臺灣高等法院102年度上訴字第2467號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2467號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉陳興

選任辯護人

吳振東律師（法律扶助）

　　　　　　金志雄律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第491號，中華民國102年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第3670號、第3671號、第3672號、第3673號、第4009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉陳興前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審以81年度聲字第117 號裁定定應執行有期徒刑6年4月確定，於民國80年8月8日入監執行，於83年2月7日假釋出監並交付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑3年3月又30日；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以86年度訴字第45號判決判處有期徒刑1年2月，並經本院以86年度上訴字第6435號判決駁回上訴，再因肅清煙毒條例等案件，經原審以86年度訴字第236 號判決判處有期徒刑6月、2年及拘役20日，並經本院以87年度上訴字第1952號判決駁回上訴確定，復因麻醉藥品管理條例、誣告等案件，再分別經本院以87年度上訴字第1002號、原審以86年度訴字第72號、87年度訴字第74號判決判處有期徒刑6年2月、6月、3月確定，嗣上開5 案所處徒刑部分，經本院以87年度聲字第1380號裁定減刑並定應執行有期徒刑8 年確定，於86年12月26日入監與上開殘刑接續執行，於93年2月24日假釋出監並交付保護管束，甫於97年8月24日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，視為已執行完畢論（構成累犯）。

二、劉陳興明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有，緣李天榮於不詳時間，在臺灣地區某地，以新台幣（下同）35,000元之價格，向某姓名、年籍不詳之成年人，購買具有殺傷力仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之改造手槍1枝、具有殺傷力之非制式子彈5顆（起訴書誤載為6顆）及不具有殺傷力之子彈2顆（起訴書誤載為1顆）等物，並置放在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之3住處而非法持有之。李天榮於101年8月15日前某時，將上開槍枝、子彈交由劉陳興把玩，劉陳興竟基於共同持有具殺傷力改造手槍、非制式子彈之犯意聯絡將之拿取，並將前揭改造槍枝、子彈等物置於劉陳興之子所使用之黃色包包內，並藏放在劉陳興位在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號住處之電視櫃內而與李天榮共同持有之。嗣經警於101年8月16日15時30分，持原審核發之搜索票，在劉陳興上址住處之電視櫃內，扣得上開改造手槍1支（含彈匣）、子彈7顆及吸食器2 組等物，而循線查悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪（即被告劉陳興未經許可持有具殺傷力之改造槍、彈）部分：

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項亦有明文。乃偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該被告以外之人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。查上訴人即被告劉陳興之辯護人於本院審理時辯護稱：證人吳雅柔於偵查中所供槍砲部分是用誘導方式，主觀設定這些東西是被告拿出來的，否認其證據能力云云（見本院卷第94至95頁），然司法警察（官）、檢察官均本於調查犯罪證據而詢問證人，或依所調查得之證據驗證其事實經過，既非行主詰問以提出證據之一造當事人，且任何證人對司法警察（官）、檢察官而言，亦非『友性證人』，均不致於發生迎合詢問作答之虞，自無禁止誘導詢問之可言（最高法院98年臺上字第5530號、100 年度臺上字第2612號、101 年度臺上字第6285號判決意旨參照）。況徵以檢察官在訊問時乃詢問「〔提示搜索槍枝現場照片〕你何時看到這個黃色的袋子？」，係證人吳雅柔自行供出看到過「劉陳興」拿過這個黃色袋子等語，檢察官並無將「劉陳興」之答案置於問話中，亦無誘導偵訊之事實，是被告辯護人此部分辯詞，與事實不合，顯不足採。則本件證人吳雅柔於檢察官偵查時所為之證述，卷內並無任何證據證明此有不法取供之情形，且客觀上均無顯不可信之情況，在被告及其辯護人未能具體釋明「顯有不可信之情況」下，自應有證據能力。至被告辯護人於本院準備程序中另否認證人吳雅柔於警詢中所為陳述之證據能力（見本院卷第72頁反面），經審酌上開證人於偵查、原審中均有相同之證述，具替代性，對於證明被告未經許可持有改造槍彈部分之犯罪不具必要性，應認無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外所為言詞或書面供述，被告及其辯護人於本院對該證據能力均表示不爭執，檢察官則引用作為有罪之證據（見本院卷第72頁反面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。

三、訊據被告固坦承警方有於其上址住處之電視櫃內，查扣得上開改造手槍1支（含彈匣）、子彈7顆等物，惟矢口否認有未經許可持有改造手槍、子彈之犯行，並辯稱：當時員警至伊所承租之宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號倉庫搜索，警察是搜到槍才拿出攝影機拍攝，這個空窗期，警察問伊「槍在你家搜到，不是你的是誰的」，後來伊才承認，在警察局作筆錄時，是因為警察說槍是在伊的住處搜到，不是伊的難道是伊母親的，警察說伊怎麼那麼不孝，伊才承認槍枝、子彈是伊的，其實扣案槍枝、子彈是李天榮的，並非伊的云云，選任辯護人則補充辯護稱：槍枝、子彈雖是在被告位於宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號之倉庫查到，但警方執行搜索時鐵捲門鑰匙在李天榮身上，被告並無鑰匙，被告還告訴警方可以從後門進去，如果被告知道裡面藏放有槍枝、子彈，自不可能告訴警方如何進去倉庫內，且李天榮於偵、審中均供述這支槍是他之前即持有，之前員警搜索時沒有搜到，後來李天榮才拿到宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號放置，證人吳雅柔也有看過這支槍，李天榮放置時，因為現場當時很亂，李天榮在現場隨便拿1 個黃色包包裝起來，被告並不知情，且無其他證據可以證明槍枝、子彈是被告與李天榮共同持有云云。

四、經查：

㈠員警於上開時間在被告上址住處查獲系爭槍、彈之事實，業據被告坦承不諱，核與證人即承辦員警蘇明勝、彭憲章於原審中證述之情節相符，並有原審核發之搜索票1 紙、宜蘭縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄1份及現場照片9幀附卷（見101偵3670號卷第77至82頁），及上開改造手槍1支（含彈匣）、子彈7 顆扣案可稽。而扣案之手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定之結果為「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7顆：㈠6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力。

㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.1mm金屬彈頭而成，經檢視欠缺底火及火藥，認不具殺傷力」等情，亦有刑事警察局101年9月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可稽（見101 偵3673號卷第302至303反頁），是此部分事實，應堪認定。

㈡被告雖以前揭情詞置辯，然依證人即承辦之員警蘇明勝於原審審理時證稱：當天是在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4 樓之8搜索完後才去宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號倉庫搜索的，在大福路那裡有搜到毒品及槍枝，搜索後是在客廳矮櫃起出槍枝，伊打開矮櫃抽屜後發現裡面有黃色包包，打開黃色包包後發現裡面有槍枝，伊就先拍照，然後就查扣，印象中還沒打開前有問被告，被告說裡面是槍枝及1 顆子彈，伊打開包包後，槍枝內確實有1 顆子彈，另外在黃色包包裡的黑色包包內查獲子彈等語（見原審卷㈡第3至4反頁）；證人即承辦員警彭憲章亦證稱：當天是先打開錄音錄影才開始搜索，就是全程錄音錄影，如搜到東西，鏡頭才對焦到搜到的物品上，當時還沒有打開包包時攝影鏡頭就對著包包，因為伊等人懷疑包包裡面有違禁物品，在還沒打開包包前，當下就質問被告包包裡面是何物，被告說是槍枝，後來伊將包包打開，裡面就真的是槍枝、子彈，子彈是放在同1 個包包裡，當時知道包包裡面是槍枝時，被告沒有否認東西是他的，也沒有表示包包裡有槍枝而很驚訝等語（見原審卷㈡第6至8頁），顯見被告於所承租之上開處所，遭員警搜出扣案槍枝、子彈時，被告於員警未打開黃色包包前，即主動告知包包內放有槍枝、槍內並有1 顆子彈，與員警嗣後打開所見者相符，且被告對於員警在櫃子內包包搜出槍、彈，並無任何訝異之情，被告顯然知悉該包包內裝有槍枝、子彈及該槍、彈裝入包包時之狀態（即槍枝內有1顆子彈）。再者，觀諸被告於101年8月16日警詢時供稱：員警在宜蘭縣壯圍鄉○○路0段00號扣得之毒品吸食器2組、90改造手槍1支、彈匣1個、子彈7顆都是伊的，毒品吸食器是伊施用毒品甲基安非他命所用，90改造手槍1支、彈匣1個、子彈7 顆都是伊純欣賞用的，因為時間久遠，伊忘記槍械的來源，槍枝沒有擊發過，但是有無另涉他案伊不清楚等語（見宜蘭縣政府警察局警刑偵三字第0000000000號刑案偵查卷宗第1至3頁），於101年8月17日警詢時又供稱：伊於101年8月16日所製作之第1 次警詢筆錄屬實，除了第1 次警詢筆錄所載之扣案物品外，還有其他的扣案物品，警方在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之8 、宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號、宜蘭縣員山鄉○○路0段000號後方之鐵皮屋倉庫等3 處地方執行搜索，分別在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之8扣得海洛因5 包、甲基安非他命8包、愷他命1包、吸食器3組、販毒所得新台幣（下同）118,800 元、行動電話1支、電子秤1個、分裝袋1 包，在宜蘭縣壯圍鄉○○路0段00號扣得吸食器2組、改造手槍1 支（含彈匣）、子彈7顆，在宜蘭縣員山鄉○○路0 段000號後方之鐵皮屋倉庫扣得吸食器1 組，這些內容都是正確的，除了槍械、吸食器及118,800 元是伊所有外，剩下的是李天榮所有，現金是伊投注站的頂讓金等語（見宜蘭縣政府警察局警刑偵三字第0000000000號刑案偵查卷宗第4至7頁），則被告為警查獲後，經警製作警詢筆錄時，對於員警詢問扣案物之歸屬時，亦坦承扣案槍枝、子彈係其所有。而參以被告有多項前科，歷經數次偵、審程序，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，自應知主張對己有利之事實。而當時員警在被告住處、租屋處內另有扣得第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他命8包、第三級毒品愷他命1 包，被告均否認為其所有，持有槍枝、子彈所涉及之罪責重大，若扣案之槍枝、子彈並非其所持有，被告應一併否認，豈會單獨承認扣案之槍枝、子彈為其所有？況經檢察官於偵查中勘驗員警執行搜索之錄影帶，被告亦坦承在現場時員警有告知「這槍怎麼可能是你媽媽的，如果不是你的，你就坦白講到底是誰的，若是阿榮的你就說是阿榮的」等語，亦有該訊問筆錄1份附卷可佐（見101偵3673號卷第349 頁），顯見員警明確告知被告應據實交代槍、彈係何人所持有，並無如被告所辯要脅其需擔下持有槍、彈之責任，否則將偵辦其母親之語，足認被告於警詢中坦承槍、彈係其所（持）有乙情，具任意性，應堪採信。而被告於偵查及法院審理中之前揭辯解，顯然悖於上開事證，不足為信。

㈢又參酌證人吳雅柔於101 年12月11日偵查時結證稱：伊有看過這個黃色的袋子，是在今年7月下旬某1日下午，在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號，伊有看過被告拿過這個黃色的袋子，伊不知道裡面裝什麼，伊之前沒有看過李天榮拿這個黃色的袋子，伊之前說沒有看過黃色包包是因為伊被威脅，被告的朋友威脅伊，伊不知道該人的姓名，伊只知道他的綽號是「海鳥」，該人叫伊不要隨便亂講話，說要將全部的罪推給李天榮，是在被抓後隔了幾天的事情，伊當時害怕被報復，才會說沒有看過黃色包包，現在伊認為應該說的就要說出來，伊不會為了袒護李天榮而稱槍枝是被告所持有等語（見101偵3673號卷第414至415 頁）；於原審審理時復證述：扣案的黃色包包伊有在101年8月間看過，是在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號看到的，當時是被告從他身上的黑色包包裡拿出這個黃色包包，將黃色包包放進去電視下面的櫃子裡，伊只有看過這1 次，伊不知道包包裡面是什麼東西，伊與李天榮同居在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之3 ，沒有住過宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號倉庫，只有去那裡整理倉庫內的東西等語（見原審卷㈡第11頁正反面），則證人吳雅柔乃一致指認於案發前確有看見被告持有扣案之黃色包包，並將該黃色包包放在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號客廳之電視下面櫃子內，即與搜索當日員警查獲之情相符，亦與被告於偵查中所稱：（本件槍枝被查獲前，李天榮是距離查獲前約多久將槍枝拿給你看過？）查獲前1、2個星期前，看槍的地點是『礁溪鄉○○路0 段00號』等語（見101偵3670號卷第236頁）契合，卻與共同被告李天榮所證述伊係臨時在案發前1 次存放被告上址住處不符（詳後述），顯見系爭槍彈早在7 月下旬或8 月初即在被告上址住處出現，且留置該處。至證人吳雅柔前後所稱「7 月下旬」、「101年8月間」看過，固有些許差異，然並非重大歧異，且人類記憶本會隨時間逐漸淡忘之缺陷，此不影響其證詞之可信性。另證人吳雅柔於同一偵查中仍指述李天榮共同販毒，若其為迴護共同被告李天榮，當應為其一併澄清否認，證人吳雅柔實無甘冒偽證之風險，僅為單一較輕之持有槍彈罪翻案，是被告及其辯護人執此指摘證人吳雅柔之證述不可信，亦非可採。而本件裝有扣案槍枝、子彈之黃色包包，被告既得以黑色包包裝入後攜出（按若非為攜帶出門，實無再裝入黑色包包之必要），亦知放置（回）在該處，又參酌宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號係被告所承租，若扣案之槍枝、子彈係李天榮所單獨持有，對於此等違禁物品，李天榮理應不會藏放在非己身所居住而無法隨時控管之區域，足認上開扣案之槍枝、子彈係被告、李天榮所共同持有（即兩人均可攜出使用，被告非為寄藏而存放上址），而由被告負責或同意放置在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號無訛。

㈣至共同被告李天榮於101年9月20日偵查時雖證稱：大門進去內有個沙發，沙發旁有個電視櫃，101年8月15日上午，伊將扣案槍枝放在電視櫃內的抽屜，伊以1 個黃色有拉鍊的包包裝槍枝，槍枝是好幾年前就買了，向何人買的已經忘記了，伊的女友吳雅柔有在伊的戶籍住處看過這支槍1 次，101年8月15日之前，有一段時間放在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之3，有1次伊拿出來給被告看，有被被告罵過，他說伊在炫耀，有時伊不在家，伊懷疑李嘉宏可能也知道槍枝的事情，李嘉宏沒有拿過該槍，被告於101年8月14日晚間在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之3有拿過該槍玩玩，因101年8 月15日晚間伊要去買一批毒品，毒品已經賣完了，伊要去員山鄉接貨，所以帶槍枝防身，結果101年8月15日上午伊要去宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號幫忙被告整理衣櫥，伊就先將槍枝放在電視櫃那裡，想說晚上再帶走，伊放槍時沒有告訴被告，伊是固定用黃色包包裝槍枝，所以被告之前就應該知道伊用黃色包包裝槍枝，伊沒有告訴被告槍要放他那裡，可能前1天被告有把玩過槍枝，被告不想讓伊出事，所以在警詢時才會說槍枝是他的，可能是義氣云云（見101偵3673號卷第318頁）；於101年10月5日偵查時復證述：槍枝是伊的，去年11、12月間南港分局到伊位在宜蘭縣羅東鎮之戶籍地搜索前2、3 月，伊有將槍枝給吳雅柔看，伊是拿出來擦拭，槍是以布包裝著，就給吳雅柔看過那1 次，如果看過應該印象很深刻，後來分局搜索時沒有搜索到那支槍枝，但伊當時沒有告訴吳雅柔說槍是伊的，所以吳雅柔可能為了袒護伊，才說沒有看過該槍枝，吳雅柔也沒有問伊槍枝是何人的，去年11、12月間南港分局將伊帶走時，伊從地檢署出來時，伊有打電話告訴吳雅柔說是因為那支槍的關係將伊帶走的，扣案槍枝是好幾年前伊以35,000元購買的，忘記向哪個朋友買的，地點也忘記了，一直用這個黃色包包裝著，黃色包包是被告家裡拿的，想說去接貨時，拿著提袋比較方便，伊去被告家裡的時候，用1 個長約25公分、寬約20公分的咖啡色不透明皮製背包裝著槍帶去被告家裡，該皮包有拉鍊，外觀上看不出來槍型，槍管也不會外露，因為當時在被告家有幫忙裝修的工作，伊怕有人會動伊的東西，所以就順手拿了被告位在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號家裡的黃色包包，將槍、彈整個放入黃色包包內，然後將黃色包包整個塞到電視櫃內，原來的包包就放在沙發上，伊想晚上去接貨就可以拿走，且比較不會被他人拿走，因為伊自己的包包還有放伊自己的皮包、身分證、錢、鑰匙、筆記本及電子磅秤、分裝袋，才會想要將槍枝放到被告的包包內，伊沒有跟被告說拿黃色袋子的事情，該處1樓都是雜物，伊是隨手拿1個而已，當天晚上要接貨時，因為吳雅柔及許慧蓮在該處，因為伊作賊心虛，不敢將槍枝拿出來，伊想說接貨的地方不會很遠就沒有帶槍枝，伊不知道這個黃色包包原來作何用途，伊不知道為何被告在警局會說槍枝是他的云云（見101 偵3673號卷第341至346頁），雖證人李天榮一再證述其將扣案之槍、彈放置在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號時，被告並不知情，然觀諸證人李天榮對於其何時將扣案之槍枝、子彈放置在黃色包包內及為何要將槍、彈放置在該處？是數次均以黃色包包裝載，抑或僅惟一1次臨時隨意拿取該址1樓雜物堆之黃色包包置入？前後證述顯不一致，且核與證人吳雅柔否認上情，及被告於偵查中供稱：「（被抓之前，你最近一次何時看到該槍枝？）我只有看過一次，時間忘了。（距離被抓的時間約有多久？）‧‧‧大概距離被抓到前一個月內」、「（本件槍枝被查獲前，李天榮是距離查獲前約多久將槍枝拿給你看過？）查獲前1、2個星期前，看槍的地點是『礁溪鄉○○路0 段00號』」等語（以上見101偵3670號卷第236頁）不符，已非可信。況證人李天榮若於案發前未告知被告之情況下，自行拿取被告放置在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號之黃色包包藏匿扣案之槍、彈，被告在員警搜索時，於員警尚未打開黃色包包，被告理應不知悉黃色包包內裝有何物，然被告卻坦承為其所持有，並告知員警黃色包包內裝有槍、彈，甚且告知手槍內有1 顆子彈之狀況，經員警打開查驗屬實，益證共同被告李天榮所證述伊係臨時在案發前1 次存放被告上址住處，被告並不知情乙節，顯係迴護被告之詞，殊非實情。至被告、李天榮經檢察官請刑事警察局進行測謊鑑定之結果為：「李天榮先以緊張高點法測試，當問及測試問題『有關本案，這把槍（含子彈）是誰所有？』因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。另於測前會談陳述伊把這把槍（含子彈）放在被告電視櫃下方抽屜裡，經測試結果無不實反應」、「被告先以緊張高點法測試，當問及測試問題『有關本案，這把槍（含子彈）是誰所有？』因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。另於測前會談否認這把槍（含子彈）放在電視櫃下方抽屜裡，經測試結果因圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判」等語，有該局101年11月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附鑑定資料1份附卷可稽（見101偵3672號卷第12 5至162頁），此與前揭認定上開扣案之槍枝、子彈係被告、李天榮所共同持有（即兩人均可攜出使用、再放回原處，被告非為寄藏而存放上址），而由被告負責或同意放置在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號，並不衝突，不足資為被告有利之認定。

㈤綜上事證及說明，扣案之槍、彈應係李天榮向他人購入後，於查獲前某日（按非李天榮所稱查獲前1 日）攜至被告上址住處，且交由被告把玩，嗣即經被告負責或同意放置在宜蘭縣壯圍鄉○○路0 段00號至查獲止，被告與李天榮乃共同持有扣案之槍、彈，應堪認定。

㈥綜上所述，被告及其辯護人所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告此部分之犯行，洵堪認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項之未經許可持有改造手槍、制式子彈罪。按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231 號判決意旨參照）。是被告同時持有具有殺傷力之如附表二編號㈡、㈢號所示子彈，仍應僅成立單純一罪。被告以一持有之行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈5顆，而同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告與李天榮就本件持有具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有如犯罪事實欄一所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至被告雖於警方查獲上開黃色包包時，即自動向警方承認包包內置放系爭槍、彈等情，惟警方於本件搜索前即因懷疑被告非法持有槍、彈，而據此為部分理由向原審聲請搜索票（見101偵3673號卷第4頁），被告之行為自不符合自首之規定，附此敘明。

六、原審以被告非法持有改造手槍部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決理由欄就扣案之改造手槍、子彈何以得諭知沒收，均未置一詞，且據上論斷欄亦未援引刑法第38條第1項第1款規定，於法自有違誤，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，及被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖均為無理由，惟原判決此部分既有上開可議，仍屬不可維持，自應由本院將原判決關於被告非法持有改造手槍罪刑及定其應執行刑部分均撤銷，爰審酌被告均明知槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告與李天榮竟無故持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會之秩序及安寧危害甚深，所為非是，被告犯後推卸刑責，態度不佳，兼衡其之前科素行、犯罪動機、智識程度等一切情狀，仍量處如主文第2 項所示之刑，罰金部分併依刑法第42條第3 項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。

七、扣案如附表二編號㈠所示之仿BERETTA廠M84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）；編號㈢所示之金屬彈殼組合直徑8.1 ±0.5mm子彈4顆，均具殺傷力，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另如附表二編號㈡所示子彈1顆，因試射而喪失子彈作用及性質；編號㈣所示子彈1 顆，因無法擊發而認不具殺傷力；編號㈤所示子彈1 顆，因欠缺底火及火藥，認不具殺傷力，均非屬違禁物，故毋庸宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪（即被告被訴於101年8月6日、101年8月7日販賣第二級毒品）部分

一、公訴意旨另略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2 款所列管之第二級毒品，任何人不得擅自販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，被告以其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡之工具，於附表一所列時間、地點、毒品數量、方式，販賣第二級毒品予附表一所列之人。嗣於101年8月16日14時30分，為警在被告位在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之8 號住處房間之床鋪下，查獲（按屬同案被告李天榮所有，詳如後述）第一級毒品海洛因4 包（合計淨重51.19公克）、第二級毒品安非他命8包（編號1、3、8號，白色透明結晶3袋，淨重31.789公克，取樣0.0002公克，餘重31.7888公克，編號2號，淡黃色透明結晶1 袋，淨重3.28公克，取樣0.0002公克，餘重3.2798公克，編號4、7號，白色微黃透明結晶2袋，淨重22.791公克，取樣0.0002 公克，餘重22.7908公克，編號5、6號，白色偏黃透明結晶2袋，淨重20.776公克，取樣0.0002公克，餘重20.7758 公克）、吸食器3組、販賣毒品所得現金118,800元、0000000000號行動電話1支、電子秤1台及分裝袋1 包；於同日16時10分，在宜蘭縣員山鄉○○路0段000號後方之鐵皮屋倉庫，扣得吸食器1組等物，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實；關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要（最高法院99年度臺上字第1812號、95年度臺上字第6850號判決意旨參照）。且施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度臺上字第1681號判決意旨參照）。

三、又依犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

四、本件公訴人認被告涉販上開犯嫌，無非係以被告於偵查中坦承有與證人張忠信等人見面之事實、證人張忠信、顏春鳳、許慧蓮之指述、及通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、指認照片、搜索扣押筆錄、目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書、搜索現場照片27張、及甲基安非他命8 小包扣案，為其主要論據。然訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有施用毒品，也沒有販賣毒品給張忠信、顏春鳳及許慧蓮，該3 人常去伊的住處喝酒，是否因為喝酒之後，將伊誤認為李天榮等語。

五、經查：

㈠關於被告被訴於101年8月6日6時11分許販賣第二級毒品甲基安非他命予張忠信（即附表一編號1）部分：

⒈證人張忠信於警、偵訊時證稱：伊最近1次施用毒品是101年8月15日晚上6時許，在宜蘭縣羅東鎮○○巷00號住處，先施用甲基安非他命，再施用海洛因，甲基安非他命是用玻璃球燒烤，海洛因也是用同樣方式施用。伊是在101年8月6日上午6時許，到宜蘭縣礁溪鄉○○路000 號樓下，以1,000 元向被告購買甲基安非他命，伊因為想要施用毒品，所以一早跑去跟被告購買，伊不知道甲基安非他命之重量，伊知道供出上游可以減輕刑責，但伊不是為了減輕刑責才供出毒品係被告的，伊說的都是實話，伊與被告沒有債務關係，也沒有欠被告金錢，伊不會為了減刑而誣陷被告云云（見101偵3670號卷第134至136、207至208頁；101偵3673號卷第262至263頁），惟其於原審審理時則改證稱：伊之前有施用甲基安非他命及海洛因，甲基安非他命是在電玩店跟別人買的，時間已經忘記了，伊認識被告，伊沒有跟被告購買過毒品，伊在檢察官訊問時會說有跟被告購買毒品甲基安非他命，是因為當時警察已經在被告礁溪住家的樓下，被告打電話叫伊過去，伊過去就被警察抓了，伊與被告從80幾年就認識了，雙方的交情不錯，但是警察要抓被告，被告還打電話叫伊過去，伊很生氣，伊以為是被告叫伊過去，害伊被警察抓，但後來伊才知道不是這樣。而101年8月6日上午5 時37分及6時11分之通訊監察譯文內容是伊與被告的通話，這2 次的電話內容不是要購買毒品、交付毒品，是被告叫伊去他的水電行上班云云（見原審卷㈠第174至175反頁），顯見其證詞反覆，且徵以依通訊監察譯文之記載，證人張忠信係說「你樓下門沒鎖，我走上來」，因為被告住在4 樓，但是證人張忠信於偵查中係證述在樓下交易，亦有歧異，則在被告始終堅決否認其有與張忠信為毒品交易下，自難單憑證人張忠信上開有矛盾瑕疵之指證，在別無其他佐證下，遽為被告不利之認定。

⒉又觀諸101年8月6日5時37分21秒許、同日6 時11分56秒許，證人張忠信撥打電話予被告，雙方對話內容分別為「被告：怎麼樣？證人張忠信：嘿！在忙喔？被告：你講。證人張忠信：啥？被告：你講。證人：嘿拉！我現在人在羅東，我過去找你，你在哪…」、「被告：喂！證人張忠信：喂！樓下沒鎖，我走上來呵！！被告：喔！好」，有該通訊監察譯文1份附卷可參（見101偵3670號卷第137 頁），證人張忠信於警偵訊中雖指上開監察譯文，係伊與被告約定要購買毒品及伊至交易地點之情形，然細繹上開監察譯文內容，僅係單純相約見面及到達被告住處之通知，與一般朋友相約見面之情，並無差異。且此通訊中既均未提及毒品種類（或以代號稱之）、數量、對價等毒品交易事項，自無從據以判斷被告與張忠信間是否確有毒品之交易，亦不得認可資為本件販賣毒品罪之佐證。

㈡關於被告被訴於101年8月7日7時許販賣第二級毒品甲基安非他命予顏春鳳、許慧蓮（即附表一編號2）部分：

⒈證人顏春鳳於警詢時證稱：伊於101年7月中旬第1 次吸食甲基安非他命毒品，迄今已吸食7、8次，每次都是在宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之8 吸食的。伊是向被告購買甲基安非他命吸食的，每次都是與伊姐許慧蓮合資500 元購買1小包。101年8月7日6時13分9秒，伊有持0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，是伊代伊姐姐許慧蓮打電話給被告，告訴他伊姐當天下午4 點要過去找他，通訊監察譯文中「4個」，不是4個要過去云云（見101偵3670號卷第149頁）；於101年8月17日又證稱：今天下午1時許在礁溪鄉○○路000號4樓之8施用甲基安非他命。伊是101年8月7日伊打手機號碼0000000000 號向被告買的，伊與許慧蓮合資500 元。伊沒有向其他人買毒品（見101偵3673號卷第194至195頁）；於101年8 月23日偵查時則證稱：101年8月7日上午6時許，伊以手機打電話給被告，伊與許慧蓮在上午7 時許一起到宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之8，向被告以500元購買毒品，是一手交錢、一手交貨，當天只有被告在場，平常購買毒品時是與被告聯絡，也有與李天榮聯絡，但比較少，被告、李天榮都曾經交毒品給伊等。伊與被告、李天榮都沒有過節，也沒有因為減輕其刑要誣陷被告、李天榮等語（見101 偵3673號卷第283至284頁）；於原審審理時再結證稱：伊認識被告、李天榮，101年8月7日伊與許慧蓮有合資500元向被告購買甲基安非他命，被告的手機號碼是許慧蓮給伊的，伊自稱「小瑩」，當時現場印象中有伊、許慧蓮及被告、李天榮在，但是因為伊去過該處很多次，伊現在真的不確定該次有何人在，通訊監察譯文中101年8月7日6時13分9秒、6時53分38秒中所記載的內容是伊與被告的通話內容，該次通話內容是要跟被告購買毒品甲基安非他命，6 時53分的通話顯示當時伊與許慧蓮已經在被告的住處樓下，伊與許慧蓮一起上樓去拿毒品，拿到毒品約是在第2通通話的5到10分鐘後，伊在偵查中說過當天下午4 時許要過去找被告，又說過是在上午7 時許跟被告買毒品，伊忘記伊之前到底是如何陳述，伊現在只記得101年8月7 日有過去，該次是購買500 元，錢是伊與許慧蓮一起出的，許慧蓮出的比較多，101年8月7 日這次也是許慧蓮付錢的，伊沒有看到許慧蓮將錢付給誰，伊現在忘記當天是何人將毒品拿出來，因為伊去過很多次，有時毒品拿了就走，有時在該處直接施用，伊也有打過電話，大部分是李天榮接的，李天榮、被告都曾拿毒品給伊，李天榮拿出來的次數比較多，偵查中伊知道誰是被告、誰是李天榮，當時距離案發時間較近，說的應該比較正確，現在時間已經比較久了等情（見原審卷㈠第176至177反、180至180反頁），顯見證人顏春鳳究係案發當日上午、抑或下午前往被告住處進行交易？在場之人員？除被告以外，有無向其他人購買毒品？及證人顏春鳳等人在101年8月7日「合資」購入500元甲基安非他命1小包，以證人顏春鳳自101年7月至101年8 月17日被查獲止約吸食7、8次之頻率，如何能在101年8 月7日購入後，至同年月17日被查獲前仍留存而可供施用？顯有諸項瑕疵，即難遽以採信。另徵諸證人許慧蓮於警詢時證稱：警方所提供伊使用0000000000號電話與被告持用0000000000號電話之通訊監察譯文，都是伊喝酒後，打電話給被告說要去找他聊天而已云云（見101偵2673號卷第202正反、205頁）；於101年8月16日偵查時證稱：101年8月7日伊與顏春鳳一起合資以500 元向李天榮購買甲基安非他命，後來被告有在旁邊。伊最近沒有向其他人購買云云（見 101偵3673號卷第210頁）；於101年8 月23日與證人顏春鳳同庭應訊時則改稱：101年8月7 日購賣毒品情形，如顏春鳳所述。被告、李天榮都曾經交付毒品給伊等。101年8月7日當天一大早只有看到被告云云（見101偵3673號卷第283至284 頁）。至原審審理時再改結證稱：伊的毒品來源是李天榮，也有跟被告買過甲基安非他命，被查獲前沒有常常去李天榮、被告的礁溪住處，去該處通常都是去找被告、李天榮喝酒聊天，因為時間太久了，伊沒有印象被查獲當天有跟檢察官說101年8月7日與顏春鳳有合資500元向李天榮買甲基安非他命這些話，伊現在真的沒有印象101年8月7日是向被告或是向何人買毒品的，101年8月7日早上6時許，有打電話給被告，但是伊忘記是伊打的還是顏春鳳打的，伊忘記是早上或是下午去買毒品，該次是跟李天榮購買毒品，被告有在旁邊，錢是伊付給李天榮，毒品也是李天榮交給伊，地點是在礁溪，就是李天榮、被告住的地方，是4 樓，當天沒有再過去跟被告購買毒品，大部分都是伊打電話比較多，都是李天榮接的比較多，李天榮交毒品給伊的次數比較多，被告有請過伊毒品，但是買的話都是向李天榮云云（見原審卷㈠第178至180頁），可認證人許慧蓮除1 次在偵查中與顏春鳳同庭應訊時附和顏春鳳之證詞，指訴其等有合資向被告購買毒品外，其餘均否認之，或逕證述係向李天榮購買，則證人顏春鳳、許慧蓮上開證詞，互核顯有重大歧異，則在被告始終堅決否認其有與顏春鳳、許慧蓮為毒品交易下，自難單憑證人顏春鳳、許慧蓮上開有矛盾瑕疵之指證，在別無其他佐證下，遽為被告不利之認定。

⒉又觀諸被告所使用之0000000000號行動電話於101年8月7日之通訊監察譯文，於該日6時13分9秒、6 時53分38秒之通話紀錄，被告與證人顏春鳳之通話內容為「被告：喂！誰？證人顏春鳳：喔！我『小瑩』。被告：耶，『小瑩』你講。證人顏春鳳：我姐怎不接電話？被告：啥？證人顏春鳳：我姐怎說沒接電話？被告：喔！昨在忙。證人顏春鳳：我說你現在在忙嗎？被告：沒阿！證人顏春鳳：他4個要過去。被告：好阿。證人顏春鳳：好，再打給你」、「被告：喂！證人顏春鳳：喂！我們在下面了。被告：好」，有該通訊譯文1份附卷可參（見101偵3673號卷第191頁），證人顏春鳳雖迭次指上開監察譯文，係伊等與被告約定要購買毒品及伊至交易地點之情形，且通訊監察譯文中「4個」，不是4個要過去，是伊姐許慧蓮當天下午4 點要過去找他云云，然此與證人顏春鳳於數十分鐘後即到達被告住處，要求開門之情不合，且此期間並無其他更改原約定時間之通聯紀錄，已足認證人顏春鳳前揭釋意有所不實。且「他4 個要過去」，從語意上觀之，應係證人許慧蓮要攜帶4 個數量之物品過去，而非自被告取物，益難認彼等間確係由證人顏春鳳、許慧蓮向被告購買毒品。且上開監察譯文之其餘內容，僅係單純相約見面及到達被告住處之通知，與一般朋友相約見面之情，並無差異。且此通訊中既均未提及毒品種類（或以代號稱之）、數量、對價等毒品交易事項，自無從據以判斷被告與顏春鳳、許慧蓮間是否確有毒品之交易，亦不得認可資為本件販賣毒品罪之佐證。

㈢警方於101年8月16日14時30分，在被告位於宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之8 住處房間之床鋪下，查獲第一級毒品海洛因4包、第二級毒品安非他命8包、吸食器3組、現金118,800元、0000000000號行動電話1支、電子秤1台及分裝袋1 包；於同日16時10分，在宜蘭縣員山鄉○○路0段000號後方之鐵皮屋倉庫，查獲吸食器1組；於同日下午14時0分在李天榮位於宜蘭縣礁溪鄉○○路000號4樓之3住處，查獲吸食器1組、電子秤1台、行動電話5支、帳冊2本、現金4,800元及分裝袋1 包等物，有臺灣宜蘭地方法院搜索票、宜蘭縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及現場照片附卷（見101 偵3673號卷第46至59、66、125至129頁）及上開物品（詳如如附表三所示）扣案可稽。而扣案之海洛因4 包（即如附表三編號㈠所示），經送鑑定之結果，檢出海洛因成分（合計淨重 51.19公克，合計純質淨重39.56公克）；扣案之安非他命8包（即如附表三編號㈡所示），經送鑑定之結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（編號1、3、8號，白色透明結晶3袋，淨重31.789公克，取樣0.0002公克，餘重31.7888公克，編號2號，淡黃色透明結晶1袋，淨重3.28公克，取樣0.0002 公克，餘重3.2798公克，編號4、7號，白色微黃透明結晶2 袋，淨重22.791公克，取樣0.0002公克，餘重22.7908 公克，編號5、6號，白色偏黃透明結晶2袋，淨重20.776 公克，取樣0.0002公克，餘重20.7758 公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室101年10月1 日調科壹字第00000000000號及交通部民用航空局航空醫務中心101年9月20日航藥鑑字第1014606號、101年11月12日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書附卷可憑（見101偵3673號卷第338、397至400頁），然共同被告李天榮於警、偵訊及原審審理中均供述上開查扣之毒品及電子秤、分裝袋等物（詳如附表三所列）均為其所有（見101偵3671號卷第169至170頁；101偵3673號卷第74至77、321至322頁；原審聲羈卷第30至31、34頁；原審卷㈠第91頁反面；卷㈡第80頁）；被告則堅決否認為其所有（見101 偵3673號卷第10至11頁；原審聲羈卷第22頁；原審卷㈠第91頁反面），則在別無其他積極證據足以證明上開扣案物確為被告所有下，自難憑以佐證被告有販賣第二級毒品之犯行。又扣案如附表三編號㈠所示之第一級毒品海洛因4 包，李天榮坦承為其所有，且與被告此被訴販賣第二級毒品（甲基）安非他命並無相關，當亦不足資為論斷被告成立持有第一級毒品罪，應由

六、綜上所述，證人張忠信、顏春鳳、許慧蓮歷次證述，前後或相互間有所矛盾，即有瑕疵外，相關各該日通訊監察譯文，僅能證明被告與證人張忠信、顏春鳳、許慧蓮間確有聯繫，且前往被告住處之事實而已，然既無實際關於毒品交易（或以代號為之）之通話內容，並不足供判斷證人張忠信、顏春鳳、許慧蓮上開證述，是否真實而得為佐證。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有販賣第二級毒品之犯行，原審未詳審酌卷證，遽以論罪科刑，於法即有違誤，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，改諭知其此部分均無罪之判決，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。