臺灣高等法院102年度上易字第1039號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1039號

上訴人

即被告

涂清順

上列上訴人因竊盜案件，不服台灣台北地方法院101年度易字第891號，中華民國102年3月28日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101年度偵字第7124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、涂清順前於民國（下同）97年間因竊盜案件經本院於97年12月25日以97年度上易字第2354號判決處有期徒刑8月確定；又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院於97年7月8日以97年度易字第1396號判決處有期徒刑4月確定；上開2罪，並經本院於98年6月22日以98年度聲字第1815號裁定應執行有期徒刑10月，再於同年間因施用毒品案件經台灣新北地方法院以97年度簡字第10745號判處有期徒刑4月確定，與前揭有期徒刑10月經接續執行，於98年11月30日縮刑期滿執行完畢，再於99年間因贓物案件經台灣台北地方法院以99年度訴字第1590號判處有期徒刑6月確定，於100年6月17日易科罰金執行完畢，不知悔改，與花世軒（業經原審判處有期徒刑各10月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定）、張峯欽（由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦中）、真實年籍不詳綽號「阿強」之成年男子及真實姓名年籍不詳之另一成年男子，分別共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥3人以上（一）於101年2月16日清晨5時許，至葉建良位於台北市○○區○○路0段00○00號2樓住處，由該真實姓名年籍均不詳之成年男子負責在上址樓下把風，張峯欽則持客觀上足以危害他人生命、身體安全可供為兇器使用之金屬扳手1支，毀壞該址2樓大門之喇叭鎖後，涂清順、花世軒、張峯欽及「阿強」旋即侵入該住宅，竊取葉建良所有之廠牌為APPLE牌、型號為Iphone4之智慧型手機1支及張秀雲所有之軍人身分證及健保卡各1張，得手後推由張峯欽、涂清順將上開智慧型手機變賣，再朋分所得款項；（二）於101年2月20日凌晨2時20分許，至黃淑玲位於台北市○○區○○路0段00巷0弄00號2樓住處，由該真實姓名年籍均不詳之成年男子負責在上址樓下把風，張峯欽持客觀上足以危害他人生命、身體安全可供為兇器使用之美工刀1把，破壞剪1支，割開並穿越該址2樓之砂窗，再破壞門栓鎖之後，涂清順、張峯峰、花世軒及「阿強」旋即侵入該住宅，竊取黃淑玲所有之華碩筆記型電腦1台，得手後由張峯峰、涂清順將上開筆記型電腦變賣，再朋分所得款項，嗣經葉建良及黃淑玲報警處理，經警於黃淑玲住宅後陽台曬衣桿上採得指紋2枚，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中1枚指紋與花世軒之指紋相符，因而循線查獲。

二、案經台北市政府警察局中正二分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據。

貳、認定事實之理由：

一、訊據上訴人即被告涂清順（下稱被告）坦承與同案被告花世軒（下均稱花世軒）為舊識，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：上開2次竊盜犯行伊均未參與，伊曾因打火機遭花世軒竊取之事而與花世軒有怨隙，因而遭花世軒誣指竊盜云云。惟查：葉建良、黃淑玲分別於犯罪事實一之（一）（二）所示之時間、地點遭花世軒夥同被告及張峯欽、阿強及另名不詳姓名年籍之成年男子分別竊取如犯罪事實一之（一）（二）所示之物品，並朋分變賣所得等情，業經花世軒於警詢及本院審理時證述明確（見偵卷第4頁反面至第5頁反面、本院卷第154頁至156頁），核與證人黃淑玲、葉建良於警詢中之證述相符（見偵卷第16至19頁），而證人黃淑玲住宅之紗窗、鋁門門鎖及證人葉建良住宅之木門喇叭鎖遭到鐵鉗類或其他鐵具破壞等情，亦有台北市政府警察局中正第二分局刑案現場勘查報告2份（見偵卷第34、48頁反面）及現場照片5張（見偵卷第44頁、61頁反面）在卷足憑，其中犯罪事實一之（二）部分另經警於證人黃淑玲住宅內採集可疑指紋送鑑驗比對之結果，與花世軒之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局101年3月13日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第23至25頁），且有該次竊盜發生時之監視錄影帶在卷可稽（附於證物卷），並有該錄影畫面之翻拍照片（見本院卷第117至122頁）在卷可憑，並有原審勘驗前開畫面之勘驗筆錄足憑（見原審卷第73、74頁），堪認被告確與花世軒、張峯欽、阿強及另名成年男子共同為犯罪事實一之（一）

（二）之竊盜犯行無訛。

二、前開犯罪事實一之（一）失竊之物品包含張秀雲軍人身分證及健保卡各1張等情，業據證人葉建良於警詢中證述綦詳（見偵卷第19頁），雖花世軒於原審證稱：其所竊取之物不包含前開證件云云，然衡諸上開物品並非價值不斐之物，倘前開物品未於上開時地遭竊，證人葉建良沒有必要故意將上開物品列入失竊清單，而花世軒於犯罪事實一之（一）之時地並非單獨行竊，在多人行竊之情形下，就各自拿取之物品未能逐一辨明之情形，應所在多有，是花世軒於原審審理時證稱：在葉建良住處僅竊取iPhone手機1支，並未竊取上開證件云云，尚非可採，就犯罪事實一之（一）部分之失竊物品是否包含張秀雲軍人身分證及健保卡各1張等情，應以證人葉建良之前開證述較為可採，又雖證人葉建良於原審審理中以告訴人之身分表示意見謂：其失竊之物品尚有廠牌為Apple牌之iPod TOUCH 1台云云，惟iPod TOUCH為有相當價值之物，衡情一般人於清點遭竊物品時，應無漏提及該物品遭竊之理，然證人葉建良於警詢及員警製作刑案現場勘查報告時，均未曾表示有失竊iPod TOUCH 1台，有警詢筆錄及刑案現場勘查報告在卷可憑（見偵卷第19、48頁），遲至原審審理中始表示失竊物品尚包含iPodTOUC H1台，則該物品是否於當日確實遭竊或是竊案發生之前或之後因不明原因遺失，難以辨明，難以證人葉建良於原審審理時之前開供述，遽為不利於被告之認定，是本院認犯罪事實一之（一）竊案之失竊物品為廠牌為APPLE牌、型號為Iphone4之智慧型手機1支、張秀雲所有之軍人身分證及健保卡各1張，不含ipod touch1一台，併此敘明。

三、再查張峯欽固於本院審理時固證稱：伊於犯罪事實一之（一）竊盜案案發前與花世軒一起在案發現場附近撿他人不要的傢具，花世軒提議說要去竊盜，伊拒絕後旋於當日12時至1時左右離開，後來花世軒到伊家中問智慧型手機怎麼賣，並說是伊偷得智慧型手機云云；另證稱：於犯罪事實一之（二）竊盜案件發生當日與花世軒、王偉崇、闕宮弘一起去案發現場撿家具，後來花世軒等人說要去偷東西，伊不想參與就於1時至2時許離開，伊知道渠等後來有去偷東西，因為渠等還有對伊炫耀說渠等偷了多少錢，還有筆記型電腦及照相機云云（見本院卷第13 4頁）。然查犯罪事實一之（一）之時間發生在當日之凌晨5時許，業經花世軒於警詢、原審審理時證述明確（見偵查卷第5頁、原審卷第153頁反面），而證人張峯欽證稱：伊聽到花世軒說要竊盜，因不願參與而離去之時間係在凌晨12時至1時許之間，依證人張峯欽之證詞，花世軒係於當日凌晨1時之前即臨時起意竊盜並告知證人張峰欽，則花世軒豈有可能在寒冷的冬夜在現場停留超過4個小時之後始行竊，證人就犯罪事實一之（一）部分之證述內容顯然悖於常理，難認可採；至於證人張峯欽另證稱在犯罪事實一之（二）所示竊盜案發生當日，與花世軒與王偉崇、闕宮弘一起撿傢具，並知悉渠等有一起去偷竊現金、照相機、筆記型電腦云云，亦與被害人黃淑玲證稱：伊失竊之物品只有筆記型電腦1台云云不符，且與證人闕宮弘、王偉崇於本院證稱：渠等未曾到過犯罪事實一之（二）之地點行竊等語亦不符（見本院卷第152至154頁），況本次竊案行竊之人至少有4個人，業經原審勘驗現場監視錄影帶，制有勘驗筆錄足參（見原審卷第73頁反面），證人張峯欽證稱：當日是花世軒、闕宮弘、王偉崇3人在案發現場行竊云云，亦與前開監視錄影畫面未符，佐以證人張峯欽遭花世軒指證其係參與前開2次竊盜案之主嫌，而本案案發時間距離證人張峯欽前開應訊之時間已接近2年，以一般人之智識能力，應無法確認該所謂撿傢具之正確時地，然證人張峰欽竟能在約2年之後仍清楚記得案發之真正時間、地點而能為上開所謂伊曾分別在當日與花世軒等人一起到現場撿傢俱之供詞，其證詞之憑信性殊值懷疑，況證人前開證詞僅表示伊沒有到場竊盜云云，亦無從證明被告是否參與竊盜，是證人張峯欽之證詞，不足為有利於被告之認定。

四、雖被告矢口否認於犯罪事實一之（一）（二）所示時地在場行竊，而花世軒於原審審理時復一度附合被告之供詞而證稱被告並未於前開時地在場竊取財物，僅有幫忙銷贓之行為云云。然訊據花世軒於警詢及本院審理時均證稱：2次竊盜犯行均係伊、被告涂清順、張峯欽、「阿強」及一位不知名之男子所為等語（見偵卷第4、5頁、本院卷第155頁），且前開所指被告參與行竊之情節前後所述一致，並能詳述被告從集合地點共同前往行竊地點至參與行竊之各項細節，前後復無何不合常理之處。衡諸花世軒與被告年齡相差33歲，與共犯張峯欽相差約17、18歲，有卷附各該被告、證人之年籍資料在卷可憑，花世軒自始即坦承與多人結夥至犯罪事實一之（一）（二）所示現場行竊，而犯罪事實一之（二）所示地點於案發時間之監視錄影畫面復顯示除花世軒1人以外，尚有至少3人在現場行竊，有本院囑請法務部調查局所製作之竊嫌翻拍之照片（含臉部正面放大圖）在卷可憑（見本院卷第117至122頁），並經原審勘驗監視錄影光碟，製有勘驗筆錄足參（見原審卷第73、74頁），倘非被告確有參與行竊，花世軒殊無甘冒被訴偽證之風險而誣指身為其長輩之被告參與行竊，又查花世軒於警詢中及本院審理時均已明確指出黃淑玲住宅附近監視錄影器於案發當時攝得之畫面中，第1個出現穿著帽T之人係張峯欽，較胖的係被告涂清順，伊係第3位，另一位不知道姓名等語（見偵卷第8頁、本院卷第155頁），觀諸花世軒所證述之前開內容，就其能辨明真實姓名者、僅知綽號者，均能分別指明其姓名及綽號，倘不知道真實姓名及綽號，即供稱「不知名」之人，顯見花世軒對於參與犯罪者之身分，沒有刻意虛假杜撰或臆測之情，反觀其於原審審理時證稱：「剛剛光碟畫面中都沒有出現我」「我有去」「我不知道為何於準備程序中說被告有去」「與被告之前沒有任何衝突」云云（見原審卷第108、109頁），前後證詞反覆，且對於何以改變供述無法說明，堪信該次庭訊中花世軒所為證詞應係在面對被告之壓力下所為迴護被告之詞，不足採信，又被告雖辯稱：伊先前曾質問被告花世軒有無偷竊打火機，被告花世軒心生不滿，遂挾怨報復，誣指其參與竊盜云云。惟據被告於原審審理中證稱：伊上次見到被告花世軒大約是101年3月間，斯時被告花世軒因缺錢孔急，向伊借新台幣（下同）1,000元，而在這次借錢之前，花世軒也曾向伊借過車錢200元，伊就直接給花世軒，沒有向花世軒要回來，給200元車錢一事是發生在借款1,000元之前云云（見原審卷第29頁反面），嗣於原審審理中供稱：伊質問花世軒有無取走打火機一事，是發生在借款1,000元一事之後，伊與花世軒最後一次見面是花世軒來跟伊要車錢，當時伊有給花世軒車錢，此事發生在借款1,000元一事之後云云（見原審卷第30頁），就伊質問花世軒有無取走打火機之時間及伊借花世軒車錢200元之時序發生前後，為先後不一之供述該事實之有無殊值懷疑，又縱令前開質問花世軒之事實屬實，花世軒既然尚回來跟被告要車錢，被告亦給花世軒200元車錢，業經被告自承在卷，顯然被告質問花世軒是否取走打火機之事，並未因而使花世軒對被告心存芥蒂，此業經花世軒於原審準備程序及審理中均證稱：伊與被告涂清順並無恩怨，交情還好，先前都沒有過糾紛等語（見本院卷第142頁、169頁反面）明確，並從花世軒於原審審理時尚為迴護被告之舉亦可知花世軒對被告並無怨懟之心，是被告前開所辯稱，應係卸責之詞，不足採信。

五、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。叁、論罪科刑：

一、按刑法第321條第1項第2款所謂「毀越」門扇、牆垣，依司法院26年院字第610號解釋，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以2者兼而有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進。行為人毀壞門扇伸手入內行竊，固可構成毀越之態樣，但如毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為則該當於「毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院22年上字第454號判例要旨參照）。又毀壞門鎖而行竊，應視該鎖之性質而論以毀壞安全設備或門扇，若該門鎖係附加於門上之鎖，則係毀壞安全設備竊盜，如該鎖為門之一部，則應認為毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院74年度台上字第243號、83 年度台上字第3856號判決意旨參照）；一般門窗固當然屬於防閑之安全設備，但「紗窗」則不然，蓋「紗窗」之通常功能在於防止蚊蠅或其他昆蟲侵入室內而設，須與門窗具有不可分離之結合而成為防閑之安全設備者，始得認係防閑之安全設備（最高法院97年度台非字第31號判決意旨參照）。查本件證人葉建良住宅內遭破壞之喇叭鎖與門結合為一體，構成大門之部分，有現場照片4張在卷可參（見偵卷第61頁至第61頁反面），是被告等毀壞上開喇叭鎖，再啟門入室行竊自屬毀壞門扇竊盜之行為，公訴意旨認此部分構成毀越門扇竊盜，容有未洽，應予更正；又證人黃淑玲住宅內遭破壞之紗窗固係防蚊蟲而設，惟與落地窗連為一體，具有不可分離之結合，仍兼具隔絕防閑作用，而門栓鎖係固定於牆上，非門扇之一部，而作為控制門扇開關之用，依社會通常觀念，亦有防閑之功能，二者俱屬安全設備，有現場照片5張在卷可稽（見偵卷第43頁反面至第44頁反面），是被告破壞證人黃淑玲住宅內之紗窗後，穿越紗窗，再破壞門栓鎖，入內行竊之行為，自屬毀越安全設備竊盜之行為。

二、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上第5253號判例、74年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。訊據花世軒於原審審理中證稱：被告等係持金屬扳手破壞證人葉建良住宅內之喇叭鎖，用美工刀割破證人黃淑玲住宅內之紗窗，以破壞剪破壞證人黃淑玲住宅內之門栓鎖等語（見原審卷第154頁）。而證人葉建良住宅內之喇叭鎖及證人黃淑玲住宅內之門栓鎖遭外力撬損扭壞，黃淑玲住宅內之紗窗遭利器割破等情，亦有現場照片7張在卷可查（見偵卷第43頁反面至44頁反面、61頁反面），衡情一般住家所使用之喇叭鎖、門栓鎖及紗窗，均屬堅固耐用之物，以達防閑之效，本件被告於行竊時所攜帶之金屬扳手、破壞剪、美工刀，既足以破壞上開喇叭鎖、門栓鎖及割破紗窗，倘非質地相當堅硬之物，且有相當長度適以施力，實難成其效，則若持之用以攻擊人體，顯亦足以造成傷害，堪認該等器物客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，核屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器至明。

三、核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥3人以上，攜帶兇器，毀壞門扇，侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥3人以上，攜帶兇器，毀越安全設備，侵入住宅竊盜罪。被告與共犯花世軒、張峯欽、「阿強」及另一姓名年籍不詳之成年男子，就上開2次竊盜犯行均係共同為之，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前開2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。起訴書雖未就被告等攜帶兇器部分於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與其餘起訴部分為事實上一罪，為起訴效力所及，且攜帶兇器部分業經蒞庭公訴檢察官於101年9月20 日以101年度蒞字第12989號補充理由書補充更正之（見原審卷第57頁至第58頁），自得併予審理而無庸變更起訴法條，附此敘明。再查被告有事實欄所示之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第177頁、188頁至190頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再查行為人行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於被告之修正後刑法第50條規定處斷。原審因認被告罪證明確，援引刑法第321條第1項第4款、第3款、第2款、第1款、第51條第5款、第47條第1項、第28條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告欠缺尊重他人財產法益之觀念，不思以正當管道獲取所需財物，竟結夥持兇器破壞他人住處門扇或安全設備入內，恣意竊取他人之物，危害社會治安甚鉅，且造成他人內心恐懼及財產損失，所為實應嚴懲，被告自述國中肄業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第14頁），及其犯罪動機、目的、手段、素行、被害人遭竊財物價值、犯罪參與程度等一切情狀，量處有期徒刑各1年2月，並依法定應執行有期徒刑2年，且說明未扣案之金屬扳手1支、破壞剪1支、美工刀1把等工具，為共犯張峯欽所有供本件犯罪所用之物，惟均未扣案，亦無其他積極事證足認上開工具現時尚屬存在而未滅失，為免將來執行上之困難，爰不併予宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。