臺灣高等法院102年度上易字第1780號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第1780號

上訴人

即被告

黃俊豪

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院102年度審易字第910號，中華民國102年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第687號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因2 次施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國87年8月13日、89年1月31日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第1677號、第2478號、89年度毒偵緝字第27號、89年度毒偵字第532 號為不起訴處分確定。再因施用第一、二級毒品案件，於91年1 月29日強制戒治執行完畢，並經臺灣宜蘭地方法院以90年度訴字第7 號分別判決處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣經該法院裁定免除其刑之執行。又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第235號判決處有期徒刑6月確定，於100年3月28日易科罰金執行完畢。詎其竟不知悔改，復(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年11月11日15時許，在桃園縣林口鎮某處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。(二)另基於施用第二級毒品大麻之犯意，於101 年11月13日為警查獲前之某時，在不詳地點，以將大麻摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第二級毒品大麻1 次。嗣於101年11月13日9時許，在桃園縣龜山鄉○○路0000巷00○0 號友人周湘琴住處為警查獲，經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及大麻陽性反應，始悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局刑事警察隊報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

(二)本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由前開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱(見原審卷第23頁反面、第26頁反面；本院卷第61頁)，且被告於101 年11月13日為警所採集之尿液檢體，經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、大麻陽性反應，此有國道公路警察局刑事警察隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表 (檢體編號013)、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年11月27日出具之濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽，並有被告施用毒品案件之紀錄表可查，足見被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒2次、強制戒治1次執行完畢5 年內，又因施用毒品案件經法院為罪刑判決確定後，再犯本件施用毒品罪之犯行，足見被告上開任意性自白與事實相合，堪予採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命、施用第二級毒品大麻罪。被告於施用第二級毒品甲基安非他命及大麻前之持有低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開2 次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。又被告有如事實欄一所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之兩罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審基於調查所得證據，認被告施用第二級毒品罪，共2 罪，事證明確，爰適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定予以論罪科刑，並爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，而其前因施用毒品，業經施以觀察、勒戒，及強制戒治處分，並經判處罪刑確定，猶不思戒絕惡習，再犯本案2 次施用第二級毒品犯行，顯未因前所受之觀察、勒戒及強制戒治處分並罪刑執行完畢而記取教訓，復審酌其犯後坦承犯行之態度，並其各次犯罪之動機、目的、手段，及其高中肄業之智識程度，以及以施作大理石工程為業，每月收入約新臺幣四、五萬元，已婚、家中育有未成年子女1 名，及中風母親待其扶養照顧之家庭生活經濟狀況等一切情狀，兼衡被告前已因施用第二級毒品案件，經法院判決處有期徒刑7 月確定在案，是就其本案所犯上開各罪，各量處有期徒刑8月、8月，並定應執行有期徒刑1 年，並說明被告所有供本件施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之玻璃球，未經扣案，被告於原審審理中復供稱業已丟棄，衡情玻璃球非貴重之物，被告施用毒品後棄之，亦與常情無違，堪認該玻璃球業已滅失，為免將來執行困難，故不另宣告沒收。次按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該修正條文已於102年1月25日生效。本件被告所犯上開2施用第二級毒品罪，經原審判決各處有期徒刑8月，該等刑度均不得易科罰金，並無修正後刑法第50條第1 項但書情形，故不涉及法律變更，附此說明。經核原審認用法並無違誤，且量刑亦稱允當，應予維持。被告提起上訴，指原判決量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開2 罪，所量處之刑度，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。