臺灣高等法院102年度上訴字第2527號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2527號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

邱旭偉（改名前為邱秉偉）

指定辯護人

張明俠律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院102年度訴字第378號，中華民國102年8月8日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9882號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱旭偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟於101年1月中旬之某日得悉林家正（未據提起公訴）之友人林鈺朗要購買第二級毒品甲基安非他命「81」（八分之一兩，約4公克），竟基於與林家正共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，搭乘林家正駕駛之小客車前往桃園縣監理站與林鈺朗見面，而與林家正共同以新台幣（下同）10000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予林鈺朗，並當場收取10000元之代價並交付數量約3公克左右之甲基安非他命，嗣林鈺朗發現該甲基安非他命數量不足原約定之數量4公克，乃先後與林家正、邱旭偉聯絡，嗣由邱旭偉在數日後在桃園市中正路某補習班附近再補行交付第二級毒品甲基安非他命約1公克予林鈺朗，另於101年1月底之某日，林鈺朗與邱旭偉聯絡表示要向其購買「1個」（即0.8公克，含袋重1公克）甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，相約在桃園縣八德市高城社區林鈺朗之租屋處，以4000元之代價販賣第二毒品甲基安非他命1包（含袋重約1公克）予林鈺朗，當場交付該甲基安非他命1包予林鈺朗並向林鈺朗收取4000元之代價。

二、案經桃園縣警察局刑事警察大隊移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

甲、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度台上字第405號判決意旨）。本件證人林鈺朗於偵查中之具結證述，查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，應具有證據能力。而證人林鈺朗已於原審審理時，經傳喚到庭具結進行交互詰問，給予相關被告及辯護人反對詰問之機會，且該證人於偵查中之具結證述，亦皆提示予被告及辯護人表示意見，調查證據之程序已完足，自得為判斷之依據。

乙、實體部分：

一、訊據被告邱旭偉（下稱被告）坦承曾與證人林鈺朗相約在桃園縣監理站及高城社區見面，並各交付數量不等之甲基安非他命予林鈺朗，並向林鈺朗收取10000、4000元不等之財物等情不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品予林鈺朗之犯行，辯稱：其於101年1月間與林鈺朗相約在監理站及高城社區交付毒品甲基安非他命係受林鈺朗之託代林鈺朗購毒品甲基安非他命，監理站該次是伊先替林鈺朗墊10000元，自己則出10000元，以20000元代價向某網友購買甲基安非他命8公克後，在監理站交付4公克甲基安非他命給林鈺朗，向林鈺朗收取10000元，高城社區該次是伊向上游以8000元購得2公克甲基安非他命，在高城社區時交付1公克給林鈺朗，林鈺朗再交付4000元予伊，並未販賣毒品予林鈺朗云云。

二、經查：被告曾經在101年1月間分別與被告相約在桃園縣監理站、桃園縣八德市高城社區分別交付甲基安非他命1次予林鈺朗，林鈺朗並各交付10000、4000元給被告，業經被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第32頁、本院卷第36、102頁），核與證人林鈺朗於偵訊時證稱：101年1月中旬有在桃園縣監理站跟被告拿過第2級毒品甲基安非他命，伊拿10000元給被告，另一次在1月底，其聯絡被告要拿毒品，約在八德市高城社區拿了4,000元安非他命等語（同偵查卷第175、176頁）及其於原審審理時證稱：101年1月中旬，林家正載被告來到桃園監理站，由被告交付予伊3克多的甲基安非他命，其拿1萬元給被告；101年1月底，因為找不到人可以拿，就想到被告，便打電話給被告，被告到八德市高城社區交予1公克甲基安非他命，其則交付4,000元給被告，該次品質很好等語（見原審卷第172頁反面至173、174頁正反面、177頁）相符，雖被告辯稱：其於前開時地交付毒品甲基安非他命給證人林鈺朗，是幫林鈺朗代購毒品，並未賺取價差云云，證人林鈺朗於原審審理時另證稱：伊不是向被告購買毒品，是拜託被告幫忙調毒品云云，並解釋稱：「吃毒品的人應該都會幫忙拿來拿去」等語（見原審卷第177頁反面），然按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。甲基安非他命因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，被告為有辨別事理能力之成年人，自知之甚明，倘非基於營利之意圖而販賣，應無甘冒被查緝受有重刑風險之理。況證人林鈺朗於原審審理時證稱：伊與林家正認識，有時候會碰到被告，但是除了上開2次見面拿毒品之事外，沒有和被告單獨見面過等語（見原審卷第173頁反面），顯見被告與林鈺朗並非熟識，斷無甘冒重刑而替林鈺朗代購毒品之理，又依證人林鈺朗於原審審理時證稱：伊打電話給林家正時，跟林家正講要買毒品「81」，也就是8分之1兩，在台北的算法是1兩35公克，8分之1兩大約是4公克，伊跟其他藥頭買甲基安非他命1克就是4000元，第2次是伊是跟被告說要買甲基安非他命「1個」，1個是指0.8公克，是指1公克含袋的意思（袋重約0.2公克），藥頭賺0.2公克的量差等語（見原審卷第178頁正面），顯見被告及林家正收取4公克甲基安非他命之代價10000元及收取1公克（含袋0.2公克）之甲基安非他命代價4000元，與當時市場買家向賣家購買甲基安非他命之零售行情相符，而被告曾於101年1月6日以5000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予彭唯恩，經被告於另案中自承不諱，此經本院調閱台灣桃園地方法院檢察署101年執字第15183號卷（含台灣桃園地方法院101年訴字第309號卷及本院101年上訴字第2958號等卷）查明無訛，則被告於同一月份分別以1公克（含袋）約4000元及以4公克約1萬元之代價交付毒品甲基安非他命予林鈺朗，當係基於營利之犯意無訛，再查101年1月中旬之上開交易毒品事宜係林鈺朗先與林家正聯絡，被告再與林家正共同前往桃園縣監理站交易，該次交易毒品交付之數量不足原定數量，嗣由被告在桃園市中正路某補習班附近補足等情，業經被告於偵訊時供稱：林鈺朗是跟林家正購買甲基安非他命，伊剛好都在現場等語（見偵查卷第167頁），復再於本院供稱：第一次交付毒品時是林鈺朗打電話與林家正聯絡等語（見本院卷第102頁反面），並經證人林鈺朗於原審審理時證稱：伊先打電話跟林家正聯絡要拿10000元之毒品甲基安非他命，後來是被告與林家正一起來，該次拿毒品回去後發現不夠（按指甲基安非他命數量不足），後來被告在桃園市中正路上補習班補給1克多的量給伊等語屬實（見原審卷第176、177頁），堪認林家正確實參與101年1月中旬該次毒品交易之構成要件行為，應屬共犯無誤，公訴人以證人林鈺朗於警詢中未就前開第一次向被告購買毒品之過程中提及曾與林家正聯絡及交易時林家正在場之事，因而認定該次毒品交易係被告單獨犯罪，固非無見，然揆諸上開警詢之供述內容簡略，證人於偵查及原審審理中就前開交易細節為較詳盡之描述，依證人與林家正較被告為熟識等情，認證人偵審中之證述較其於警詢中之證述為可採，而本院就林家正部分雖經傳拘未到，未取得共犯林家正關於此部分之供述，然此不影響本院對本案尚有共犯乙節之認定，公訴人認定被告第一次販賣毒品予林鈺朗部分係單獨犯罪及漏未載明其後被告尚在桃園市中正路某補習班附近有補行交付毒品約1公克之事實，容有未洽，茲更正補充之。再本案被告就其於前開時地與證人林鈺朗見面交付毒品乙節，既已坦承不諱而互核相符，該等見面交付毒品之事既得以認定，而參以證人林鈺朗並未能確認其與被告相約見面究係撥打何支電話聯絡，業經證人林鈺朗於原審證稱：伊是用0000000000「或另一支行動電話」打給「林家正或被告」，不記得被告或林家正的電話是那一支等語（見原審卷第177頁反面），則被告遭監聽之0000000000號行動電話於前開時段內查無與0000000000號行動電話之通話紀錄，當不得作為有利於被告之認定。

三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告因販賣第2級毒品而持有第2級毒品犯行為販賣第2級毒品犯行所吸收而不另論罪。被告因販賣第二級毒品前持有第二級毒品犯行為販賣毒品之高度犯行所吸收，不另論罪。被告就前開101年1月中旬販賣第二級毒品犯行部分與共犯林家正有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告雖於99年間因違反毒品危害防制條例案件經判處有期徒刑2月確定，於100年3月8日到案後曾經繳交易科之罰金，然該有期徒刑2月，於102年8月19日與被告另案所犯違反毒品危害防制條例、傷害、妨害自由、恐嚇等罪，經台灣桃園地方法院以102年聲字第2712號裁定定有期徒刑5年2月確定，迄未執行完畢，有本院被告前案紀錄在卷可憑，是本案並不構成累犯，公訴人起訴請求以累犯論擬部分，亦有誤會，併此敘明。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而販賣第二級毒品罪之法定刑為七年以上有期徒刑或無期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為販賣毒品犯行次數僅有2次，其販賣對象屬同一人，尚無證據證明其係惡性極重之大盤毒梟，對於社會危害之程度，自不能與大盤毒梟等同論之，倘就被告販賣第二級毒品之犯行科以法定最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，是其所犯上開販賣第二級毒品罪，合依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。被告所犯2次販賣毒品犯行，犯意各別，應分論併罰。查被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於受刑人之修正後刑法第50條規定處斷。

四、原審疏察，就此部分遽為被告無罪之諭知，認事用法尚有未合，檢察官以原審判決就此部分之認事尚有違誤提起上訴，為有理由，應就此部分撤銷原無罪之判決，爰審酌被告年紀尚輕，為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品之方式牟利增加毒品在社會流通之危害性，對於國民健康及社會秩序影響甚鉅，及其販售毒品取得之代價分別為10000、4000元，販賣對象為同一人，犯後經坦承部分犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。

五、沒收方面（僅就撤銷改判部分說明）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文，又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，是本案所得財物10000、4000元，依法分別於其主刑下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，其中10000元部分應與共犯林家正連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與林家正之財產連帶抵償之。又被告於另案遭扣案之物品，含其遭監聽之0000000000號行動電話，均非本案犯罪之工具，亦無積極證據足以證明被告有以其所有或共犯所有之物品作為本案之犯罪工具，是除前開犯罪所得之外，本案並無其他應依依毒品危害防制條例第19條之規定沒收之物，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告邱旭偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟於100年12月間某日在其上開住處，以1,000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）予張家綸1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，此有最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號等判例要旨足憑。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年台上字第1029號判決參照）。

三、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係證人張家綸之證詞及被告使用之行動電話門號之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅決否認有販賣第2級毒品予張家綸犯罪，辯稱：其雖曾與張家綸共同在徐緯傑位於桃園市天翔七街住處合資購買甲基安非他命，然其從未販賣甲基安非他命予張家綸等語。

四、經查：

（一）證人張家綸於原審審理時證稱：其未曾向被告購買過甲基安非他命，被告之住家在桃園市○○街00號，伊於警詢、偵查中所述不實在，且其曾與被告於查獲前半年有因細故吵架之情事等語（見原審卷第179頁反面、181頁）屬實。

（二）雖證人張家綸於101年2月23日警詢、偵查中係分別證稱：其於100年12月份左右，以0000000000或0000000000號行動電話聯絡被告後，再前往被告家中（按：址為桃園市○○街00號）以1,000元向被告購買安非他命毒品1小包云云（見偵查卷第38頁；原審卷第166頁），然依卷附0000000000號行動電話通訊監察譯文，除證人張家綸於100年12月24日分別以0000000000號、0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話有以下①至③所示之通話內容之外，100年12月間上開張家綸之電話與被告所有之0000000000號行動電話並無其他通聯紀錄（見原審卷第57至86頁）。前開張家綸之電話與被告持用之0000000000行動電話於100年12月24日之通訊監察譯文內容如下：

①上午10時41分A：（指被告，下同）：喂。B：（小骰，指張家綸，下同）：出門了嗎？A：廢（誤載為「癈」）話，好，我到那邊打給你們B：好。

②上午10時48分B：到了哦。A：你叫他們下來啊。B：嗯。

③上午11時6分A：喂。B：在幹嘛。A：我還在等啊，她說要換鞋子什麼的。B：我還在凱悅。A：好。（以上通話內容見原審卷第65頁正反面）。觀諸該內容僅係簡單確認彼此所在，而證人張家綸於原審審理時復證稱：該日是與被告相約去劍湖山玩等語屬實（見原審卷第183頁），自難憑此語焉不詳之對話內容，遽為不利被告之認定。復查被告另一支遭監聽之0000000000號行動電話於100年12月間亦無與張家綸所使用之0000000000號、0000000000號行動電話有通話紀錄，有桃園縣警察局刑事警察大隊102年11月29日桃警刑大一字第0000000000號函附之通話紀錄在卷可憑（見本院卷第69頁、70頁正面至100年12月31日止之紀錄），是證人張家綸於警詢、偵訊中證稱：其於100年12月間有以0000000000或0000000000號行動電話與被告聯絡後到被告家中向被告購買甲基安非他命云云，欠缺補強證據。

（三）被告固曾於警詢時自承：有販賣2次安非他命給張家綸施用，張家綸以0000000000撥打其所有門號0000000000號行動電話，2次均約在桃園市○○○街000○0號7樓（按：係案外人徐偉傑住處）云云（見偵查卷第13頁），然前開證人張家綸所指之購買毒品甲基安非他命之地點與被告自承販賣毒品之地點顯然未符，難以被告之前開自白與前開證人張家綸警詢、偵訊時之證述，作為不利被告之認定。

五、綜上，本件被告堅詞否認有何販賣毒品予張家綸之犯行，證人張家綸之警詢、偵查中證述內容，別無其他積極證據足以補強其陳述之真實性，自難單憑證人張家綸之指述即遽為被告此部分犯罪之唯一證據，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分犯行，此部分既不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

六、原審就此部分諭知被告無罪，認事用法尚無違誤，檢察官上訴意旨以：證人張家綸於偵查中之證述詳確，並無誣陷被告之理，其於原審翻異前詞，僅係事後偏頗之詞，不足採信，除此之外，並未再補強證據使本院就此部分達確信而無可懷疑其犯罪之程度，原審就此部分就此之採證法則，已詳細說明論述，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎，就原審判決就此部分提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。