臺灣新北地方法院102年度訴字第466號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第466號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

郭燕輝

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會張和怡律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1940號）及移送併辦（102 年度偵字第5449號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭燕輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第2 級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為下列不法之犯行：

㈠郭燕輝基於販賣二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國101 年11月16日22時21分許至23時36分許，由譚家昌以其所持用之門號0000000000號行動電話與郭燕輝所持用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，並與郭燕輝約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，譚家昌旋即前往郭燕輝位於新北市蘆洲區中山路之工廠內，交付購買毒品對價新臺幣（下同）4,000 元予郭燕輝，郭燕輝則交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予譚家昌，進而完成毒品交易行為。

㈡郭燕輝基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101 年11月19日23時27分許至同月20日1 時23分許，由譚家昌以其所持用之門號0000000000號行動電話與郭燕輝所持用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，並與郭燕輝約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，郭燕輝旋即前往位於臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號之松山高級工農職業學校前，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予譚家昌，譚家昌則交付購買該毒品之對價4,000 元予郭燕輝，進而完成毒品交易行為。

㈢郭燕輝基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101 年12月2 日20時22分許至21時57分許，由譚家昌以其所持用之門號0000000000號行動電話與郭燕輝所持用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，並與郭燕輝約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，郭燕輝旋即前往臺北市忠孝東路某7-11前，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予譚家昌，譚家昌則交付購買該毒品之對價4,000 元予郭燕輝，進而完成毒品交易行為。

二、郭燕輝明知其友人施敏堯（涉犯施用毒品罪嫌部分，經檢察官另案偵辦）有施用毒品之習性，惟因缺乏購買毒品之來源及金錢，當施敏堯於101 年12月11日23時19分許至23時43分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與郭燕輝所持用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，要求向郭燕輝借款500 元供其購毒之用時，郭燕輝竟基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，告知施敏堯可至其位在新北市蘆洲區之停車場內向其友人購買第二級毒品甲基安非他命後，施敏堯旋前往郭燕輝上址停車場內，向郭燕輝借貸500 元後，即向郭燕輝之友人購買甲基安非他命1 包施用，郭燕輝以此方式幫助施敏堯施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於102 年1 月4 日12 時35 分許，為警持臺灣新北地方法院檢察署核發之拘票，在郭燕輝位於新北市○○區○○路000 號3 樓之住處將其拘提到案。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人譚家昌、施敏堯於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告郭燕輝及其辯護人於本院準備期日，除前揭所示之證據方法外，對於下列經本院調查之證據方法（傳聞證據），均表示對證據能力不爭執（見本院卷第66頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法，並未於言詞辯論終結前就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、得心證之理由

㈠訊據被告郭燕輝對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人譚家昌於警詢及偵查中證稱其確有於上開時間、地點，以各該價格向被告購得第二級毒品甲基安非他命之情節（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第1940號偵查卷第66頁至第68頁、第79頁至第80頁），以及與證人施敏堯於警詢及偵查中證稱：伊於101 年12月11到郭燕輝位於新北市蘆洲區之停車場內跟郭燕輝借500 元，向郭燕輝朋友購買甲基安非他命1包來施用等語均大致相符（見上開偵查卷第41頁及第62頁）；並有被告與證人譚嘉昌、施敏堯間之通訊監察譯文及查獲現場照片23張在卷可佐（見上開偵查卷第17頁至第19頁、第21頁）。

㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品安非他命交易之理，何況，被告亦於本院審理時供承其有營利之意圖在卷（見本院卷第132 頁），是被告先後如上開事實欄一、㈠至㈢所示販賣第二級毒品予證人譚嘉昌之犯行，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑方面：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院88年度臺上字第1270號判決要旨參照）。是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯，查被告所為如上開事實欄二所示之犯行，僅對他人遂行施用第二級毒品甲基安非他命之犯行資以助力，係基於幫助之犯意而為施用第一級毒品海洛因構成要件以外之行為，是核被告所為如上開事實欄一、㈠至㈢所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告所為如上開事實欄二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第30條第1 項前段幫助施用第二級毒品罪。又被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告所為如上開事實欄二所示之犯行，係基於幫助之犯意而為施用第二級毒品甲基安非他命構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。又按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1 項定有明文，再按前案之假釋既經撤銷，仍應執行原宣告刑，則其原宣告刑，尚非已執行完畢，其再犯罪不得以累犯論（最高法院85年台非字第391 號判決意旨足資參照），經查，被告前㈠於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4972號判決無罪後，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第1937號判決撤銷原判決，並改判有期徒刑6 月確定，於98年10月27日易科罰金而為執行；㈡復於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第5792號判決判處有期徒刑3 月確定，並於98年9 月30日易科罰金而為執行；㈢另於97年間因贓物案件，經本院以98年度訴字第2956號判決判處有期徒刑2 月確定；㈣又於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第3397號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，嗣經臺灣高等法院以98年度上訴字第5122號判決駁回上訴確定；此外，㈤再於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1058號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；

㈥復於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1624號判決判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；上開㈠、㈡、㈢、㈣所示罪刑，另經本院以99年度聲字第3278號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定，上開㈤㈥所示罪刑，則經本院以100 年度聲字第3188號裁定定應執行有期徒刑1 年8 月確定，上開各罪接續執行，於100 年12月6 日假釋出監併付保護管束，保護管束於101 年7 月29日始期滿，惟被告另於上開各罪尚未執行完畢之假釋期間內（即101年7 月20日15時17分許回溯96小時內某時）再犯施用毒品之案件，並經本院以101 年度易字第4161號判決判處有期徒刑6 月確定，依前揭說明，被告前案之假釋既應於本院101 年度易字第4161號判決確定後6 個月內撤銷之，則其原宣告刑仍應執行，尚非已執行完畢，是被告為本件犯行時，其前案之罪刑既尚未執行完畢，自與累犯之要件有間，檢察官起訴意旨認被告本案應論以累犯，容有誤會，併此敘明。另被告迭於偵查中及審理中自白有上開販賣第二級毒品之犯行（見上開偵查卷第101 頁及本院卷第84頁），自屬於偵審中均有自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈡另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。經查，被告於102 年1 月9 日警詢中向警方供承其毒品上游為真實姓名年籍不詳，綽號為「阿得」之人，進而提供其上游「阿得」之相關聯絡電話予警方，且偵查機關因被告之供述，而查獲另案被告程向榮一節，此有新北市政府警察局刑事警察大隊102 年6 月26日新北警刑六字第0000000000號函暨函附之調查筆錄、臺灣新北地方法院檢察署新北檢玉實102 偵1940字函各1 份在卷可參（見本院卷第118頁至第124 頁），依前揭說明，偵查機關既因被告供出本案毒品來源，因而查獲另案被告程向榮，則被告自合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為上開犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ，亦予敘明。是被告應依刑法第71條第2 項規定，先依較少之數（毒品危害防制條例第17條第2 項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，遞減輕其刑。

㈢另被告之辯護人固為被告利益請求依刑法第59條之規定酌減被告之刑度云云，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決意旨可參）。查被告所從事之販賣第二級毒品犯行達3 次、幫助他人施用第二級毒品犯行1 次，非但漫延毒害，戕人身心，猶無畏嚴刑之峻厲，迭犯之而不輟，自不宜輕罰之，而被告所為販賣第二級毒品之犯行，亦未見有何迫不得已之情狀，再衡諸販賣第二級毒品對社會秩序、安寧危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並綜觀被告犯罪當時，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，又參以被告上開販賣第二級毒品之犯行均已依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定減輕其刑（減輕其刑後得處有期徒刑1 年2 月以上之刑度），核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告之辯護人此部分主張，尚有未洽，自不足為採。

㈣爰審酌被告曾因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑之素行（有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑），其明知第二級毒品甲基安非他命流毒無窮且具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻擴大毒品危害程度，仍罔顧及此而販賣第二級毒品及幫助他人施用第二級毒品，其犯罪動機、目的及手段均非可取，並兼衡其各次販賣第二級毒品、幫助他人施用第二級毒品之毒品數量多寡，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所處不得易科罰金之各罪即被告所犯販賣第二級毒品罪部分，定應執行刑，另就得易科罰金之刑即被告所犯幫助施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另檢察官移送併辦部分因與本案乃同一事實，自得併予審酌，附此敘明。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102 年度第1 次刑事庭庭長、法官會議編號第5 號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，關於本案被告所犯上開二罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告犯幫助施用第二級毒品罪所處之刑得易科罰金，但其犯販賣第二級毒品罪所處之刑則不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1 項第1 款之規定，即不得與上開不得易科罰金之罪併合處罰之，附此敘明。

四、末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。經查，被告所為如上開事實欄一、㈠、㈡、㈢所示販賣第二級毒品犯行，分別向證人譚嘉昌收取之4,000 元、4,000 元、4,000 元，均係販賣毒品所得之金錢，雖未經扣案，然依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本，何部分屬於利得，均應予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之行動電話1 支（IMEI序號不詳，搭配行動電話門號0000000000號SIM 卡使用），係被告為上開事實欄一、㈠、㈡、㈢所示犯行所持以聯絡販賣毒品事宜所用之物，已經本院認定如前，且為被告所有之物，亦據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第85頁），此節並有通訊監察譯文附卷可資佐證（見上開偵查卷第17頁至第19頁），上開行動電話及SIM 卡雖未扣案，惟並無證據可認上開行動電話及SIM 卡業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又上開行動電話1 支（IMEI序號不詳，搭配行動電話門號0000000000號SIM 卡使用），為被告所有，供其犯上開事實欄二所示幫助施用第二級毒品犯行所用之物，並有通訊監察譯文在卷可參（見上開偵查卷第21頁），且無證據足認業已滅失，俱已認定如前，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於該主文項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第30條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第50條第1 項前段，但書第1 款，判決如主文。

本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。