及賴允昌係犯刑法第277條第2項傷害致重傷罪；被告張基謀係犯刑法第277條第1項傷害罪。又被告賴允昌持以行兇之木棍雖長160公分、直徑5公分，為實心的正四方形堅實木棍，毆擊被害人頭部，告訴人主張被告賴允昌及李仁祥係基於殺人之犯意毆擊黃添龍，而認其二人係犯殺人未遂之罪。惟殺人未遂與傷害之區別，應以行為人有無殺人犯意為斷，而犯意之探求，除行為人事後之供述及被害人之指陳外，亦應斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為人所使用之器械及行為時現場之狀況的因素綜合判斷。本院綜合下列因素認被告李仁祥及賴允昌並無殺人犯意，茲析述如下：

⑴本案係因於ＫＴＶ飲酒所生衝突，被告賴允昌於原審稱：我不知李祥仁為什麼要打被害人，我打人係基於朋友間的義氣，並沒有看被害人不爽，當下只想要教訓他而已等語(見原審100年度易字第87號卷第43頁反面、第147頁)，衡諸被告李仁祥、賴允昌與被害人於案發之前並不相識，亦無深仇大恨，自無何殺害被害人之動機與故意。

⑵被告賴允昌所持木棍係於案發現場臨時取得，並非事先預備，且本案之毆擊事件自發生迄結束，時間極短，依卷附現場照片比對相對位置，被害人停車處與ＫＴＶ間之距離很近，被告張基謀返回店內取酒瓶，尚未完全折返現場，被告賴允昌即已毆擊被害人完畢，可見事出突然，全憑一時酒後逞強。且被告賴允昌、李仁祥於被害人倒地後即停止攻擊，離開現場。果若被告李仁祥與賴允昌有殺人之意，則於被害人倒下之際，正是殺害被害人之時機，其等焉會即行離去，而未再進行致命攻擊？

⑶被告賴允昌於偵查中供稱：我看見張基謀拿一瓶玻璃瓶裝的啤酒瓶，因為他出來時人已經倒在地上，所以我跟他說幹嘛拿酒瓶，人都躺在地上還要打嗎？(見偵續字第114號卷第86頁)；嗣於原審亦稱：我叫他(張基謀)不要再打了，因為被害人已經躺在地上，再打下去會更嚴重等語(見原審100年度易字第87號卷第43頁)；於本院作證時再次證稱：我告訴他不要再打了等語(本院101年7月3日審判程序筆錄)，衡諸被告賴允昌於欲離開現場之際尚阻止被告張基謀再進一步攻擊被害人，避免傷害擴大，若其對被害人確有殺意，端無阻止被告張基謀進一步攻擊被害人之理。

⑷被告李仁祥並曾打119電話，請救護人員前來救護被害人，有新竹縣政府消防局101年4月25日竹縣消指字第1010001675號函及101年6月7日竹縣消指字第1010002460號函(本院卷第78頁、第124頁)、緊急救護案件紀錄表(原審100年度易字第87號卷第108頁、本院卷第125頁)及本院101年5月30日準備程序之勘驗筆錄在卷可憑，若被告李仁祥有殺人之意，應無撥打119電話，請救護人員前來救護被害人之理。綜合以上各節，應認被告李仁祥、賴允昌並無殺人犯意。至於被告賴允昌於原審審理時雖稱以木棍打人應該會死等語(見原審100年度易字第87號卷第147頁)，惟實心木棍持以毆人頭部，雖有可能造成死亡結果，也有可能造成其他傷害，但未必表示被告賴允昌於毆擊時有殺人之犯意，此由被告賴允昌於同日審理時亦稱：「我只知道會腦震盪，不知道會死」，並強調其並沒有縱使造成被害人死亡，亦不違反本意之意思等語(見原審100年度易字第87號卷第147頁反面、第148頁)，可知被告賴允昌並無殺人之意。本案綜合其行為時現場之各種狀況因素綜合判斷，尚難認被告李仁祥、賴允昌有殺人之意，告訴人此部分之主張，尚有誤會。

㈢公訴意旨認被告賴允昌上揭犯行係犯刑法第277條第2項傷害致重傷罪；被告張基謀、李仁祥上揭犯行係犯刑法第277條第1項傷害罪，嗣於原審法院審理時就被告張基謀、李仁祥部分，當庭更正起訴法條為刑法第277條第2項傷害致重傷罪(見原審100年度易字第87號卷第112頁反面)。惟依上開所述，被告張基謀係基於傷害人之身體之犯意，均應係犯普通傷害罪，公訴意旨所認，就被告張基謀部分容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。

㈣被告張基謀對於被告賴允昌撿拾扣案木棍，而以扣案木棍毆擊被害人之頭部，顯無從預料，難論以傷害致重傷之罪，已據本院認定如前。被告賴允昌於毆擊被害人之過程中，以扣案木棍敲擊被害人頭部，此顯已超越與被告張基謀及同案被告李光榮原有傷害之犯意聯絡，被告張基謀僅就其等與被告賴允昌、李仁祥及同案被告李光榮傷害被害人部分犯行成立共同正犯，而與被告賴允昌、李仁祥逾越犯意所為之傷害致重傷行為無共犯關係。另被告李仁祥在場任令被告賴允昌以撿拾之扣案木棍毆擊被害人，顯然與被告賴允昌於事中有默示之意思合致，堪認被告李仁祥與被告賴允昌確有犯意聯絡，被告賴允昌、李仁祥就上開傷害致重傷之犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈤被告李仁祥雖有上開撥打119電話之舉，惟其於電話中並無對於未發覺之罪自首而受裁判之意，此經本院勘驗在卷，其行為尚不符刑法第62條自首之規定，附此敘明。

四、撤銷改判之理由及量刑：

㈠原審認被告李仁祥、賴允昌、張基謀等人罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟原審判決認被告李仁祥、賴允昌係基於殺人之犯意聯絡，而由被告賴允昌持木棍毆殺被害人頭部，事實之認定，難認妥適。再者，被告張基謀已與被害人達成和解，並已履行和解條件，原審判決就此量刑之重要參考未及審酌，亦有未洽。被告李仁祥、賴允昌、張基謀仍以前詞上訴，雖無理由，已如前述，然原審判決就被告李仁祥、賴允昌、張基謀3人部分有上開可議之處，自應由本院就被告李仁祥、賴允昌、張基謀部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告李仁祥、賴允昌、張基謀等人與被害人素無恩怨細故，僅因酒後糾紛，被告李仁祥向被告賴允昌、張基謀及原審同案被告李光榮提議教訓被害人，由原審同案被告李光榮負責拍打被害人所駕駛車輛示意被害人下車，被告張基謀找尋酒瓶欲折返現場毆打被害人，被告李仁祥為逞一時怒氣而徒手毆打被害人，被告賴允昌更酒後衝動，接續以質地堅硬之扣案木棍敲擊被害人之頭部及身體，堪認其等自制力欠佳，法治觀念薄弱，且被害人受有右側顳頁挫傷性出血併急性硬腦膜下出血、嚴重腦水腫及外傷性癲癇等傷害，而被害人受有如事實欄所示重傷，對被害人日常一般作息及未來後續生活產生重大影響（見原審100年度易字第87號卷第133頁），造成被害人及其家人莫大之痛苦，被告等人所為實值非難，惟考量被告張基謀並未實際下手毆打被害人，兼衡被告賴允昌坦承犯罪事實，犯後態度尚稱良好，被告李仁祥係本案發生之主導者，事後欲掩蓋參與之犯行，推卸刑責，犯後態度不佳，暨其等生活狀況、品行、智識程度及被告李仁祥、賴允昌未與被害人和解，被告張基謀已與被害人和解，得告訴人諒解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之木棍1支，雖係供被告賴允昌犯本件犯行所用之物，惟上開木棍乃被告賴允昌就地撿拾使用，並非被告等所有之物，爰不予宣告沒收。

㈢末查被告張基謀未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告及被害人於101年5月3日已於臺灣新竹地方法院民事庭101年度重訴字第23號損害賠償事件審理中達成和解，有和解筆錄可稽（見本院卷第96頁），告訴代理人張淑美律師亦於本院審理時表示雙方業已和解，且被告張基謀業已履行完畢等語（見本院101年7月3日審判程序筆錄），被告張基謀受此罪刑之宣告，應知警惕，而信無再犯之虞，本院一併宣告緩刑二年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第2項後段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。