臺灣高等法院101度金上重訴字第51號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101度金上重訴字第51號

上訴人

即被告

周品綸（原名周菲）

選任辯護人

洪嘉呈律師

上訴人

即被告

周鼎

選任辯護人

王存淦律師

　　　　　　王寶蒞律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度金重訴字第11號，中華民國101年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第27584、27585號、99年度偵緝字第2252號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周品綸（原名周菲）係真相電視台前總經理，為籌措真相電視台現金增資款，商請翁大銘入股真相電視台，而翁大銘表明要現金入股有困難，但願意提供1萬張嘉新畜產股份有限公司（下稱嘉畜公司）股票，周品綸因此委託周鼎於股票集中交易市場代為操作嘉畜公司股票，周鼎即自民國（下同）88年9月間起使用郭茂田、呂金燕、蔡昇長、許薇華、白瓊亮、林沁慧（原名林麗惠）、李明蘭等人之帳戶陸續買賣嘉畜公司股票，並由周品綸提供部分交割款，然周鼎操作股票情形未如預期，周品綸業已負債累累，乃於同年11月21日與周鼎協議將周鼎所使用帳戶內之嘉畜公司股票移轉至如附表一所示之周品綸及余正皓、陳雅芳、孫美鳳、孫王敏蘭、楊英嬌、林佳樺及莊雪嬌（上7人業經不起訴處分確定）之帳戶名下，由周鼎辦理後續股款撥付交割事宜。周鼎與周品綸均明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之行為，且買賣嘉畜公司股票之資金已有周轉困難之情事，竟仍由周品綸接續於88年11月22日、23日、24日，以周品綸本人及不知情之余正皓、陳雅芳、孫美鳳、孫王敏蘭、莊雪嬌、楊英嬌、林佳樺，在如附表一所示之三重證券股份有限公司（下稱三重證券公司）、萬泰證券股份有限公司臺北分公司（下稱萬泰證券臺北公司）、寶來證券股份有限公司復興分公司（下稱寶來證券復興公司）、犇亞證券股份有限公司信義分公司（下稱犇亞證券信義公司）、大和全球證券股份有限公司（下稱大和全球證券公司）、大興證券股份有限公司臺北分公司（下稱大興證券臺北公司）、華碩證券股份有限公司（下稱華碩證券公司）所開設如附表一所示之股票交易帳戶，依周鼎指示，以電話向上述7家證券公司下單，委由三重證券公司營業員陳義豪（原名陳服仁）、萬泰證券臺北公司營業員白忠信、寶來證券復興公司營業員高香月、犇亞證券信義公司營業員林麗綉、大和全球證券公司營業員吳美萩、大興證券臺北公司營業員沈迺君、華碩證券公司營業員黃涵箴（原名黃秋如），接續在集中交易市場報價，買進如附表一所示之嘉畜公司上市股票（代號：1458）。而周鼎與周品綸共同基於不履行交割之犯意聯絡，於辦理交割期限即同年月24日、25日、26日前，竟未履行如附表一所示買進嘉畜公司股票之交割義務。周品綸復自行於同年月23 日，以如附表二所示之股票交易帳戶，電話向如附表二所示之三重證券、寶來證券下單，委由證券公司營業員，接續在集中交易市場報價，賣出如附表二所示之嘉畜公司股票以籌措股款。而周品綸並基於上述不履行交割之同一犯意，未履行如附表二所示賣出嘉畜公司股票之交割義務，總計違約金額達新臺幣（下同）1億7,022萬950元（各別交易之證券公司、交易日期、交易帳戶、買進及賣出股數、違約金額詳如附表一、二所示）。嗣由上開7家證券公司向臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）申報客戶違約交割，致使嘉畜公司之上市股票價格於違約申報後之88年11月29 日、30日、同年12月1日至4日等6日，每日均以當跌停價收盤，日平均成交量明顯萎縮，股價於88年11月24日為8.15元，於同年12月9日跌至4.7元，成交量、成交價明顯受違約申報影響，而足以影響證券交易市場秩序。周鼎於同年11月24 日出境，迄於99年12月2日始返臺，周品綸則在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其犯行前，即於同年11月25日向法務部調查局臺北市調查處自首其上述違約交割情事，並接受裁判。

二、案經華碩證券公司訴由法務部調查局臺北市調查處及財政部證券暨期貨管理委員會（現改制為行政院金融監督管理委員會證期局）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，分別為刑事訴訟法第159條第1項、第159之1第2項所明文規定。被告周鼎及其辯護人爭執證人郭茂田、呂金燕、林沁慧、許薇華、蔡昇長、胡超群、周品綸於調查局及偵查中（胡超群未於偵查中陳述）陳述之證據能力。經查，對周鼎而言，郭茂田、呂金燕、林沁慧、許薇華、胡超群、蔡昇長、周品綸於調查局調查及偵查（胡超群除外）時之證述，為周鼎以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據；且郭茂田、呂金燕、林沁慧、許薇華、蔡昇長、胡超群、周品綸均已於原審審理時具結作證，其於原審審理時證述內容更為詳盡，且查其於調查局調查時之證述情節並無與審判中證述明顯不符而具有較可信之特別情況，揆諸前揭規定，郭茂田、呂金燕、林沁慧、許薇華、蔡昇長、周品綸於調查局調查及偵查（不包括胡超群）時之證述，均無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告2人及其選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第130頁至第138頁背面），而於本院審判程序中均不再爭執證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述（上開證人對被告周鼎陳述部分除外）、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告周品綸對於上開犯罪事實迭於調查局、偵查、原審、本院坦承不諱；而被告周鼎固坦承周品綸以電話向附表一所示證券公司下單，委託買進如附表一所示之嘉畜公司股票1萬8,551張（每張1仟股）並以電話委託賣出附表二所示之嘉畜公司股票1,260張，且上述買進及賣出之股票業經有人承諾接受報價，惟於辦理交割期限即88年11月24日、25 日及26日前，皆未履行交割義務，總計違約金額達新臺幣1億7,022萬950元之事實，惟否認有何違約交割之犯行，辯稱：周品綸透過堂哥周建浚拜託其幫忙將翁大銘給周品綸之1萬張股票變現，我只有建議周品綸將股票在市場上賣出，並無代周品綸操作股票，我是被陷害的。因為我並沒有作如起訴書所載的事實。原審判決說我與周品綸有協議，但是我從來沒有與周品綸有協議，而且我也從來沒有作過違約交割的事情。我沒有欠周品綸錢，我被周品綸陷害，讓我目前有背債務，我認為我是幫周品綸的忙，幫她調資料都沒有向周品綸拿錢，我與周品綸認識是透過別人介紹，我認為我沒有能力犯本案，現在周品綸要把案子全部推給我，我怎麼可能犯本案，因為我根本不算認識周品綸。周品綸說當時翁大銘要給她錢，我認為翁大銘當時已經沒有能力參與投資，所以我認為本案都是虛構的，我是無辜的，整個事情我是受陶惠民等人拜託，而幫周品綸忙，她們都知道我自己沒有能力，周品綸說翁大銘給她1萬張嘉畜公司股票，我到現在都沒有看到，周品綸使用她朋友的戶頭都是融資戶頭，用融資付款也只有3成，如果翁大銘有給周品綸錢，則周品綸就應該有資金，而且多數的戶頭在10月都提走了，其他是融資斷頭，胡超群買的也沒有賣。從資料也可見，我也不是嘉畜公司的大股東，沒有股票也沒有錢，我根本不可能如起訴書所言幫周品綸炒股。我因為怕周品綸違約交割案還有罵她，沒有拿過周品綸的一毛利息，整個違約交割案，不是如起訴書所載的內容，我認為背後有一個大集團，利用我進行詐騙，我是受害人云云；周鼎選任辯護人則以：本案違約交割金額不是小數目，如果周品綸說那個股票是她的，為何周鼎要替周品綸去付交割費，我認為本案周鼎幾乎不可能替別人付款。我們之前調市調處的詢問錄影帶，但是都不順利，市調處有一半沒有辦法提出，只說明依法他們沒有保管的義務。我們聲請傳喚證人，其中有一個證人是調查局的司機，為市調處的員工吳佳漢，吳先生說他的帳戶是借給別人用，但是他不方便說出是借給何人在使用。當庭我們問吳先生是否認識周品綸，他就說他不認識周品綸。周鼎不可能與周品綸協議要幫周品綸交割之事。88年11月間周品綸、周鼎是否有就嘉畜公司股票作協議，周品綸沒有辦法拿出協議存在之證明，也沒有證人可證。郭茂田持有的股票實際上不到1000萬元，就算周鼎、郭茂田有某種關聯，也不可能去作協議，因為不可能實現。由監視報告上面來看，有部分人確實大量賣出，但是少量買進，如果沒有人大量賣出，周品綸怎麼可能買進。所以我們認為有另一個集團在操縱股市。本案有好幾個人在中間就已經退場，到11月時止剩下郭茂田。郭茂田後來也斷了頭，賠了錢。本案與周品綸有關係的人都沒有積極想把股票賣出。我們認為周鼎跟周品綸不可能協議云云置辯。惟查：

（一）周品綸以電話向附表一所示證券公司下單，委託買進如附表一所示之嘉畜公司股票1萬8,551張，及以電話委託賣出附表二所示之嘉畜公司股票1,260張；且上述買進及賣出之股票業經有人承諾接受報價，惟於辦理交割期限即88年11月24日、25日及26日前，未依規定履行交割義務，總計違約金額達1億7,022萬950元，嗣由上開7家證券公司向臺灣證券交易申報客戶違約交割，致使嘉畜公司之上市股票價格於違約申報後之88年11月29日、30日、同年12 月1日至4日等6日，每日均以當跌停價收盤，日平均成交量明顯萎縮，股價於88年11月24日為8.15元，於同年12 月9日跌至4.7元，成交量、成交價明顯受違約申報影響，而足以影響證券交易市場秩序等情，迭據周品綸於調查（臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第10842號卷第3頁至第9頁、第129頁至第148頁）、偵查（同前署89年度偵字第3688號卷第12頁至第15頁、第25頁正、背面、第74、75頁、前揭偵字第10842號卷第105頁至第109頁、第275、276頁、第284頁至第286頁、同前署99年度偵緝字第2252號卷第39頁至第41頁、第118頁至第120頁、第122 、123頁）、原審（原審卷㈠第87頁至第91頁、第111、112頁、第134頁至第136頁、第198頁、第199頁、原審卷㈡第7頁至第17頁、第20頁至第28頁、第31頁至第35頁、第71頁至第79頁、第85頁至第98頁、第104頁至第119頁背面、第124頁至第130頁、原審卷㈢第3頁至第13頁、第20 頁至第35頁、第88頁至第91頁、第105頁至第108頁、第156頁至第172頁、第182頁至第189頁、第211頁至第214頁背面、第214頁背面至第227頁、第240頁背面至第252頁、原審卷四第2頁至第4頁、第23頁至第27頁、第69頁至第74頁）、本院（本院卷第64頁至第67頁、第89、90頁、第140頁背面）坦承不諱。核與證人即上述證券公司營業員陳義豪（原名陳服仁）於調查（前揭10842號卷第36頁至第40頁）、偵查（前揭偵字第3688號卷第75頁正背面、前揭偵緝字第2252號卷第84、85頁、第88頁至第91頁）；白忠信於調查（前揭偵字第10842號卷第149頁至第170頁）、偵查（前揭偵緝字第2252號卷第100、101頁、第106、107頁）、原審（原審卷㈢第32頁至第34頁）；高香月於調查（前揭偵字第10842號卷第103、104頁、前揭偵緝字第2252號卷第106頁）；林麗綉於調查（前揭偵字第10842號卷第149至第170頁）；吳美荻於調查（同上卷第30頁至第34頁）；沈迺君於調查（同上卷第48頁至第52 頁）；黃涵箴於調查（前揭10842號卷第18頁至第22頁）、偵查（前揭偵緝字第2252號卷第85、86頁、第81、92頁）各自證述之情節相符，並有財政部證券暨期貨管理委員會89年2月2日（八九）台財證（二）第00384號函（同前署89年度偵字第3689號卷第1頁）及所附如附表一、二所示客戶違約交割金額明細表及相關資料、嘉畜公司股票88 年11月22日至88年12月4日收盤價格及成交量明細表（證期會第二組製作外放之資料乙本）、臺灣證券交易所89年1月21日台證（89）密字第400029號函及所附嘉畜公司股票監視報告（前揭10842號卷第63頁至第93頁）在卷可稽，此部分之事實堪以認定。

（二）又查，周品綸係真相電視台前總經理，為籌措真相電視台現金增資款，商請翁大銘入股真相電視台，而翁大銘表明要現金入股有困難，但願意提供1萬張嘉畜公司股票等情，為周品綸供述在卷如前，周鼎亦坦承周品綸曾告知此情無訛。而周鼎自88年9月間起有使用郭茂田、呂金燕、蔡昇長、許薇華、白瓊亮、林沁慧、李明蘭等帳戶陸續買賣嘉畜公司股票，業據下列證人於原審具結證述明確：

⒈證人郭茂田證述：「（你曾經是否於89年9月至11月間，使用你名義開立之帳戶於集中市場買賣嘉新畜產公司股票？）有。（依你先前於調查局筆錄所述，你係於88年9月28日起，替周鼎喊盤下單，買賣嘉新畜產公司股票，是否如此？）周鼎要我買，我就買。（依同次筆錄所述，你稱你主要負責向統一證券天母分公司、亞洲證券天母分公司、元富證券復興分公司、偉利證券等四家證券公司喊盤下單，金鼎證券信義分公司帳戶多由周鼎喊盤下單，而買賣嘉新畜產公司之資金，全由周鼎負責，是否如此？）是。就有關我及呂金燕之帳戶，所有的資金，周鼎要我交給誰我就交給誰，買的資金也是他們給我的，賣的話資金就會出去，資金有時候是直接匯入帳戶，是誰匯款的我不記得。因為錢都不是我的，所以如果用我的名義買，資金就會進來，股票賣掉以後，我也要把賣股票的錢拿去給許薇華。」（原審卷㈡第8頁至第16頁）等語。

⒉證人呂金燕證述：「當時我們有在賣藝術與茶壺方面的書，周鼎那時是立虹出版社的老闆，有出一套臺灣的書，那套書很棒，周鼎有來我們店裡，那時我們就有跟他談幫他賣書，後來他在買賣股票要我們幫忙，因為我們不懂股票，所以我們就說好，所以他要我們開戶、買賣我們就照做，周鼎要我先生去幫忙，因為茶行早上沒有開，都是作中午跟晚上的，所以我就讓我先生去幫忙，……股票在我們帳戶內，因為那是周鼎的，所以周鼎叫我們匯到哪裡我們就匯到哪裡，這是我匯的沒錯，我名字的部分是我的，筆跡是我寫的，匯款人郭茂田的部分，受款人陳香貝的部分，筆跡比較醜的應該是我寫的，其他是郭茂田寫的。當時應該是郭茂田跟我一起去。因為所有股票帳戶裡面的錢，我都是聽周鼎說要怎麼匯款或是給誰，原因為何我也不知道，因為錢不是我的。（陶威妮、呂金燕、白瓊亮、蔡昇長的帳戶根據監視報告，都是委託郭茂田下單，有何意見？）這是周鼎到我們那裡要我們開戶，因為我要帶小孩上學，所以周鼎說叫我寫委託書給我先生，印象中我本來要寫委託給周鼎，但是他要我委託書上面寫我先生，其他人是否是如此我不知道。」（同上卷第21頁至第27頁）等語。

⒊證人林沁慧證述：「（88年9 月到11月間，你所購買嘉畜公司股票所需資金來源為何？）是周鼎自行付款。這個過程是多少錢買、多少錢賣、張數都是周鼎用電話指揮我，利用我的帳戶去買賣。股票損益全歸周鼎。就是周鼎把錢匯到第一銀行，我再把錢匯入周鼎指定的帳戶。當時周鼎要作股票，他要借帳戶，然後我有借他，他就帶我去合作金庫開戶，我開戶的存摺以及我的印章還有裡面我個人的五千元，都交給周鼎，一直到現在都沒有拿回來。事後我去拜訪幾次，要把東西拿回來，但是我都找不到周鼎，也聯絡不到人。（周鼎帶你去開立合作金庫銀行帳戶之原因為何？）就是要買賣嘉畜公司這支股票，因為當時周鼎有說他要操作嘉畜公司這支股票，過程我已經不是很清楚，但是我只記得我的印象中我有說好，他有指定銀行叫我去開戶，我把存摺及印章都交給周鼎。有關股票買賣，只有周鼎指示我。（你為何會聽從周鼎指示？）就是一個朋友介紹的朋友之關係而已。（你剛講的一個朋友是否就是周荃？）是。（你的戶頭到底是借給周荃還是周鼎？）我是借給周鼎。當年12月時我去找周鼎，那時公司還在營業，但是周鼎已經不在了。」（同上卷第71頁至第79頁）等語。

⒋證人許薇華證述：「就是周鼎用我的戶頭作股票，我同意了，我不知道他買什麼股票，然後我就把證券帳戶及銀行帳戶交給周鼎，銀行帳戶是彰銀的沒錯。我在哪個證券行開的戶我不記得，銀行帳戶是在彰銀，那天我看到銀行帳戶才想起來。（提示89年度偵字第10842 號卷第168 頁郭茂田銀行帳戶資金往來明細並告以要旨，88年10月20日、88年10月21日、88年10月27日、88年10月28日等數筆以白瓊亮彰銀東門分行帳戶所為之提、匯款，是否由你所為？）應該是。（周鼎叫你匯款的時間，是否在88年9 月到11間，即他出國之前？）是在他出國之前沒錯，沒有很久，就是匯款單上面記載的日期，因為匯款一定要寫日期。」（同上卷第86頁至第97頁）等語。

⒌證人蔡昇長證述：「當初我跟周鼎不是直接認識，是透過郭茂田介紹，所以我當初出借都是看在郭茂田的情分上出借，因為我也忘了他們是否有合作，或是郭茂田有無把帳戶借給其他人，我也不記得。郭茂田跟周鼎一起來我店裡，我是拿帳戶給郭茂田，至於他們如何使用我不知道。（你在調查局時曾經說康和證券內湖分公司下單的人為你本人，但都是依周鼎所言而下單買賣股票，是否如此？）是，因為作筆錄時的記憶比較清楚，所以筆錄為準，我現在想不起來。（你跟周鼎不熟，你怎麼會聽他的指示下單？）因為他來借帳戶就是要買賣股票，而且裡面的錢也不是我的，當然他要買什麼，我就幫他買什麼，借就是這個樣子。（郭茂田有無指示你下單？）印象中沒有。」（同上卷第125頁至第130頁）等語。

⒍證人胡超群證述：「（88年間你買賣嘉新畜產公司股票所使用之證券帳戶有那些？）就只有用李明蘭日盛證券的帳戶，沒有用我自己名下的帳戶。（88年間你買賣嘉新畜產公司股票之實質損益歸屬何人？）到了88年的時候，有天周鼎跟我說因為當時真相新聞台經營不善，翁大銘拿出一些股票要幫助周品綸去把台撐起來，讓周品綸去操作股票，然後賺到的錢就是要把真相新聞台維持住，將來翁大銘可能會來經營真相電視台，他是這樣跟我說的。這個盤就因為周鼎在股市進出很有經驗，所以周品綸委託周鼎操作，周鼎知道我在股票市場有一定的實力、能力，所以他請我幫他買，所有盈虧周鼎要負責，有一點像在我這裡墊款，他就在我的戶頭裡面買，周鼎說盈虧都算他的，叫我幫他鎖單，因為周鼎這樣講，又是朋友，他又說是要幫助真相電視台，所以我就想說幫幫忙就說好，反正盈虧是周鼎負責，所以就買幾筆，沒有什麼進出，買了就沒有動了，我在其他地方也沒有，我是依照周鼎跟我說的數量去買，差不多是一千張還是壹仟兩百張，大概是六塊錢左右買進。」（原審卷㈢第183頁至第188頁）等語。

（三）復查，被告2人確因周鼎操作嘉畜公司股票而有資金往來，周品綸有提供周鼎買賣該股票之部分交割款等情，亦有下列證據足證：

⒈觀諸卷內所附之支票影本7張（前揭偵字第10842號卷第144頁至第146頁），均為周鼎之妻林美欄簽發，被告周品綸背書，及依證人商碧珊證述：林美欄之支票由其保管，依周鼎之指示使用（原審卷㈢第170、171頁）等語，足認被告2人間確有資金往來。

⒉又依證人許薇華證述：「（提示偵字第10842號卷第168頁郭茂田銀行帳戶資金往來明細並告以要旨，88年10月20日、88年10月21日、88年10月27日、88年10月28日等數筆以白瓊亮彰銀東門分行帳戶所為之提、匯款，是否由你所為？）應該是。（提示偵字第10842號卷第255頁並告以要旨，這張紙是否妳交給調查員的？）不是，是我寫的，但是我去調查局沒有帶東西去。（能否確定妳有去周品綸辦公室拿匯款資料？）我有去她公司拿錢，或者是她公司的人會跟我一起去匯款，或者是約在銀行。都是周鼎告訴我要怎麼匯，有時候我去周菲的公司拿東西。周鼎只有說這個是要匯哪裡，周鼎沒有每次說是幫周菲（即周品綸）匯款，因為周鼎指示是用電話。」等語，並觀諸周品綸所提之88年10月21日股票買賣紀錄（前揭偵字第10842號卷第255頁），其上記載前述郭茂田、呂金燕、林沁慧、李明蘭、白瓊亮等人之買賣股票及匯款紀錄。及許薇華於同年月18日分別匯款581萬5, 120元、16萬6,875元至郭茂田、呂金燕帳戶、同年月21日匯款28萬4,776元至李明蘭帳戶，有匯款申請書附卷（同上卷第252頁、第254頁）可參，綜上足認許薇華曾自周品綸取得資金，並依周鼎指示匯至周鼎買賣嘉畜股票使用之帳戶。

⒊參以真相新聞台職員呂淑華曾於10月6日、8日分別匯款218萬5,438元、209萬1,330元至呂金燕之臺北國際商業銀行士東分行帳戶即嘉畜公司股票交割帳戶；孫美鳳曾於10月15日、19日分別匯款80萬元、30萬元至林美欄銀行帳戶、同年月20日匯款858, 700元至呂金燕彰化商業銀行東門分行帳戶即嘉畜公司股票交割帳戶等情，有銀行歷史檔明細交易一覽表（原審卷㈠第161-5頁）、歷史交易明細查詢結果（原審卷㈢第179-7頁）、彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢及孫美鳳存摺影本（原審卷㈠第157頁、前揭偵緝字第2252號卷第131頁）在卷可佐。核與周品綸證述：「周鼎說我必須也要有戶頭，才可能操作，所以在9月18日左右，我就很急著為了這個戶頭，因為沒有戶頭周鼎也不可以幫我變現，我自己也不能變現，我就請我公司的財務，跟我私交很好，名字是孫美鳳，我當時的司機孫成國、以及孫成國的媽媽孫王敏蘭，還有孫成國的朋友等，還有一個叫呂淑華的，也是真相的財務，總共4、5個帳戶全部都是沒有開過股票帳戶的，非常急迫，結果誰曉得開完帳戶後隔天就碰到921地震，也就是9月20日星期一那天，我開了戶頭後我認為我可以不必再跑三點半，誰曉得天不從人願，921地震讓這件事情就先暫停，所以開戶時間跟真正股票買賣時間就差這8天。到9月28 日，第一天就有一個人名去交割股票，由周鼎告訴我要買多少錢、多少張，然後我再打給翁大銘的一位小姐，由她賣出來我來接，接的帳戶都是給周鼎的，因為我不是很懂股票，所以我上面所說那幾個戶頭開戶後，所有戶頭都在周鼎那裡，翁大銘那邊賣出股票之金額會轉入我所指的3個人的帳戶，就是孫美鳳、呂淑華、楊英嬌的帳戶，然後再由這3人帳戶匯入周鼎所買賣嘉畜股票之帳戶內」等語（原審卷㈢第216頁正、背面）相符。綜上所述，周品綸有提供上述帳戶買賣嘉畜股票之部分交割款予周鼎等情，亦足認定。

（四）再查，依上述郭茂田、呂金燕、蔡昇長、許薇華、林沁慧、胡超群所言，郭茂田、呂金燕、蔡昇長、許薇華、白瓊亮、林沁慧、李明蘭帳戶內買賣嘉畜公司股票之數量、金額及匯款均由周鼎指示，並觀諸原審卷附88年11月22日、23日嘉畜股票交易情形（證交所函覆光碟列印資料卷），周鼎所使用之郭茂田、蔡昇長帳戶大量賣出嘉畜公司股票，且附表一所示之帳戶並於該2日大量買進嘉畜公司股票，核與周品綸所述周鼎買賣嘉畜公司股票相符，堪認周品綸所述被告2人於同年月21日協議依周鼎指示，將周鼎所使用帳戶內之嘉畜公司股票移轉至周品綸使用之帳戶名下等情相符。復參以前述周品綸提供部分交割股款與周鼎買賣嘉畜公司股票等情，堪認周品綸所述被告2人協議依周鼎指示，由周品綸買回周鼎賣出之嘉畜公司股票，並由周鼎提供交割股款等情，堪以採信。

（五）被告2 人於附表一交易之交割期限前，均未履行交割義務，業如前述。且被告2 人對於無力支付被周品綸買入附表一股票之交割股款，均有認識，此依下列證據可證：

⒈周品綸於原審供稱：「應該是在第3天，實際上在第2天（即23日）下午我已經覺得有點不太對，不應該繼續買下去，所以第3天早上，不是周鼎給我電話，是另外一位男性，但我不知道是誰，我估計是郭茂田，要我買進股票，我覺得有點質疑，所以我就買進9百張左右，我要說的是當下我的心情是非常混亂，我都是以大約的數字去評估，所以第2天在最後要買進的時候，我自己都很緊張，第3天為什麼我打給他我還繼續買，是因為我擔心周鼎必須要匯款，如果我沒有買進，他不匯款我就慘了」等語（同上卷第244頁背面），顯對其資金周轉困難，自有資金不足支應交割股款有所知悉。

⒉周鼎未依協議給付交割款予周品綸即於附表一所示交易之首日即88年11月24日出境，迄於99年12月2日始返臺，有入出境紀錄1份在卷（前揭偵字第10842號卷第114頁）在卷可稽。

⒊依存提款鉅額現鈔登記簿（同上卷第219頁）所示，88年11 月24日、25日從周鼎使用之蔡昇長帳戶內分別領出5,24 萬9,000、6百多萬元，以及依彰化商業銀行一定金額以上之通貨交易暨疑似洗錢交易備查簿所示（同上卷第259頁），許薇華於同年月25日自其帳戶領出364萬元，此等款項均未用於附表一所示之交割股款。

⒋參以郭茂田於原審具結證述：「（88年11月24日北商銀士東分行提領現金278萬6千元之部分，你剛說這錢是交給周鼎，請問是在何處交付？以何方式交付？）我在金鼎證券交付現金給周鼎，我是在士東分行提領278萬6千現金，再拿到金鼎證券交給周鼎。」等語（原審卷㈡第12頁正面），及商碧珊於原審具結證述：「（依前開提示之存提鉅額登記簿所示，你是於周鼎出國後翌日才去提領該筆688 萬5000元之現款，指示妳提領該筆現款之人係何人？）這個是從蔡昇長帳戶，但不是在合庫，這樣我想起來了，我記得我在公司最後處理一筆款項是將近800萬元，我不認識蔡昇長，我去領筆是一大早9點就去領，是前一天社長交代我一大早就去領，但是去的人不只我，我只負責填提領資料，我記得詹先生也有去，社長的太太林美欄也有去，還有誰我不記得，我不知道領這個錢作什麼，但是有拿一部分來處理公司的房租、管理費，剩下的錢我就不知道，那時候領回來就交給林美欄，剩下的錢林美欄就都拿走了。」等語（原審卷㈢第23頁背面）。足認周鼎出賣其使用帳戶內之嘉畜公司股票，並指示周品綸下單買進附表一所示嘉畜公司股票，卻領走股款並即出境而未履行交割，其明知自有資金不足支應交割股款亦足認定。

（六）據上，被告2人對於無力支付周品綸買入附表一股票之交割款，均有認識，竟均未履行交割，此部分違約交割之發生，有意思聯絡及行為分擔，周鼎上述辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。從而綜上所述，被告2人有犯罪事實欄所載之違約交割犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）新舊法比較：被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1日起施行，修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第2條決定新舊法之適用，先予敘明。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲比較如下：

⒈關於法定刑：被告行為時之證券交易法第171條規定：「違反第20條第1項或第155條之規定者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金。」，被告行為後，該條亦於89年7月19日修正公布、同月21日生效，其法定刑修正為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，嗣再於93年4月28日修正公布，同年月30日生效，其中關於違反前開第155條第1項之處罰規定，除由原條文第1款移列至同條第1項第1款外，法定刑修正為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，並增加第3項於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。復於95年5月30日雖再度修正公布，並自同年7月1日始施行，然其中除配合刑法修正，而將該條第3項、第4項「共犯」文字修正為「正犯或共犯」外，其餘均未修正，又於99年6月2日將該條第1項第1款修正規「一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。」，僅係增加第157條之1第2項規定。其後該條復於101年1月4日增訂第3項規定，並將原第3項自首之規定移列為第4項，經比較新、舊法結果，關於法定刑部分被告行為時即89年7月19日修正公布前生效之證券交易法規定，對被告較為有利。

⒉另被告行為時證券交易法第155 條第1 項第1 款規定為「在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響巿場秩序者」，該條款於95年1 月11 日 修正為「在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序」，其立法理由為：「因實務運作上委託買賣雙方一經撮合即為成交，並無不實際成交之情形發生，爰刪除『不實際成交』，並配合實務情形修正『報價』、『業經有人承諾接受』等用語，另考量交易市場係採兩階段交易，包括投資人委託證券商買賣及證券商申報買賣，故不履行交割包括投資人對證券商不履行交割，以及證券商對市場不履行交割等兩種態樣，爰修正第一款為『委託買賣或申報買賣』，以資明確」。因未牽涉刑罰權之變更，故不屬刑法第2 條第1 項之法律變更，附此敘明。

⒊關於自首，依修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，然修正後刑法第62條則僅「得」減輕其刑，而非必減輕其刑，比較新舊法，以修正前刑法第62條較有利於被告。又證券交易法第171條於93年4月28日修正公布，同年月30日生效，並增加第3項於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。其後該條復於101年1月4日增訂第3項規定，並將原第3項自首之規定移列為第4項，固被告有自首情形時，以現行證券交易法第171條第4項之規定，對被告較為有利。

⒋綜上，就形式上觀之，周品綸有自首情形時，固以修法後有免除其刑之規定較有利於行為人，然依罪刑相當之原則，周品綸迄今尚未完全賠償證券公司違約交割之損害，衡之本件情狀顯無免除其刑之必要，而僅適於減輕其刑，與修正前規定之情形無異，實質上並無較有利行為人之情形。自以行為時法對被告較為有利。是就本件所涉上開各項法律適用項目具體綜合比較結果，修法後之規定並無較有利於被告之情形，被告2人均依應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法。

三、核被告2 人所為，均係違反行為時證券交易法（即89年7 月19 日 修正公布前之舊法）第155 條第1 項第1 款之規定，而犯同法第171條之違約交割罪。又周鼎與周品綸協議，由周鼎賣出嘉畜公司股票，由周品綸買回，並由周鼎支付買價，且被告2人對於無力支付周品綸買入股票之交割款，均有認識，業如前述，是以被告2人對本件違約交割之發生，有意思聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告2人不履行交割如附表一所示嘉畜公司股票，及周品綸不履行交割如附表二所示嘉畜公司股票，均係基於單一犯意，接續為附表一、二之下單動作，時間密接，犯罪構成要件相同，侵害同一法益，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，應認被告2人各屬接續犯，而為包括一罪。檢察官認係連續犯，應有誤會。又周品綸於偵查中自首犯罪並接受裁判，此情為檢察官所認定之事實，並有周品綸筆錄1份在卷（前揭偵字第10842號卷第3頁正、背面）可稽，應依修正前刑法第62條之規定，減輕其刑。

四、原審以被告2人罪證明確，適用被告行為時證券交易法第155條第1項第1款、第171條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第28條、第62條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告2人之犯罪動機、目的、手段、違約交割之數額、影響證券交易市場之自由、公平，及周品綸自始坦承犯行，迄今與造成損失之證券公司已有和解與部分賠償；周鼎出境長達10年未歸，審理中一再否認犯罪之態度等一切情狀，周品綸處有期徒刑1年；周鼎處有期徒刑2年；又周品綸之犯罪時間在96年4月24日之前、且宣告刑未逾1年6月，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1。至周鼎之犯罪時間雖於96年4月24日以前，然周鼎曾於88年11 月24日出境未歸經通緝，於99年12月2日始緝獲到案，有通緝書及解送人犯報告書各1份存卷可查（前揭偵字第10842 號卷第290頁、同前署99年度偵緝字第2552號第3頁），依該條例第5條規定，該條例施行前經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑，且周鼎之宣告刑亦逾有期徒刑1年6日，是周鼎尚不得減刑。經核原審之認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，周品綸上訴圖獲輕判；周鼎上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，均為無理由，均應予以駁回。

五、周鼎聲請傳訊上開證券公司營業員白忠信、高香月、林麗綉、吳美萩、沈迺君、陳義豪(即陳服仁)及周品綸、翁大銘。經查周品綸、白忠信於原審經傳喚到庭結證明確，並經當事人交互詰問，其陳述明確，別無訊問必要，依刑事訴訟法第196條之規定，自不得再行傳喚。至其餘聲請傳喚之證券公司營業員，因被告2人均透過上開人頭戶下單買賣股票，而周鼎與周品綸有上述買進附表一所示股票之協議，理由已見前述，上開營業員衡情不知被告2人是否有此協議，周鼎聲請傳喚，擬由彼等證明與本案待證事實無必要關聯。至翁大銘並未參與本件犯行，自無庸予以傳喚。要之，周鼎上開調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：周鼎就附表二所示委託賣出嘉畜公司股票部分，與周品綸有違約交割之犯意聯絡及行為分擔，因認周鼎此部分亦涉犯證券交易法第171條第1項第1款之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。訊據被告周鼎堅詞否認有此部分犯行，經查：周品綸於原審具結證述：「如果有賣出的話，應該是我所為，不會有其他人用這個帳戶，如果我有賣出，應該是希望有資金進來，因為股票已經轉過來給我了。（所以附表二所示帳戶之交易金額及數量是由你自己決定？）是。（當時你係依據何資料決定委託賣出之價格？）那兩天時間周鼎要我買進，所以我認為是同樣那個價格賣出去，我是依照那個價格去變現。（依照周鼎指示你同樣之價格賣出，而你又依照同樣價格買進，不是會造成自己買進自己賣出的成交？）這會自己買到自己賣的嗎？周鼎把他的股票賣過來給我，是22日到24日，所以我認為陳雅芳那帳戶的股票是屬於我的，我就去把它變現，因為在我自己的帳戶，我就放心了。」等語（原審卷第244頁正、背面）綦詳，足認此部分之賣出股票係周品綸自己所為，參以被告2人協議僅有周鼎賣出嘉畜公司股票，由周品綸買回，尚未觸及周品綸如何賣出，據上尚難認為周鼎與周品綸有何犯意聯絡與行為分擔。

三、此外，復查無其他積極證據足證周鼎就附表二部分有公訴人所指違反第171條第1項第1款之犯行，原應為周鼎無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分倘成立犯罪，則與前開論罪、科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。