臺灣高等法院101年度金上訴字第54號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度金上訴字第54號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

鄭博文

指定辯護人

吳茂榕律師

上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度金訴字第7號，中華民國101年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第984號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鄭博文明知其所加入由案外人余遠螢、白彩雲（起訴書誤繕為白彩華，逕予更正）為首之「資本運作，推動西部大開發引擎」開發計畫（下稱上開純資本運作計畫），並無如首腦人士所宣稱之投資於政府建設，而實際上投資人所投資款項均用於上線會員之獎金分配，且非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。竟為獲取不法利益，於民國99年3月間，遊說告訴人曾依敏加入上述純資本運作計畫，且於同年4月間邀請告訴人前往大陸地區進行所謂之「考察」行程，由該計畫首腦人士接力遊說，宣稱該計畫運作大要為「入會門檻為人民幣69,800元（術語：21份股、1粒、1球），次月退回招攬他人加入之補助費用人民幣19,000元，投資人成為純資本運作計畫之會員後，即取得招攬他人為下線（術語：傘下）、發展組織之資格，招攬55份股（即3人）可升經理階級，招攬480份股（即23人）可升老總階級，老總階級即可分配其下線投資之獎金。該組織獎金分配方式係以第一代會員以人民幣69,800元加入「資本運作」計畫後，其之直接上線（第二代會員，術語：直接）次月可自第一代會員投資金額中獲取人民幣6,612元（未稅）之獎金，第二代會員之上線（第三代會員）可獲取人民幣8,132元（未稅）之獎金，第三代會員之上線（第四代會員）若已達老總階級，則可獲取人民幣14,516元（已稅）之獎金，若未達老總階級，則可獲取人民幣10,500元（未稅）之獎金，第四代會員之上線可獲得人民幣10,500元（未稅）之獎金，推薦加入者（術語：推薦人，申購表代號：T）則可獲取人民幣6,000元之獎金。」。另該計畫之「考察」行程，係以投資人僅支付機票費用，其餘食宿全免之方式，邀請投資人至大陸地區廣西省南寧市參訪，進行7天考察（術語：走學習），行程包含參觀廣西省南寧市區，由該計畫首腦宣稱當地之東盟商業園區、五象廣場等處，均係廣西省南寧市政府默許純資本運作計畫所建設（如：以五象廣場旁之7座石門表示瞭解「資本運作」計畫需7天時間、旁之21棵樹表示一次性投資需認購21份股權等），而誆以該地繁榮之景象亦係上開純資本運作計畫所導致，嗣後再安排每日至老總階級之會員住處聽課程（術語：分享）進行洗腦，於課程中佯稱：「係投資於廣西省南寧市政府之建設」、「投資所得政府會扣稅10％」、「投資款項45％係交予政府建設」、「投資3年可獲利上千萬元」等言論，使投資人將上開純資本運作計畫與公權力及當地繁榮之景為不當之連結，因而陷於錯誤加入申購投資。告訴人亦係在被告及該計畫首腦接力洗腦宣傳之下而陷於錯誤，於同年4月間投資人民幣6萬9,800元，另為其配偶丁信榮加入該計畫成為告訴人之下線，丁信榮之投資款由被告先行墊付，而藉此與該計畫首腦共同收受存款；告訴人返臺後，再與被告約定於同年5月間在臺北市中山區南京東路、林森北路口之麥當勞速食店旁見面，將上述代墊款扣除告訴人及丁信榮應得之獎金後之餘額即人民幣25,188元交付被告。告訴人嗣後得知臺灣有多人因此計畫受害，於同年11月間要求被告返還投資款未果，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、銀行法第125條第1項前段罪嫌、公平交易法第35條第2項罪嫌。

二、證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號等判例意旨足資參照。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例意旨亦可參照。

四、檢察官認被告涉有前揭刑法第339條第1項、銀行法第125條第1項前段、公平交易法第35條第2項之犯行，係以：告訴人之指訴、「資本運作－推動西部大開發引擎」文宣品、被告與告訴人簽訂之轉讓契約、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年度偵字第10250、13775號詐欺等案件中證人白彩雲、戴興郎、謝佩殷、王功聖、梁素玉、鄭言睿、彭耀興、陳石川、王功進、陳峰男、姜義常、莊月香、莊素卿、施進治、范賢玉、許嘉貞、李秉翰、紀蔚俊、陳珮廷、彭國貞、林品攸、彭慶祿、謝欣洳之證述及內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局大園分局扣押物品清單、通訊監察譯文、被告白彩雲於100年3月28日至30日之通訊監察譯文（手機門號：0000000000號）等為其主要論據。訊據被告固坦承有加入上開純資本運作計畫並招攬告訴人，且與告訴人一同前往大陸地區廣西省南寧市參加考察行程，告訴人於聽取該計畫之介紹後即投資人民幣69,800元成為被告之下線，並另為其配偶丁信榮加入該計畫成為告訴人之下線等情，惟堅詞否認有何違反銀行法、公平交易法及詐欺取財等犯行，辯稱：「伊係與告訴人一起去大陸參加可以賺錢的投資，該投資計畫是大陸的東西，當時伊也是第一次去，告訴人的款項已交給大陸那邊的人，伊只拿到分配獎金，事後伊也還給告訴人，但告訴人的先生那份，是告訴人自己介紹的，伊認為這不是該伊還的，且該計畫並未保證獲利，亦未約定於一定期間給付一定金額之利息、紅利或報酬，其是否獲利端視其是否能繼續招攬下線及下線人數而定，與銀行法無涉，伊與告訴人均係依照該計畫之制度加入投資，伊並未對告訴人施詐術，告訴人亦未陷於錯誤，伊也是被害者，損失50,800元。」等語。經查：

㈠告訴人於99年4月間加入上開純資本運作計畫等情，業據告訴人於原審結證明確稱（見原審卷第70-80頁），並有中國銀行交易明細（見原審卷第82頁）、「資本運作－推動西部大開發引擎」文宣品在卷可參。該計畫係以「由參加人以認購之方式繳交費用，認購1球為最低加入條件，每球費用為人民幣69,800元（21股，亦即每股人民幣3,300元，資格費用500元），亦可選擇認購多球，次月每球退回人民幣19,000元，參加者加入純資本運作行業後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，招攬下線可依比例獲得獎金，招攬1至2份股可升實習階級，招攬3至9份股可升組長階級，招攬10至54份股可升主任階級，招攬55至479份股可升經理階級，招攬480份股（即23人）以上可升老總階級，參加人將款項繳納予上線，其上線收取後層層上繳，由老總階級依比例分配應發放予下線之款項，再由上線層層發放獎金予下線。該組織獎金分配方式：第一代會員以人民幣6萬9,800元加入純資本運作行業，扣除次月返還之19,000元後，45%由老總以上階級分配，55%由老總之下階級分配，又參加人每招攬1人加入，可依招攬人所處階級分配比例，獲取人民幣6,000至10,000元之獎金，老總下線限四代，之後即出局，無法再領取獎金」等情，業據證人即另案臺灣桃園地方法院100年度矚易字第5號刑事案件之被告戴興郎、王功聖、梁素玉、鄭言睿、彭耀興、陳石川於該案中證述屬實（見上開卷二第78-80頁、卷七第14-19頁），以及證人王功進、陳峰男、姜義常、莊月香、莊素卿、施進治、范賢玉、彭國貞、陳佩廷、林品攸、彭慶祿、謝欣洳於另案警詢、偵查及法院審理中證述明確，有宣傳制度及宣傳單、中國丁耀華院士關於廣西北部灣經濟開發區資金運作的調查報告、南寧純資本運作網路資料、資本運作老總芳名錄（見臺灣桃園地方法院100年他字第1826號卷一第33-50、64 -87、112-135頁）、銷售資料、試算表、術語及口號、年度目標方針、銷售資料、分紅資料、對帳資料（見同上卷二第43、57、9-120、163-166、169頁）、上課講義、分紅資料（同上卷六75-80、119頁）附卷可稽，此部分足信為真實。

㈡上開「純資本運作計畫」非公平交易法規範之對象：

1.本件審判範圍，亦包括被告是否違反公平交易法第23條規定，可否以同法第35條第2項規定論處部分：

⑴按檢察官起訴書原以告訴意旨雖認被告亦犯公平交易法第35條第2項之罪，然經偵查結果，上開純資本運作計畫並非公平交易法所規範之對象，應無構成違反公平交易法之餘地，惟此部分如果成罪，因與起訴詐欺及違反銀行法犯行部分為同一事實，故不另為不起訴處分，嗣於原審審理中檢察官提出補充理由書（見原審卷第112頁），復認被告此部分有違反公平交易法第23條之變質多層次傳銷行為，應依同法第35條第2項論處。

⑵本件起訴書本就「被告是否違反公平交易法第23條規定，可否以同法第35條第2項規定論處」部分，為不另為不起訴處分，惟該不另為不起訴處分，本不具實質之確定力，亦不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使（最高法院81年度台非字第363號判決意旨參照），本院自得就被告有無違反公平交易法部分一併審理及裁判，合先敘明。

2.按多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，公平交易法第23條定有明文，而違反上開規定者，應依同法第35條第2項規定處罰。其立法目的，在於如多層次傳銷之參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層次傳銷明文加以禁止。然公平交易法第23條及第35條第2項所規範之對象，係在處罰僅依介紹他人加入而發給參加人佣金、獎金或其他經濟利益之多層次傳銷行為人，倘行為人發起設立、推廣營運之計畫或組織，非屬公平交易法所指之「多層次傳銷」者，自非該法所規範處罰之對象。又按公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言，公平交易法第8條第2項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦加入，成為該事業之參加人，向多層次傳銷事業購買商品，而由本身自行使用消費或轉售他人以獲取合理利潤，並得再推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織網，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。本質上，多層傳銷組織之參加人以個人及所輔導建立之多層次傳銷組織網，從事推廣、銷售商品累計業績，以獲取銷售利潤或組織業績獎金。是公平交法第8條第1項規定，參加人須取得推廣、銷售商品或勞務之權利，始符合多層傳銷之定義。倘未推廣、銷售任何商品或勞務，僅介紹他人加入，即可領得獎金、佣金或其他經濟利益，則為一金錢老鼠會之行為，尚非公平交易法所稱之多層次傳銷。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入加以規範，其構成要素為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。

3.又公平交易法第35條第2項，以違反同法第23條規定之「行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故而，上開法文中之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自該當於上開法文中「行為人」之構成要件。

4.上開純資本運作計畫之運作方式，係參加人加入上開純資本運作計畫後，每認購1球即可獲得寢具2套，價值人民幣1,000元等情，為證人戴興郎、謝佩殷、鄭言睿、彭耀興於另案偵查中所是認（見桃園地方法院檢察署100年度偵字第1826號卷六第6、155頁、卷九第66頁、100年度偵字第10250號卷一第31頁），惟「純資本運作」獎金之發放，係依據參加人是否招攬下線，無須銷售商品，此觀告訴人曾依敏提出之純資本運作相關文件講稿足證（見100年度他字第4008號卷第10頁），故參加人從事純資本運作行業，僅在於繳納費用及介紹他人加入並繳交費用，參加人無庸推廣或銷售商品或勞務。下線加入後所獲得之寢具，僅為「純資本運作」吸引下線加入之「促銷」、「搭贈」。該「純資本運作」亦非透過會員推廣、銷售商品或勞務而建立銷售網路，實為一金錢老鼠會之行為。參諸前述第㈡2.、3.項之說明，上開純資本運作計畫自與公平交易法第8條第1項所指「多層次傳銷」之事業或組織有別，至於參加人是否另行銷售、轉賣上開寢具，均非所問，自無公平交易法之適用。

5.雖告訴人指訴被告當時已為老總階級云云，惟由被告於99年3月始加入上開純資本運作計畫，仍與告訴人一同聽課等情（詳後第㈣項所述）觀之，被告於同年翌月時，在上開純資本運作計畫組織內之階級，不可能晉階至可決定重大之營運事項及有得高額獎金之老總階級，故被告亦不符合公平交易法第35條第2項中「行為人」之構成要件，即非該條之規範對象。

㈢上開「純資本運作計畫」亦不該當銀行法第125條第1項所規定違反該法第29條第1項規定之非銀行不得經營收受存款業務之罪名：

1.按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條及第29條之1分別定有明文。再銀行法第29條之文義意旨，可知所謂以「收受存款論」，係指收受款項、吸收資金者，於收受、吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當，即其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為該條項所指「以收取存款論」。

2.依上開「純資本運作計畫」之運作方式，其對外招募下線，是否核發介紹會員入會之「獎金」，係取自於「有否招攬新會員之行為」而發給，具不特定性，即被告所發給之獎金須取決於未來時間會員本身招攬新會員入會之一定條件成就，方能取得，若整個組織網不能持續招募新會員，則先加入之會員將無從獲取任何獎金，亦即會員尚需有一定之作為，始能有一定之回報，如會員未有特定作為，非但無報酬可言，會員退會時亦僅能取回無息之本金，顯與銀行法第29條之1所謂「收受存款」，不論其存款為零存整付、整存整付之型態，或以每月獲取固定利息方式，向不特定人吸收資金，約定出資人除能領取約定之利息外，尚能收回本金等情有別，要難以「收取存款論」，核與銀行法第29條規定「收受存款論」之要件不合，自不得遽以銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定之非銀行不得經營收受存款業務之罪名相繩。

㈣被告並無詐欺告訴人犯行：

1.按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例意旨參照）。即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事債務當事人間，有未依債之本旨而履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。又行為人於該當客觀構成要件之餘，於主觀上亦應就上開「不法意圖要件」及「以詐術使人交付之故意」有所該當，始成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪。以買賣、借貸、承攬、投資或民間金錢互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。

2.本件告訴人係因被告之招攬、介紹，前往大陸地區廣西省南寧市參觀建設，並由被告及某真實姓名年籍不詳之成年人等人說明資本運作之制度後，始加入資本運作等情，固據告訴人於原審審理中證述明確。惟告訴人於加入純資本運作前，已知悉純資本運作係以招攬下線獲取獎金，並無實際投資標的存在等情，業據證人即告訴人曾依敏於原審證稱：「我只知道要找3個合作夥伴，成功出局的話就可以獲利新臺幣3千萬元」等語可證（見原審卷第71頁）。又觀諸上開純資本運作相關文件講稿亦載明：「純加法累積制」、「無業績壓力」、「以實習、組長、主任只要份額達到馬上就可以晉升，不需要其他條件」、「無須銷售產品」等語（100年度他字第4008號卷第9-13頁），核與證人謝佩殷、戴興郎於原審結證稱：「上開純資本運作計畫無實際投資標的」等語相符（見原審卷第122頁反面、第124頁）。足認告訴人加入純資本運作當時，已充分了解純資本運作之實際內容，並無任何陷於錯誤之情形。

3.證人曾依敏雖於原審結證稱：「被告對我宣稱純資本運作計畫係跟政府合作的工程，投資新臺幣30幾萬元就可以獲利新臺幣3,000萬元。」等語（見原審卷第71頁），惟上開純資本運作是否為大陸政府合法許可，本非被告能明確知悉。參以證人曾依敏亦證述：「鄭博文在講習課程沒有上台去介紹，但是他有帶我去聽別人講課，他有與我坐在一起上課，一起上課時，他那時已經有加入了，他有跟我講。到廣西南寧時，鄭博文有帶我去看相關書報攤，都有販售相關書籍，他自己也買了一些資料給我看。上課的3天是整天都在上課，有時段的，是分上午、下午，每堂課都換1個講師，3天有6堂課，所以有6位講師，講課內容不一樣，這6人講課內容也是講說找3個人、跟國家配合，國家再後面扶持等等，跟鄭博文講的差不多。」等語，堪認被告同係依其上線所述及廣西當地販售之相關書籍內容轉述予證人曾依敏知悉。而告訴人曾依敏於99年4月間以其及配偶丁信榮之名義加入上開純資本運作計畫，先於廣西交付人民幣69,800元，次月將人民幣25,188元（即原應還給被告先墊付之人民幣69,800元扣除告訴人與丁信榮各得領回之人民幣19,000元及告訴人可獲得之下線獎金人民幣6,612元），在南京東路交付被告等情，並據證人曾依敏於偵查供述、原審結證（見原審卷第79頁反面至80頁）在卷，並於本院審理時亦供述：「第二次交錢，就是我先生的那一份，第一筆也是親自交給他。扣掉已收回的部分，與先生損失4萬多人民幣。」（見本院102年1月3日審判筆錄），是以綜上各情，告訴人確實有收到其介紹其先生該分之獎金，可見被告確係依上開純資本運作計畫之運作方式進行，尚難認被告個人有何施用詐術之情形。

4.再觀諸被告之出入境紀錄（見原審卷第35頁），被告自99年3月起始頻繁往來大陸地區，核與證人吳立和於原審結證稱：「99年間與鄭博文為同事，在公司閒聊時提及要辭職前往廣西投資，之後就離職。」等語相符（見原審卷第67、68頁），況被告於本院審理時自陳：「伊與告訴人相同，加入是（人民幣）69,800元，第二個月拿回（人民幣）19,000元，告訴人要伊賠錢伊就賠，伊自己也被騙，損失（人民幣）50,800元。」等語（見本院101年1月3日審判筆錄），衡情若被告存心詐騙告訴人，則被告個人之損失，豈會較告訴人於本院審理時供陳其與其配偶共損失人民幣4萬多元為多？可見被告亦誤信上開「純資本運作計畫」係合法投資，除本身辭去臺灣工作前往大陸外，另游說告訴人同往投資，是被告供陳其於99年3月始加入上開純資本運作計畫，認係合法投資，始邀告訴人同往投資等語，顯非虛妄，堪以採信。則被告於斯時初加入上開「純資本運作計畫」，並依該計畫之制度運作，亦難認其主觀上有為自己不法所有之詐欺犯意。

㈤綜上所述，被告所辯，並非全然無據，顯非虛妄，堪以採信。檢察官所據之前述證據，不能使本院達到被告確有藉由告訴人加入純資本運作計劃，而有違反公平交易法第23條、第35條第2項所規範之「多層次傳銷」犯行，並構成違反銀行法第125條第1項前段非銀行不得經營收受存款業務犯行，及刑法第339條第1項詐欺取財罪犯行、刑法第339條第1項詐欺取財犯行之確信。此外，復查無其他積極證據，足資證明其等涉有檢察官所指之上開犯行，自不能證明被告犯罪。

五、原審同此認定，諭知被告鄭博文無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠詐欺取財無罪部分：1.告訴人曾依敏對於純資本運作制度內容雖已充分了解，惟被告鄭博文初始向告訴人提出之純資本運作制度宣傳品，內容已提及『店面模式』、『工廠單價』、『銷售』等足以令告訴人誤信係透過『銷售商品』以牟利。再被告為免告訴人對此投資計畫有所懷疑，尚邀同告訴人前往大陸地區廣西南寧，期間透過授課、參觀當地建設發展等方式以取信告訴人，告訴人因而陷於錯誤而交付款項予被告，此經告訴人於偵、審中指訴甚詳，並有上開純資本運作宣傳品在卷可稽。本件因被告不實言語、舉止等行為而陷於錯誤並交付款項『後』，始自行慢慢瞭解此制度之運作，此事後瞭解之狀態，並無礙於被告當初所涉詐欺行無成立，況且此等資本運作制度之介紹、推廣，亦實為被告行使詐術之手段之一。2.告訴人雖有與被告同一上課、被告亦有買書籍給告訴人看，惟告訴人真意實係欲藉此證明被告此等舉止為免遭告訴人發現所作掩飾之行為，尚非逕以此認被告主觀上無詐欺犯意。本件可否僅依被告加入之時間點而逕認被告主觀上無詐欺犯意之有無，非無疑問。告訴人前後一致之陳述及卷附相關純資本運作制度介紹可知，告訴人初始毫無投資想法，然被告卻在與告訴人既不熟識，且亦知告訴人學歷不高之情形下，藉由告訴人偶然曾提及欲前往大陸投資養殖漁業，趁機提出本件投資計劃，被告提出宣傳品以取信告訴人，為免告訴人有所疑問，尚邀告訴人一同前往廣西南寧，以廣西南寧表面上之建設發展情形（實際上該等建設與投資人投入之款項無關連）使告訴人深信不移，綜合上開直接、間接證據，可認被告主觀上確有詐欺之犯意。被告既有積極參與並推廣此一組織之行為，已足認定被告與戴興郎等人為共同正犯。㈡違反公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷犯行部分：1.告訴人所提供之純資本運作之介紹，其中提及『店面模式』、『工廠單價250*2件=500為扣除額（工廠成本）至消費者手中為1900*2=3800』、『銷售輔助』等內容，以及有關『加入行業的四個條件』之資料提及：『必須是2套產品的受用人』等文件，均可知本件純資本運作計畫確實是以參加人只要銷售商品或介紹他人均可獲得獎金作為吸引告訴人投資手法（即參加人可取得獎金之來源有二種），非原審所認「本件純資本運作計畫未推廣、銷售任何商品或勞務」。2.至於下線加入後所獲得之寢具部分，由該計畫宣傳品翁可知悉參加人取得佣金、獎金或其他經營利益來源有二（即銷售產品、介紹他人加入），而本件該二獎金來源何者為主要，對此部分，依被告之供述，及參以證人謝佩殷、戴興郎於原審證述可知，本件純資本運作計畫無論上、下線之主要獲利均在於介紹他人加入，故純資本運作既係以會員再行介紹他人入會所繳交之會金為主要資金來源，其結構上即屬多層次傳銷。3.是否為變質多層次傳銷而違反公平交易法第23條規定，依立法規範，需先依公平交易法第8條第1項、第2條規定，判斷是否為多層次傳銷，始得依同法第23條認定。我國公平交易法係參照美、日、香港之立法例所制訂，因此，參照各該國之立法例可知，均係強調只要參加人加入該組織獲利主要係透過介紹他人加入即可獲得，縱參加人無所謂取得所謂之銷售商品之權利，亦無礙於變質多層次傳銷之認定，原審認「倘未推廣、銷售任何商品或勞務，僅介紹他人加入，即可領得獎金、佣金或其他經濟利益，則為一金錢老鼠會之行為，尚非公平交易法所稱之多層次傳銷」之見解有誤。原判決認事用法有誤，請撤銷原判，另為適法之判決。」等語，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告鄭博文並無檢察官所指之犯行之理由，業如前述，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告確有違反公平交易法第23條、第35條第2項之非法經營多層次傳銷罪、銀行法第125條第1項前段非銀行不得經營收受存款業務罪，及刑法第339條第1項詐欺取財罪等犯行之有罪心證，既不能證明被告涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。