臺灣高等法院107年度上易字第1234號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1234號

上訴人

即被告

黃俊豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審易字第351號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃俊豪曾有多次違反毒品危害防制條例前科，其中㈠於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度毒聲字第32號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月13日釋放出所，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以87年度偵字第1677、2478號（原審判決書漏載87年度偵字第1677號，僅記載第2478號）為不起訴處分確定；㈡於88年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度毒聲字第978號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年1月31日釋放出所，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第27號為不起訴處分確定；㈢於89年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月29日保護管束期滿，並經同院判處有期徒刑7月，共2罪，應執行有期徒刑1年確定，嗣經同院裁定免除其刑之執行；㈣於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度審簡字第235號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定；㈤於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度審易字第910號刑事判決判處有期徒刑8月，共2罪，應執行有期徒刑1年，經本院以102年度上易字第1780號刑事判決上訴駁回確定；㈥於104年間，因施用毒品案件，經原審法院以104年度審易字第1870號刑事判決判處有期徒刑10月，經本院以104年度上易字第2400號刑事判決上訴駁回確定。自104年6月13日起入監執行上開㈤所示之罪所應執行之刑，並自104年6月13日起接續執行上開㈥所示之罪所處之刑，於105年10月5日縮短刑期假釋付保護管束出獄，嗣於106年3月23日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論。

二、黃俊豪於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內，猶不知戒除毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月7日某時許，在臺中市某工地內，以將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤使之霧化成煙吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年11月9日晚上9時50分許，在新北市○○區○○街0段0號前，因騎乘機車未繫戴好安全帽為警攔查後，經警查詢結果係列管之毒品尿液採驗人口，同意跟隨警方返回警局，經警對其採尿送驗後呈安非他命及甲基安非他陽性反應，始知上情。

三、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：檢察官、上訴人即被告黃俊豪於本院審理時對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第32頁反面至33頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第49頁；原審卷第48、53頁；本院卷第32頁反面、33頁反面），且經將被告於上開時、地經警對其所採得之尿液，送交檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司106年11月24日濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2017/B0000000）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及勘察採證同意書各1份在卷可稽（毒偵卷第6至9頁）。足認被告上開任意性自白屬實可採。

二、按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。而被告曾有如上開事實欄㈠至㈥所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內多次再犯施用毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論處。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾有上開事實欄㈤、㈥所載科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47 條第1 項等規定，對被告論罪科刑，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及法院多次判刑後，本應徹底戒除毒癮，竟仍繼續施用毒品，顯見其無戒除毒害決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節、坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其自陳國中畢業之教育智識程度、已婚、從事石材工程業、月薪約6 萬元、尚需扶養母親及1名子女之家庭生活經濟狀況（原審卷第53頁）等一切情狀，就被告上開犯行，量處有期徒刑9月。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。是被告以其坦承犯行，國中畢業、已婚、從事石材工程業、尚需扶養中風母親及1名子女之家庭及經濟狀況，若入監服刑除失去人身自由外，並可能影響到工作及生活云云（本院卷第8、8-1、33頁反面），指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，要無可採。至被告申請戒癮治療云云（本院卷第33頁反面）。另按毒品危害防制條例第24條第1項固規定，本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。然是否適用上開戒癮治療程序，原係法律賦予檢察官之裁量權限，即檢察官對於適於緩起訴處分之被告，得依行政院所頒之認定標準，選擇實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，於緩起訴處分時，為附命完成之處分，本案既經檢察官起訴，並經原審判處罪刑，已無從適用該機制，被告上開所請顯然誤解法律規定，亦無可採。從而，被告仍執前詞，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官薛智友提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。