臺灣高等法院102年度聲再字第586號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　102年度聲再字第586號

再審聲請人

聲請人

簡宏平

代理人

張振興律師

上列受判決人因違反證券交易法案件，對於本院100 年度金上訴字第56號，中華民國101 年12月27日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院97年度金訴字第9 號、98年度金訴字第62號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12699、25867號、97年度偵字第592 號；追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3881號）聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：原判決認定聲請人即被告簡宏平明知有價證券之私募，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為，若有一般性廣告或公開勸誘之行為，視為對非特定人公開招募。而若屬於有價證券之公開招募行為，依證券交易法第22條第1 項規定，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。竟未向主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局申報，也未經中華民國財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）同意，於民國96年5月2日發函予展茂光電股份有限公司（下稱展茂公司）所有股東，表示：「貴股東台端／貴公司為本公司股東，諒悉本公司於民國96年3 月27日股東臨時會通過私募案，私募價額以96年4月6日收盤價1.29元之一成，即每股0.129 元。因私募對象，法有明文之積極資格限制，原有股東未必均有認購之資格。『中華民國財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心』具有法定認購資格，該中心亦多為保護小股東之利益而發聲，本公司已函請該中心作為不符合認購資格之股東之代表，台端／貴公司若有意認購可向該保護中心申購，由該中心匯集後，以該中心之名義向本公司私募之認購以符規定，如於5 月15日前，未收回覆視同放棄，耑達」，而違反前揭規定，然下列證據於事實審已經存在，為法院及當事人均所不知而不及調查，具有再審之事由存在：

㈠由展豊投資股份有限公司（下稱展豊公司）於98年1月8日之股東臨時會議記錄（聲證1）及同日董事會議記錄（聲證2）可知當天上午聲請人已是展豊公司之董事，而余宗澤已非展豊公司董事，余宗澤竟於同日下午以展豊公司名義出具董事改派書（聲證3 ），此改派書中記載「本公司余宗澤先生解任展茂光電股份有限公司董事長後改派簡宏平先生出任貴公司董事」，此改派書於法不合，展茂公司原董事周國輝於96年1月7日出具委託書（聲證4 ）上記載「簡宏平董事為本人代理人」，聲請人於受周國輝委託時已非展茂公司董事，此委託書於法不合，聲請人持該不合法委託書代理周國輝出席96年1月8日展茂公司第3屆第4次臨時董事會，有展茂公司96年1月8日第3屆第4 次臨時董事會簽名單存卷可參（聲證5），聲請人既無代理權，其代為簽名報到，不能計入出席人數，又該簽名單上董事周國輝乙欄，除不合法出席之聲請人簽到外，亦有余宗澤簽到，余宗澤並未受周國輝之委託，竟擅自在周國輝簽到欄上簽名，亦與法不合，綜上，事實審法院並未審酌聲請人依法並非展茂公司負責人，不必為展茂公司負責之事實。

㈡本件「展茂公司於96年5月2日致展茂公司股東之信件」（以下稱「致股東函」），依證人郭芳琪、簡壽美、李成功於原審之證述內容，可知該「致股東函」之制作、用印、發信等行為，聲請人均未參與，該等證言具有再審要件之「新規性」；該「致股東函」全文及上下落款均無聲請人「簡宏平」之署名、簽名、印文，就文義而言，非聲請人之意思表示，且該「致股東函」之「公司章」乃財務部之「便章」，為證人郭芳琪所使用，並非聲請人所用，亦非聲請人指示其使用，聲請人既無就該「致股東函」有任何參與表示之情形，即非犯罪「行為人」，就此「致股東函」文義及用印等明確有利於聲請人之事證，即符合再審要件之「確實性」。

㈢「投保中心」於96年4 月25日即函展茂公司表示不會代表投資人認購私募股票，可知該「致股東函」根本不會發生「投保中心」受理小股東認購私募之情形，應有刑法第26條不能犯之適用，原確定判決卻為有罪判決，顯然前後齟齬。

㈣綜上，原確定判決確有認定事實之錯誤，上述事證，確有「確實性」及「嶄新性」，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。

二、按再審之聲請，經法院認為無再審理由，以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第2項定有明文；而所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言（最高法院24年7月民刑庭總會決議參照）。

三、經查：本件聲請人曾於102年6月間、10月間，2次對本院100年度金上訴字第56號確定判決，向本院聲請再審，經本院先後以102 年度聲再字第273號、第461號認無再審理由，均以裁定駁回之，有上開裁定書2份附卷可稽。經核閱上述2裁定所列聲請人聲請再審理由之「發現確實之新證據」等項，與本次前揭聲請再審理由均已涵蓋而相同，則上開聲請再審理由，既經前開案件以裁定駁回後，自不得更以同一原因聲請再審。至聲請人所稱本院102年度聲再字第461號裁定法官許宗和、沈君玲，為原確定判決之合議庭法官，有自行迴避而未迴避之情形，然法官於該案件曾參與前審之裁判者，依刑事訴訟法第17條第8 款規定，固應自行迴避，但再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應行迴避之列（最高法院28年聲字第10號判例意旨參照），自非可採。又聲請人雖再稱102年度聲再字第273號未詳予指駁其再審理由㈡、㈢，然上開裁定已詳予說明再審理由㈡、㈢，原即被告在原確定判決之抗辯內容（詳見原確定判決貳、二、「被告辯稱」欄），並不符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款「新證據」之要件。另稽以原確定判決業已審酌該「致股東函」內容、展茂光電、展豊公司登記資料、投保中心96年4月25日第484號存證信函、臺北郵局101支局第572號存證信函等資料，並勘驗本案臨時股東會紀錄光碟後，併援引相關法條之規定，據以認定被告未經向主關機關申報，即發函所有股東對於有價證券之私募，有一般性廣告或公開勸誘之行為，當即構成是罪。至該非特定人接獲上開要約或公開勸誘之訊息後，究係循系爭函件內容透過「投保中心」應募，抑或另透過符合證券交易法第43條之6 所定特定人應募，抑或不作為，本不影響該罪之成立。是本件聲請人此聲請再審之程序違背規定，應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。