臺灣高等法院102年度上訴字第3151號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度上訴字第3151號

上訴人

即被告

郭燕輝

選任辯護人

張和怡 律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第466號，中華民國102年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1940號）及移送併辦（102年度偵字第5449號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭燕輝前⑴於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4972號判決無罪後，嗣經本院以98年度上訴字第1937號判決撤銷原判決，並改判有期徒刑6月確定，於98年10月27日易科罰金而為執行；⑵復於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第5792號判決判處有期徒刑3月確定，並於98年9月30日易科罰金而為執行；⑶另於97年間因贓物案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第2956號判決判處有期徒刑2月確定；⑷又於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3397號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，嗣經本院以98年度上訴字第5122號判決駁回上訴確定；此外，⑸再於99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1058號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑹復於99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1624號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；上開⑴、⑵、⑶、⑷所示罪刑，另經臺灣新北地方法院以99年度聲字第3278號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，上開⑸、⑹所示罪刑，則經臺灣新北地方法院以100年度聲字第3188號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，上開各罪接續執行，於100年12月6日假釋出監併付保護管束，保護管束於101年7月29日始期滿，惟郭燕輝另於上開各罪尚未執行完畢之假釋期間內（即101年7月20日15時17分許回溯96小時內某時）再犯施用毒品之案件，並經臺灣新北地方法院以101年度易字第4161號判決判處有期徒刑6月確定。詎郭燕輝仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為下列不法之犯行：

㈠郭燕輝基於販賣二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年11月16日22時21分許至23時36分許，由譚嘉昌以其所持用之門號0000000000號行動電話與郭燕輝所持用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，並與郭燕輝約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，譚嘉昌旋即前往郭燕輝位於新北市○○區○○路之工廠，交付購買毒品對價新臺幣（下同）4,000元予郭燕輝，郭燕輝則交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予譚嘉昌，而完成毒品交易賺取差價之行為。

㈡郭燕輝基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年11月19日23時27分許至同月20日1時23分許，由譚嘉昌以其所持用之門號0000000000號行動電話與郭燕輝所持用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，並與郭燕輝約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，郭燕輝旋即前往位於臺北市○○區○○○路0段000巷00號之松山高級工農職業學校前，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予譚嘉昌，譚嘉昌則交付購買該毒品之對價4,000元予郭燕輝，而完成毒品交易賺取差價之行為。

㈢郭燕輝基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年12月2日20時22分許至21時57分許，由譚嘉昌以其所持用之門號0000000000號行動電話與郭燕輝所持用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，並與郭燕輝約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，郭燕輝旋即前往臺北市忠孝東路某7-11前，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予譚嘉昌，譚嘉昌則交付購買該毒品之對價4,000元予郭燕輝，而完成毒品交易賺取差價之行為。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。準此，被告及其辯護人對被告於原審中之自白，並不爭執證據能力，且被告於102年4月10日於原審準備程序時明確陳稱：我現在坦承，以今天所講的為主，上次說合資是說有合資過，是以前的事，並不是針對起訴書犯罪事實一的部分；另被告於本院準備程序時，雖曾陳稱：在地檢，就是想交保，檢察官叫我承認，不要爭執有賺、沒賺，所以我都承認；惟依102年2月20日檢察官之偵訊筆錄，被告坦承販賣後，檢察官因被告辯護狀否認販賣，故再請辯護人確認，被告辯護人黃柏彰律師陳稱：以被告所述為準；是本院查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，且與事實相符（詳後述），是被告於檢察官偵查中及原審之自白得為證據。

二、本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院均陳稱同意作為證據使用，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至於被告辯護人爭執證人譚嘉昌於警詢之陳述無證據能力之部分，本院未採為認定事實之依據，爰不再論列證據能力之有無，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定被告郭燕輝犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告郭燕輝矢口否認上揭販賣二級毒品甲基安非他命予譚嘉昌之犯行，辯稱：藥頭不認識譚嘉昌，不賣他，譚嘉昌要我幫他調，我送給譚嘉昌時，藥頭坐在車上，譚嘉昌上來，我把東西給譚嘉昌，譚嘉昌拿錢給我，我把錢給藥頭，只是轉讓，沒有賺錢，不構成販賣云云。辯護人為被告辯稱：由譚嘉昌及程向榮二位證人於本院審理時所為證述之言，足見被告在交付過程，沒有價差，被告沒有營利的意圖，不是真正做買賣，只是轉讓的意思云云。本院查：

㈠被告郭燕輝及其辯護人以前詞置辯，則本院應審究者為：⒈被告郭燕輝於檢察官偵查中及原審之自白，是否與事實相符？⒉被告郭燕輝所為，是否有營利意圖？分論如下：

⒈被告郭燕輝於檢察官偵查中及原審之自白，是否與事實相符？

⑴證人即購毒者譚嘉昌於102年1月4日檢察官訊問時證稱：我使用行動電話0000000000號，於101年11月間跟郭燕輝買過3、4次毒品，我沒有背郭燕輝電話，係0970開頭的；卷附101年11月16日10點21分、37分2通譯文是跟郭燕輝之對話，當時正在上班，我是大台北瓦斯的檢驗員，在臺北市延平北路一帶服務，我問郭燕輝可不可以過來，如果他要賣給我，他要來我這邊，我在工作沒辦法過去，後來大約9點半到10點半之間我下班他還沒來；101年11月16日11點36分、20分2通譯文，為我跟郭燕輝之對話，因他沒來，我就去蘆洲工廠找他，跟他買安非他命，到了工廠，沒進去，在外面，跟他交易，買4,000元安非他命，重量不清楚，工廠在蘆洲中山路，對面有加油站；101年11月19、20日8通譯文，是19日跟他聯絡要買安非他命，一開始說沒有，沒有過去，後來又說有，要他自己來找我，當時我在母親臺北市○○○路0段000巷00號住處，因他沒來過，所以中間講了很多地點，最後在松山工農門口等他，也是買4,000元的安非他命，重量不清楚，有完成交易；101年12月2日3通譯文，該次有完成交易，我在忠孝東路上的7-11、還是麥當勞跟他買4,000元的安非他命，重量不清楚；我每次跟他交易，他都有帶朋友，有幾次他叫一個小弟拿給我，跟我收錢，我是直接跟他買，不是請他幫忙調；會找郭燕輝買毒品，因他是我以前的朋友，很久沒聯絡，大約101年10、11月間他主動打給我，說有便宜的、讚的安非他命，要我捧場一下，就是要賣的意思，他說他等錢用，叫我幫忙一下；我每次跟郭燕輝交易時，他都會問我現在在哪裡，常常要我等，我也不知道他貨怎麼來的等語（見偵字第1940號卷第79至80頁）。

⑵證人即購毒者譚嘉昌於103年3月5日本院審理時亦證稱：因時間太久，有無在101年11月19日將錢給被告後，被告直接把錢給藥頭，記不起來；將錢給被告時，被告有無把錢拿給車內另一個人，忘記了；在偵查中跟檢察官說101年12月2日有完成交易，車子是停到麥當勞，後來找不到人，車子繞了很久，最後又停到7-11；譯文12月2日這1次，打電話給被告，兩人見面是9點57分；依據11月16日的譯文，告訴被告說要好看一點的，拜託一下，同事拜託的，就是希望被告給我品質好一點的東西，我們是一手交錢、一手交貨，被告主動打給我，他說有便宜、好的安非他命，叫我捧場，被告說他等著要用錢，叫我幫忙一下，被告的東西來源不知道（詳本院卷第102及103頁）。

⑶被告郭燕輝於檢察官偵查中及原審之自白，與上開證人譚嘉昌於檢察官偵查中及本院審理時證稱其確有於上開時間、地點，以各該價格向被告購得第二級毒品甲基安非他命之情節，互核相符；此外，並有被告與證人譚嘉昌間之通訊監察譯文在卷可佐（見上開偵查卷第17頁至第19頁）。足見被告上開出於任意性之自白確與事實相符，堪以採信。

⒉被告郭燕輝所為，是否有營利意圖？按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品安非他命交易之理；另購毒者譚嘉昌於偵審中明確證稱：是直接跟被告買，不是請他幫忙調，會找被告買毒品，因他是以前的朋友，很久沒聯絡，大約101年10、11月間他主動打給我，說有便宜的、讚的安非他命，要我捧場，就是要賣，他等錢用，叫我幫忙，不知道他貨怎麼來的；再被告與證人譚嘉昌間之通訊監察譯文，被告主動跟譚嘉昌說：我這邊剛好有一批好的...你要嗎？（詳偵卷P.19監聽譯文）。何況，被告亦於原審審理時供承其有營利之意圖在卷（見原審卷第132頁），是被告先後如上開事實欄一所示販賣第二級毒品予證人譚嘉昌之犯行，確有從中牟利之意圖，殆無疑義。

㈡曾販賣毒品予被告之證人程向榮於103年3月5日本院審理時雖曾證稱：被告有向我買過毒品，在車上有看過被告把毒品轉交給別人；惟查，證人程向榮於本院審理時亦證稱：被告沒有告訴我，他毒品交給誰，不確定於101年11月16日、101年11月19日、101年12月2日是否跟被告同車等語；且依購毒者譚嘉昌於偵審中所述：被告等錢用，主動跟其兜售便宜的、讚的安非他命等語，是證人程向榮於本院所為證述之詞，不足為被告有利之證明。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告郭燕輝3次犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告上開所為犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；又被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1項定有明文，再按前案之假釋既經撤銷，仍應執行原宣告刑，則其原宣告刑，尚非已執行完畢，其再犯罪不得以累犯論（最高法院85年台非字第391號判決意旨足資參照），經查，被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟被告於假釋期間內即101年7月20日15時17分許回溯96小時內某時，再犯施用毒品之案件，並經臺灣新北地方法院以101年度易字第4161號判決判處有期徒刑6月確定，依前揭說明，被告前案之假釋既應於臺灣新北地方法院101年度易字第4161號判決確定後6個月內撤銷之，則其原宣告刑仍應執行，尚非已執行完畢，是被告為本件犯行時，其前案之罪刑既尚未執行完畢，自與累犯之要件有間，檢察官起訴意旨認被告本案應論以累犯，容有誤會，併此敘明。

㈢另被告迭於偵查中及審理中自白有上開販賣第二級毒品之犯行（見上開偵查卷第101頁及原審卷第84頁），自屬於偵審中均有自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣另按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查，被告於102年1月9日警詢中向警方供承其毒品上游為真實姓名年籍不詳，綽號為「阿得」之人，進而提供其上游「阿得」之相關聯絡電話予警方，且偵查機關因被告之供述，而查獲另案被告程向榮一節，此有新北市政府警察局刑事警察大隊102年6月26日新北警刑六字第0000000000號函暨函附之調查筆錄、臺灣新北地方法院檢察署新北檢玉實102偵1940字函各1份在卷可參（見原審卷第118頁至第124頁），依前揭說明，偵查機關既因被告供出本案毒品來源，因而查獲另案被告程向榮，則被告自合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為上開犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。是被告應依刑法第71條第2項規定，先依較少之數（毒品危害防制條例第17條第2項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。

三、維持原判決之理由：

⑴原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條等規定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑之素行，其明知第二級毒品甲基安非他命流毒無窮且具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻擴大毒品危害程度，仍罔顧及此而販賣第二級毒品，其犯罪動機、目的及手段均非可取，並兼衡其各次販賣第二級毒品數量多寡，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，3次販賣第二級毒品之犯行，各量處有期徒刑1年9月，應執行有期徒刑5年，以資懲儆。

⑵末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。經查，被告所為如上開事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，分別向證人譚嘉昌收取之4,000元、4,000元、4,000元，均係販賣毒品所得之金錢，雖未經扣案，然依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本，何部分屬於利得，均應予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之行動電話1支（IMEI序號不詳，搭配行動電話門號0000000000號SIM卡使用），係被告為上開事實欄一所示犯行所持以聯絡販賣毒品事宜所用之物，已經本院認定如前，且為被告所有之物，亦據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第85頁），此節並有通訊監察譯文附卷可資佐證（見上開偵查卷第17頁至第19頁），上開行動電話及SIM卡雖未扣案，惟並無證據可認上開行動電話及SIM卡業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑶經核原判決上開認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨翻異前詞，否認犯罪，而指摘原判決不當，如前所述，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。