臺灣高等法院102年度上更㈠字第160號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度上更㈠字第160號

上訴人

即被告

郭秋萍

選任辯護人

程萬全 律師

上訴人

即被告

陳雅萍

選任辯護人

林嫦芬 律師（法律扶助）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2038號，中華民國102年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第15078號、101年度偵字第15223號、101年度毒偵字第4355號、101年度毒偵字第4359 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、郭秋萍前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第753號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺南地方法院以98年度毒聲字第59號裁定送強制戒治，於民國98年11月12日執行完畢釋放；又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第8946號判決判處有期徒刑4月確定，於100年2月14日易科罰金執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得持有及意圖販賣而持有，於民國101年4月底5月初某日，向真實姓名、年籍均不詳之人，購入如附表編號1所示第一級毒品海洛因供己施用而持有之；詎郭秋萍因上開購入之第一級毒品海洛因數量甚多，除留下供己施用部分外，竟另行起意伺機販賣牟利，並基於意圖販賣而持有之犯意，將如附表編號1所示第一級毒品海洛因，藏放在其位於新北市○○區○○路000號12樓之3之租屋處，並透過陳雅萍物色買主求售。嗣經警於101年5月30日晚間11時10分許前往郭秋萍位於新北市○○區○○路000號12樓之3之租屋處執行搜索，扣得如附表所示之物（包括海洛因4包，驗餘淨重合計46.87公克，純質淨重37.8公克），因而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：被告郭秋萍、陳雅萍對於原審判決其有罪部分上訴（檢察官就原審判決則未提起上訴），經本院前審以102年度上訴字第382號判決論罪處刑後，郭秋萍轉讓禁藥及持有第二級毒品達二十公克以上部分、郭秋萍持有第二級毒品部分，均經最高法院以102年度台上字第4744號判決駁回上訴而確定。是本院僅就被告郭秋萍、陳雅萍所涉共同販賣第一級毒品部分部分審理，合先敘明。

貳、有罪部分（即被告郭秋萍部分）：

甲、證據能力部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告郭秋萍及其辯護人，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

乙、實體部分：

一、被告郭秋萍坦承於101年5月30日與被告陳雅萍以電話聯繫，並在新北市新莊區中平國中附近見面，以及新北市政府警察局刑事警察隊員警於101年5月30日晚間11時10分許，於被告郭秋萍租屋處搜索，扣得如附表所示之物等情；惟矢口否認涉有共同販賣第一級毒品之犯行（含既遂、未遂）、意圖販賣而持有第一級毒品之犯行及單純持有第一級毒品之犯行，辯稱：伊未交付毒品給被告陳雅萍，也沒有收到新台幣（下同）8萬元，當天被告陳雅萍一上車就問伊有沒有跟她男友碰面等事，伊回她每次這樣打電話鬧伊、沒事可以下車等語，對話因此很快就結束；伊在偵查中認罪是為了交保，後來卻沒有交保，感覺被騙，後來均未承認；又在伊家查獲淨重37.8公克之海洛因，為警查獲時，伊才知道家中有那些東西，因常有人進出伊家吸毒、賭博，而伊先前說海洛因是李國同（音同）的，因伊常看他把大量海洛因捲到煙裡施用，才認為是他遺落在伊家云云。辯護人為被告郭秋萍辯稱：僅依被告郭秋萍及被告陳雅萍之自白，不能作為有共同販賣毒品之證據，又員警未於買賣毒品之現場查獲本次犯行，而係事後於被告郭秋萍家中以搜索方式查獲海洛因，未有積極證據證明被告郭秋萍與綽號「小豬」之人有交易毒品之情形；至於被告郭秋萍所租之房屋，因有吸毒的人來去，查獲之毒品為誰所有，被告郭秋萍確實不知悉，亦不可能找到上游；如認為被告郭秋萍有持有毒品之情形，亦請斟酌其親人之健康狀況、僅有被告郭秋萍能照顧家庭，從輕量處等語。本院查：

㈠被告郭秋萍與被告陳雅萍於101年5月30日曾以電話聯繫，並於同日晚間在新北市新莊區中平國中附近見面；嗣新北市政府警察局刑事警察隊員警於101年5月30日晚間11時10分許，於被告郭秋萍租屋處搜索，扣得如附表編號1所示海洛因4包（驗餘淨重合計46.87公克，純質淨重37.8公克）等物品等情，業據被告郭秋萍於原審及本院更審審理中、被告陳雅萍於偵查中、原審及本院更審審理時分別陳明在卷，並有被告郭秋萍所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、被告陳雅萍使用00000000號、00000000號公用電話與被告郭秋萍上開行動電話聯繫之通聯譯文在卷可參；從而上揭事實，堪以認定。

㈡被告郭秋萍及其辯護人對於被告郭秋萍被訴共同販賣第一級毒品犯行，以前詞置辯，則本院應審究者厥為：⒈本件事證是否足認被告郭秋萍確有被訴「與被告陳雅萍共同意圖營利，於101年5月30日晚間5時至7時許間某時，在新北市新莊區中平國中附近，以8萬元之價格販賣第一級毒品海洛因5錢予綽號『小豬』」之犯行？⒉被告郭秋萍被訴犯行，係構成單純持有海洛因？或意圖販賣而持有海洛因，抑或販賣未遂？茲析述如次：

⒈本件事證是否足認被告郭秋萍確有被訴「與被告陳雅萍共同意圖營利，於101年5月30日晚間5時至7時許間某時，在新北市新莊區中平國中附近，以8萬元之價格販賣第一級毒品海洛因5錢予綽號『小豬』」之犯行？

⑴被告郭秋萍、陳雅萍被訴共同販賣第一級毒品犯行，分別有以下證述：

①被告郭秋萍於101年5月31日偵查中供稱：101年5月30日在中平國中那次，…伊有幫陳雅萍帶5錢的海洛因，然後陳雅萍有交8萬元給伊；對於101年5月30日在中平國中附近，與陳雅萍共同販賣5錢海洛因，得款8萬元，承認共同販賣第一級毒品之罪，伊認罪等語（見偵字第15078號卷一第98頁）。又於同日羈押庭法官訊問時供稱：伊承認伊有跟陳雅萍共同販賣海洛因給綽號「小豬」之人等語（見聲羈字第319號卷第5頁背面）。

②被告陳雅萍於101年5月31日警詢時供稱：伊施用之毒品是幫郭秋萍販毒所獲得之酬庸，伊協助販毒種類有…海洛因，海洛因以1錢新臺幣16,000元代價賣出；每次交易後都將所得款項交還郭秋萍，並無約定酬庸數量，郭秋萍酌量給伊安非他命作為酬庸；伊只幫她運送販賣毒品…於101年5月30日伊在新莊區中平路（中平國中旁）將毒品海洛因5錢賣得8萬元給綽號「小豬」之男子，本日警方扣得之毒品安非他命，就是伊於昨日幫郭秋萍販毒所獲得之酬庸等語（見偵字第15078號卷一第2頁背面至3頁）。又於同日偵查中供稱：伊於警詢是出於自由意志，警詢時伊供稱在101年5月30日幫郭秋萍將5錢海洛因以8萬元的價錢賣給綽號「小豬」之人實在、確有此事；當天和「小豬」在中平國中旁交易的詳細經過，是於5月30日晚上7時許，…「小豬」跟伊說他要拿毒品，要拿5錢的海洛因，伊就用…電話打給郭秋萍約在新莊中平路中平國中旁見面，郭秋萍在中平國中把5錢的海洛因給伊，之後「小豬」打電話給伊，約在中平國中，「小豬」到時，郭秋萍已離開，「小豬」交伊8萬元，伊把5錢的海洛因交「小豬」，伊和「小豬」交易時，郭秋萍到附近等伊；伊拿到錢後，打給郭秋萍，把8萬元轉交給郭秋萍；伊和郭秋萍在電話中說「5個還是4個」，意思是海洛因5錢或4錢，伊跟郭秋萍在電話中說，「1臺17」、「減一」，意思是1錢海洛因17,000元，「減一」的意思是這次只賣16,000元，所以5錢的海洛因賣「小豬」8萬元；伊沒有賺錢，這一次是伊幫郭秋萍，她只有給伊扣案的2包，共1克的安非他命，就是101年5月30日晚上8時許，伊把海洛因賣給小豬之後，在中平國中附近，把販毒所得8萬元，交給郭秋萍，郭秋萍就給伊2小包的安非他命等語（見偵字第15078號卷一第25頁背面至26頁）。又於同日羈押庭法官訊問時供稱：伊承認有與郭秋萍共同販賣第一級毒品海洛因予綽號「小豬」之人，伊在警詢、偵查中的自白是出於自由意願，沒有被強迫，伊講的自白與事實相符；「小豬」是伊朋友的朋友，所以他會請伊幫忙介紹聯絡買毒等語（見聲羈字第316號卷第7頁）。再於原審準備程序供稱：伊於101年5月30日當晚確有與「小豬」電話連繫，並前往新莊中平國中與「小豬」見面等語（見原審卷第130頁）。

⑵另被告郭秋萍曾以所持用之0000000000號行動電話，於101年5月30日多次與被告陳雅萍使用之公用電話聯繫，其部分通聯譯文如下（A為被告郭秋萍，B為被告陳雅萍）：

①被告郭秋萍以上開行動電話與被告陳雅萍使用之00-00000000公用電話（設置於新莊區中平路357號）於該日17時許：A：我沒有那個啦，要就5個啦哪有4個的。B：他那天跟我說了，我到現在還沒打給人家，因為他說不知道要怎麼找我，我說現在大家都不敢用電話了，你那天跟我說了之後我就把卡片拔起來了。A：對啦。B：我會固定時間打給他，他就說昨天都找不到我，那大概幾點可以好，我跟他講5件嘛。A：對B：那大概什麼時候？A：你5件好的時候，我就可以好了。B：什麼我好了？A：因為我有帶在身上。B：好，那我現在打給他。

②被告郭秋萍以上開行動電話與被告陳雅萍使用之00-00000000公用電話（設置於新莊區幸福路712號）於該日19時34分：A：現在到底怎樣？B：他叫我15分鐘後打給他，他說你如果好了他也好了，跟你一樣。A：你有跟他說5個嗎？還是4個？B：怎樣喬啦。…A：他如果沒有辦法湊整數這樣不好意思價錢我要提高。B：是喔。A：因為我這個都是整數的，他這樣把我打散，多的那個我要做什麼。B：那我現在打電話跟他說，他就是一直要壓錢。

③被告郭秋萍以上開行動電話與被告陳雅萍使用之00-00000000公用電話（設置於新莊區幸福路712號）於該日19時39分：A：我叫肥肥分好了。B：分好就分好啊，他們說好啊。A：好是怎樣。B：一半啊。…B：那現在是你要過來還是怎樣？A：去到哪裡。B：我在哪你知道嘛。（2人相約5股交流道）

④被告郭秋萍以上開行動電話與被告陳雅萍使用之00-00000000公用電話（設置於新莊區幸福路712號）於該日19時45分：…（改約中原路天橋下）B：那個是多少錢，跟上次一樣嗎？A：上次是多少錢，我忘記了。B：上次就一台17啊。A：減一啦。B：好，那我們就在阿明那邊。有0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可參（見偵字第15078號卷一第21至23頁），而上開被告郭秋萍所持用0000000000號行動電話於前揭通話結束後，於同日20時12分至20時40分許，確有使用新北市新莊區之基地台通話之紀錄，有電話通聯紀錄在卷可查（見原審卷第104頁背面）。

⑶綜觀前開事證，雖得認定被告郭秋萍於101年5月30日下午至晚間曾與被告陳雅萍以電話聯繫，就交易之毒品數量及價格、交易地點似有約定，被告陳雅萍亦曾一再陳稱此部分係與被告郭秋萍共同販賣海洛因予綽號「小豬」之男子，並就交付毒品及收取價金之過程陳稱：伊把五錢的海洛因交給「小豬」，郭秋萍是到附近等我，伊拿到錢之後，就打給郭秋萍，把8萬元轉交給郭秋萍等語（見偵字第15078卷一第25頁背面至第26頁）；然觀以前開被告郭秋萍與被告陳雅萍間通訊監察譯文內容，卷內通訊監察譯文僅記載至「B：好，那我們就在阿明那邊。」為止（見偵字第15078號卷一第23頁），之後並無被告陳雅萍收到款項回報郭秋萍之相關證據，衡諸常情，被告陳雅萍若未於向購毒者「小豬」取得款項後，以電話與被告郭秋萍聯繫，被告郭秋萍將無從知悉何時已完成毒品交易，進而前往與被告陳雅萍會合並取得販賣毒品之款項，而就被告郭秋萍是否確實交付毒品並取得款項一節，無從與被告陳雅萍前開所述互核；又參酌被告陳雅萍於本院更審時所述：伊懷疑她跟伊男友在一起，伊想叫郭秋萍拿毒品出來，伊再檢舉她，但是伊沒有看到毒品等語（見本院上更一字卷第203頁、第204頁背面），且該綽號「小豬」之人自始未曾到案，公訴人亦未提出綽號「小豬」之真實姓名、年籍資料，則被告郭秋萍當日是否確實攜帶毒品前往與被告陳雅萍見面、是否確有該綽號「小豬」之購毒者、該購毒者是否確實購得海洛因等節，均非無疑。再者，被告郭秋萍與被告陳雅萍縱使自白內容一致，然兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，縱所自白內容一致，仍屬自白之範疇，而必須有自白以外之其他補強證據；又販賣毒品案件之補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足當之。然本件通訊監察譯文通話雙方為被告郭秋萍、陳雅萍人二人，其內容縱涉及毒品之交易，為其二人談及販賣毒品之對話，並非購毒者「小豬」與販毒者即被告郭秋萍等間買賣毒品之對話，而屬於被告郭秋萍等陳述之一部分，尚難作為上訴人等上開自白之補強證據。

⑷檢察官雖於本院更審審理時主張：被告郭秋萍與被告陳雅萍於101年5月30日見面時間僅有3分鐘，難以看出其等所談為（被告陳雅萍所稱）交往男女朋友之事，反而看得出係在交易毒品等語。然參酌被告陳雅萍於本院更審審理時陳稱：當天有見面係因伊懷疑郭秋萍跟伊男友在一起，伊有跟檢察官說，伊就是要害郭秋萍，伊懷疑她跟伊男友在一起，伊想叫郭秋萍拿毒品出來，伊再檢舉她等語（見本院上更一字卷第203頁、第204頁背面）；以及被告郭秋萍亦曾於原審審理時證稱：伊跟被告陳雅萍見面，係因她跟伊要海洛因，且她之前一直打電話來，反正伊就是不太想理她，伊就說伊要走了；伊跟被告陳雅萍見面當晚身上沒有帶毒品，當天約出來見面係因陳雅萍一直打電話給伊，伊很煩就約碰面，伊根本不想理她，當時伊心裡想是不是因為她知道伊跟她男朋友的事，她男友會一直來找伊，本件查獲前，陳雅萍有懷疑伊與她男朋友的關係，前開偵字第15078號卷一第21至23頁之通聯譯文內容，伊知道她說什麼，可是伊就是跟她胡言亂語，應付她而已；當天約見面，就是講話而已，陳雅萍有跟伊說要一級毒品，且當時伊跟她男友的事讓伊很心虛，伊就應付她說要幫忙找找看就離開了等語（見原審卷第157至158頁背面、第161頁背面）。觀諸被告郭秋萍、陳雅萍上開陳述，被告陳雅萍向被告郭秋萍稱有綽號「小豬」之人欲購買毒品，並詢問毒品相關事宜，係因被告陳雅萍懷疑被告郭秋萍與其男友之關係所為，並非全無可能，又被告二人關係當時既稍有嫌隙，見面後不願多加交談，亦非顯違常理；再者，縱使被告二人見面係為被告郭秋萍將海洛因先行交付被告陳雅萍，此亦未能證明被告陳雅萍與綽號「小豬」之人確實交易毒品並收取價金等情，是檢察官此部分所執理由，無從作為對被告郭秋萍不利之認定。

⑸綜上，被告郭秋萍、陳雅萍前開所述於101年5月30日晚間販賣海洛因予「小豬」，並完成交付毒品、收取對價等詞，既無補強證據而缺乏佐證，自難作為被告郭秋萍販賣毒品既遂之依據。

⒉被告郭秋萍被訴部分，係構成單純持有海洛因？或意圖販賣而持有海洛因，抑或販賣未遂？

⑴被告郭秋萍於101年5月30日與被告陳雅萍多次以電話聯繫，其通話內容如前開通訊監察譯文所示，又新北市政府警察局刑事警察隊員警於101年5月30日晚間11時10分許，於被告郭秋萍租屋處執行搜索，扣得如附表編號1所示之海洛因4包，驗餘淨重合計46.87公克，純質淨重37.8公克等情，為被告郭秋萍坦承不諱，且有被告郭秋萍所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、電話通聯紀錄、臺灣板橋地方法院搜索票、新北市政府警察局刑事警察隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵字第15078號卷一第21至23、60至63頁，原審卷第104頁背面），而被告郭秋萍此部分所涉，並未構成販賣第一級毒品既遂，已如前述。

⑵按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為之實行（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。再刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬，最高法院30年上字第684號判例意旨可資參照。又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，最高法院89年度台上字第2798號判決意旨亦可參照。

⑶查新北市政府警察局刑事警察隊員警於101年5月30日晚間11時10分許，於被告郭秋萍租屋處搜索扣得如附表編號1所示之海洛因4包，驗餘淨重合計46.87公克，純質淨重37.8 公克等情，雖為被告郭秋萍坦承不諱，並有臺灣板橋地方法院搜索票、新北市政府警察局刑事警察隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見偵字第15078號卷一60至63頁），已如前述。被告郭秋萍辯以：在伊家裡查獲淨重37.8公克之海洛因，伊於警查獲時，才知道家中有那些東西，因常有人進出伊家吸毒、賭博，而伊先前說是李國同（音同）的，是因為伊常看他把大量海洛因捲到煙裡施用，才認為是他遺落在伊家云云。然按所謂持有，係將物置於自己實力支配之下，而法律上處罰無故持有之犯罪主體，不以所有人為限，一經無故持有，不問時間久暫，即構成犯罪（最高法院88年度台上字第1825號判決意旨參照），是以扣案如附表編號1所示之海洛因4包（驗餘淨重合計46.87公克，純質淨重37.8公克）既係自被告郭秋萍上只租屋處搜索而扣得，應認該等毒品處於被告郭秋萍可獨立掌控之空間而具有實力支配。被告郭秋萍雖曾數次否認有吸食毒品海洛因等詞，然參以被告郭秋萍於原審訊問時曾供稱：扣案的海洛因是伊買進來的，（101年）4月底5月初時買進來的，買來是伊跟呂學聖要一起施用，沒有打算要販賣等語（見原審卷第66頁），以及本院更審準備程序時供稱：本件扣到海洛因4包之用途，伊自己有在抽，抽第一次就被抓到，這些是伊認的乾哥哥李國同（音同）丟在伊那裡等語（見本院上更一字卷第46頁背面），應認被告郭秋萍應係基於自己施用而自行購入附表編號1所示之毒品海洛因，是該等毒品海洛應屬被告郭秋萍所有；況法律上處罰持有之犯罪主體，不以所有人為限，縱使該等毒品並非被告郭秋萍所有，惟被告郭秋萍既對該等毒品具有實力支配，自無礙於被告郭秋萍持有上開毒品海洛因之事實。

⑷又依行政院衛生署管制藥品管理局97年12月04日管檢字第0000000000號函釋內容：海洛因一般劑量為每4小時5至10毫克；估計其最低致死劑量為200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其致死劑量會依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異等語，此為法院職務上已知之事項，而觀以被告郭秋萍所持有扣案如附表編號1所示之海洛因4包，其驗餘淨重合計46.87公克，純質淨重37.8公克，數量非少。另參以被告郭秋萍、陳雅萍於101年5月30日之通訊監察譯文，有如下之對話（A為被告郭秋萍，B為被告陳雅萍）：…A：你有跟他說5個嗎？還是4個？B：怎樣喬啦。…A：他如果沒有辦法湊整數這樣不好意思價錢我要提高。B：是喔。A：因為我這個都是整數的，他這樣把我打散，多的那個我要做什麼。B：那我現在打電話跟他說，他就是一直要壓錢。…B：那個是多少錢，跟上次一樣嗎？A：上次是多少錢，我忘記了。B：上次就一台17啊。A：減一啦。有0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可按（見偵字第15078號卷一第22至23頁），本院核閱上開對話內容，足以認定被告郭秋萍及陳雅萍二人在討論共同出售毒品之事宜。而被告郭秋萍及陳雅萍二人討論共同出售毒品之事宜，進而可以佐證被告郭秋萍透過陳雅萍積極物色買主求售，變易原先單純持有海洛因之犯意，為意圖販賣而持有海洛因之犯意，伺機販賣原先供己施用之海洛因；然被告郭秋萍及陳雅萍二人討論共同出售毒品之事宜，並非毒品出賣人與購毒者間之意思表示，應僅止於被告郭秋萍及陳雅萍二人討論出售毒品事宜，係屬於著手出售毒品行為以前準備行為，係屬預備階段；尚難認被告郭秋萍已著手於販賣毒品構成要件行為之實行。

㈢被告郭秋萍聲請傳喚證人陶陳傑用以證明其確與被告陳雅萍見面等情，此部分事實本院已認定如前，證人陶陳傑之證詞無從為被告郭秋萍有利或不利之認定，附此敘明。

㈣綜上，本案事證明確，被告郭秋萍如事實欄所示意圖販賣第一級毒品而持有犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。其持有第一級毒品純質淨重十公克以上之低度行為，為意圖販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告郭秋萍係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，然被告郭秋萍意圖販賣而持有第一級毒品之基本事實尚屬同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈡被告郭秋萍有如事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、撤銷改判之理由：原審認被告郭秋萍所犯事實欄一（即原審判決事實一㈠）部分之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審就原判決事實欄一㈠部分，未慮及共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，尚須以補強證據予以佐證，且2名以上共犯之自白，除係對向犯雙方所為之自白，已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為對向犯之一方共同正犯之自白，縱所自白內容一致，仍屬自白之範疇，尚非自白以外之其他必要證據之證據法則；又未慮及販賣行為之完成與否，係以標的物之是否交付作為既、未遂之標準，而就此部分犯罪情節未予查明，遽認被告郭秋萍與被告陳雅萍共同販賣第一級毒品，自有未洽。被告上訴意旨指稱：扣案海洛因非伊所有云云，雖無理由。惟原判決此部分既有上開可議之處，屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

四、撤銷改判之科刑：爰審酌被告郭秋萍為高職肆業，有施用毒品前科，無穩定工作，所為意圖販賣而持有一級毒品，有助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康之可能，兼衡酌其犯罪手段、素行狀況、智識程度、意圖販賣而持有毒品之種類、數量及犯後態度等一切情狀，就此部分事實，處有期徒刑12年，以資懲儆。

五、沒收部分：按違禁物依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應沒收銷燬。扣案如附表編號1之海洛因4包，係被告郭秋萍意圖販賣而持有之毒品，應依上揭規定沒收銷燬之；又該裝載海洛因之包裝袋與海洛因無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。扣案如附表編號2所示之物屬被告郭秋萍所有，供被告郭秋萍與陳雅萍討論共同出售毒品之事宜，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。扣案如附表編號3至7所示之物，均無積極證據證明與本案所涉犯行有直接關連，爰均不另予宣告沒收。

參、無罪部分（即被告陳雅萍部分）：

一、公訴意旨略以：被告陳雅萍明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍與郭秋萍共同基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡，於101年5月30日晚間5時至7時許間某時，先由陳雅萍與真實姓名、年籍不詳綽號「小豬」之男子聯繫交易海洛因事宜，再使用00000000號、00000000號公用電話與持用0000000000門號行動電話之郭秋萍聯繫販賣海洛因之數量、地點及價格後，由郭秋萍攜帶5錢重之海洛因前往新北市新莊區中平國中附近交予陳雅萍，再由陳雅萍於同日晚間8時許出面在中平國中附近將上開海洛因以8萬元之代價販售予「小豬」，並將所收取之現金8萬元交予在附近等候之郭秋萍。因認被告陳雅萍所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

三、又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。

四、公訴人認被告陳雅萍涉犯前揭犯行，無非係以被告陳雅萍於警詢、偵查及羈押庭法官訊問時之陳述、被告郭秋萍於偵查中及羈押庭法官訊問時之證述、被告陳雅萍與郭秋萍間電話通聯紀錄及通訊監察譯文內容等件為其論據。訊據被告陳雅萍就上揭被訴部分，堅決否認有何共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊當天與被告郭秋萍見面係因懷疑郭秋萍與伊男友在一起，故想檢舉被告郭秋萍，但伊當天沒有看到毒品等語。辯護人為被告陳雅萍辯稱：被告陳雅萍被訴此部分犯行，除被告二人之自白之外，並無其他補強證據等語。

五、本院認定被告陳雅萍無罪之理由：

㈠被告陳雅萍與被告郭秋萍於101年5月30日曾以電話聯繫，並於同日晚間在新北市新莊區中平國中附近見面等情，業據被告郭秋萍於原審及本院更審審理中、被告陳雅萍於偵查中、原審及本院更審審理時分別陳明在卷，並有被告郭秋萍所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、被告陳雅萍使用00000000號、00000000號公用電話與被告郭秋萍上開行動電話聯繫之通聯譯文在卷可參，此部分事實，堪以認定。被告陳雅萍以前詞置辯，則本件應審究者為：本件事證是否足認被告陳雅萍確有被訴共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。

㈡被告陳雅萍雖曾於警詢、偵查、羈押庭法官訊問及原審陳述其與被告郭秋萍共同販賣價值8萬元、重量為5錢之海洛因與綽號「小豬」之人，被告郭秋萍亦曾於101年5月31日偵查中、羈押庭法官訊問時認罪；又被告郭秋萍曾以所持用之0000000000號行動電話，於101年5月30日多次與被告陳雅萍使用之公用電話聯繫，觀以其部分通聯譯文內容（如前述），似得認定被告郭秋萍於101年5月30日下午至晚間曾與被告陳雅萍以電話聯繫，就交易之毒品數量及價格、交易地點已有約定。然觀以卷內被告郭秋萍、陳雅萍間之通訊監察譯文內容，僅記載至「B：好，那我們就在阿明那邊。」為止，其後即無被告陳雅萍收到款項回報郭秋萍之相關證據，致無從與被告陳雅萍所述「完成交付毒品，並將款項轉交被告郭秋萍」等詞互核；又該綽號「小豬」之人自始未曾到案，公訴人亦未提出綽號「小豬」之真實姓名、年籍資料，則被告郭秋萍當日是否確實攜帶毒品前往與被告陳雅萍見面、是否確有該綽號「小豬」之購毒者、該購毒者是否確實購得海洛因等節，均非無疑。被告郭秋萍與被告陳雅萍縱使自白內容一致，然渠等並非對向犯之雙方所為之自白，必須有自白以外之其他補強證據，販賣毒品案件之補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足當之。綜觀卷內事證，僅有被告郭秋萍、陳雅萍之自白，而本件通訊監察譯文通話雙方為被告郭秋萍、陳雅萍人二人，並非購毒者「小豬」與販毒者即被告郭秋萍等間買賣毒品之對話，無從作為上訴人等上開自白之補強證據，從而被告郭秋萍、陳雅萍前開所述於101年5月30日晚間販賣海洛因予「小豬」，並完成交付毒品、收取對價等詞，既無補強證據而缺乏佐證，本院難形成被告陳雅萍販賣毒品既遂之確切心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，自應為被告陳雅萍有利之認定。

㈢本件依0000000000號行動電話通訊監察譯文，縱認被告陳雅萍及郭秋萍二人在討論共同出售毒品之事宜。然卷內並無其他積極證據足證證明被告陳雅萍與綽號「小豬」之人已完成交付毒品、取得價金之販賣行為。從而被告郭秋萍及陳雅萍二人討論出售毒品事宜，係屬於著手出售毒品行為以前準備行為，係屬預備階段；而毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪部分既僅有處罰未遂犯，而未處罰預備犯，且被告陳雅萍亦尚未持有郭秋萍所有如附表編號1之海洛因，是被告陳雅萍所為，即不構成犯罪。

六、綜上所述，檢察官提出之證據，不足為被告陳雅萍有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告陳雅萍有罪之心證，依前揭法律規定及判例意旨，自應為有利於被告事實之認定。此外，復查無其他確切之事證，足認被告陳雅萍確有公訴人所指販賣第一級毒品之犯行，被告陳雅萍被訴犯行尚屬不能證明，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，被告陳雅萍上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告陳雅萍部分撤銷，並另為被告陳雅萍無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

附表：於被告郭秋萍租屋處扣得之物┌──┬─────────┬──┬────────────────┐│編號│ 扣案物名稱 │數量│ 備 註 │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│1 │海洛因 │4包 │驗餘淨重合計46.87公克 ││ │ │ │（純質淨重37.8公克） │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│2 │行動電話 │1支 │含門號0000000000號SIM卡1枚 ││ │（三星牌、桃紅色）│ │ │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│3 │分裝袋 │6包 │ │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│4 │現金（新台幣） │ │795,000元 │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│5 │行動電話 │8支 │ │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│6 │SIM卡 │4枚 │ │├──┼─────────┼──┼────────────────┤│7 │點鈔機 │1台 │ │└──┴─────────┴──┴────────────────┘