臺灣高等法院102年度上易字第1343號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度上易字第1343號

上訴人即　　方如蘊

自訴人

自訴代理人

吳筱涵律師

自訴代理人

連家麟律師

被告

徐玉湘

上列上訴人因自訴被告妨害名譽案件，不服臺灣新北地方法院101年度自字第4號，中華民國102年5月21日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、自訴意旨略以：被告徐玉湘明知噗浪網（網址：http://www.plurk.com/sakulayoko ）係不特定人均可上網瀏覽之公共網站，竟基於意圖散布於眾及公然侮辱之犯意，以「五股蔣夫人」之網路暱稱，陸續於附件所示之民國100年6月9 日至同年月22日，在上揭網站留言如附件所示之內容，並以超連結技術連結至非自訴人之部落格（但有自訴人照片）（網址：http://spiderman21.pixnet.net/blog），另在留言版上發表自訴人部落格之網址（即http://renefang.pixnet.net/blog/post/000000000comments），以此方式侵害自訴人之名譽，因認被告涉有刑法第309條公然侮辱罪嫌及同法第310條第2項加重誹謗罪嫌，為此提出刑事自訴等語。

二、原判決以：

(一)按「同一案件經檢察官依第228 條規定開始偵查者，不得再行自訴。」、「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：一、起訴之程序違背規定者。」、「不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決。」，刑事訴訟法第323 條第1項本文、第303條第1款、第334條分別定有明文。又本件自訴人自訴被告涉犯刑法第309條、第310條第 2項之公然侮辱罪嫌、加重誹謗罪嫌，依同法第314 條之規定，須告訴乃論。又刑事訴訟之審理原則乃先程序後實體。

(二)次按「89年2月9日公布修正刑事訴訟法第323條第1項規定：『同一案件經檢察官依第228 條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。』，是甲先向檢察官告訴乙傷害，於檢察官偵查終結不起訴後，甲不服改向法院自訴，法院應依刑事訴訟法第323條第1項及第334 條之規定，判決不受理。蓋本條項修正前限於『偵查終結後，不得再行自訴』，修正之立法目的乃在於強調公訴優先原則，並非擴大自訴權之行使，是以，本條修正後，仍應認為『告訴乃論之罪之被害人，於檢察官偵查終結後，不得再行自訴。』，始符本條項之修正目的。」，此有臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第44號審查意見及研討結果可資參照。再按「所謂終結偵查，係指該案件業經檢察官合法終結偵查程序，已為起訴或不起訴處分而言。苟檢察官就同一案件已為不起訴處分，雖經上級法院檢察署檢察長認告訴人聲請再議為有理由，命令下級檢察官續行偵查，仍應認該案件業經偵查終結，而不得向法院自訴。」，亦有最高法院86年度台上字第5688號判決意旨足資參照。

(三)經查，本件自訴人就同一案件，前於100年6月10日提告報警處理，由臺北市政府警察局大安分局於100年6月30日函送臺灣臺北地方法院檢察署偵查，嗣於100年11月22 日，業由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第14538號、第23901 號為不起訴處分在案，自訴人提起再議而發回，並由同署以101年度偵續字第78 號續行偵查；後自訴人於101年1月6 日始具狀另向本院提起自訴等情，有自訴人之警詢筆錄、移送書、同署100年度偵字第14538號、第23901號不起訴書分書、臺灣高等法院檢察署檢察長101年度上聲議字第85號命令、刑事自訴狀在卷可稽（見北檢100年度偵字第14538號卷第83頁、第1頁、第152 頁及101年度偵續字第78號卷第2頁、本院卷第1 頁），堪可認定，是揆諸上開說明，應認本案業經偵查終結，復參諸刑事訴訟法第323條第1項之修法目的及上揭法律座談會研討結果，自訴人就本件告訴乃論之罪，於檢察官偵查終結不起訴後，另向本法院提出自訴，揆諸首揭法條及說明，係屬違背程序規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之諭知。

三、惟查：刑事訴訟法第323條於89年2月9日修正，其第1項規定：「同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。」因該條文修正，最高法院27年上字第2729號判例及48年台上字第97號判例認「聲請再議發回續行偵查中，不得再行自訴，如竟提起自訴，即應為不受理之判決」之見解，已經民國95年6月13日最高法院第10 次刑事庭會議決議，以「法律已修正，判例不合時宜」，宣告不再援用，亦即判例「同一案件曾經檢察官終結偵查者，縱因聲請再議發回續行偵查中，亦屬不得再行自訴，如竟提起自訴，即應為不受理之判決。」之見解已不再援用。再按告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。再議之聲請，原檢察官認為無理由者，應即將該案卷宗及證物送交上級法院檢察署檢察長或檢察總長。上級法院檢察署檢察長或檢察總長認為再議有理由，而偵查未完備者，得命令原法院檢察署檢察官續行偵查，刑事訴訟法第二百五十六條第一項、第二百五十七條第二項及第二百五十八條第一款分別定有明文。又上級法院檢察署檢察長或檢察總長命令原法院檢察署檢察官續行偵查，應於命令文內敘述其理由，無庸另做處分書。而原法院檢察署檢察官續行偵查，如認為應行起訴者，則可逕予起訴；如認為不應起訴者，仍應另為不起訴處分。即原未確定之不起訴或緩起訴處分，已因上級法院檢察署檢察長或檢察總長之續行偵查命令而不存在，檢察官自毋須再為撤銷已經不存在之原不起訴或緩起訴處分，而得依續行偵查結果逕行提起公訴（參見最高法院96年台上字第3257號判決）。本案原不起訴處分經告訴人提起再議而由上級法院檢察署檢察長（即台灣高等法院檢察署檢察長）以101年度上聲議字第85 號命令指示續行偵查（原審卷第250 頁），原不起訴處分即因上級之續行偵查命令而不存在，是原審判決引用本院89年法律座談會刑事類提案第44號審查意見及研討結果暨最高法院86年台上字第5688號判決，認檢察官就同一案件已為不起訴處分者，雖經上級檢察署檢察長認告訴人聲請再議為有理由而命令下級檢察官續行偵查，仍應認該案件業經偵查終結，不得向法院自訴而為不受理判決之諭知，是否妥適，即非無商榷之餘地。另上訴人所引最高法院45年台非字第43號判例，係針對「曾為不起訴處分」是否確定所為之闡述，與本案情節不同；另大法官釋字第140號解釋資料，認刑事訴訟法第258條雖僅規定應分別命原法院檢察官續行偵查或為起訴之處分，而未明定應將不起訴處分予以撤銷，然應撤銷原不起訴處分似可視為當然解釋，惟本號解釋係針對違法不起訴處分之救濟，與本案情節亦不同，自均不能比附援引。再上訴人認原判決援引最高法院86年台上字第5688號判決限於司法院院字第2550號解釋之文字框柩，徒憑己見，固非的論，惟該判決要旨既與前開不再援用之判例要旨相同，自不得再援引適用，已如上述。綜上，上訴人之上訴理由難謂非全無理由，原審未查，逕認本案經不起訴處分，即為偵查終結，而未注意本案已經上訴人聲請再議，上級法院檢察署檢察長業於101年1月3 日指示應深入詳查，是上訴人於101年1月6 日向原審法院提起自訴，案件自屬偵查尚未終結，原審所為不受理判決之諭知，容有未洽，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適當之裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372 條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源