臺灣高等法院102年度上訴字第103號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第103號

上訴人

即被告

丁明仁

指定辯護人

許華雄律師（義辯）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第195號，中華民國101年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第5690號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁明仁因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第339號判決判處有期徒刑4月確定，而於民國（下同）100年5月17日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。猶不知悛悔，明知海洛因屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，使用其所有諾基亞廠牌、門號0000000000號、序號000000000000000號行動電話1支(含SIM卡1張）為聯繫工具，於100年12月14日中午12時11分許，與駱鳳岐所持用之0000000000號行動電話聯絡後，旋於同日稍後，在桃園縣中壢市○○○街000號5樓丁明仁住處樓下，交付海洛因1包予駱鳳歧，並收取價款新臺幣（下同）1000元，而販賣第一級毒品海洛因1次既遂（丁明仁另犯如原判決附表一編號1至11、13至15，及附表二所示犯行部分，業經原法院判刑確定）。

二、嗣經監聽丁明仁所使用上開行動電話，於101年1月16日為警在丁明仁位於桃園縣中壢市○○○街000號5樓之住處搜索而扣得上開行動電話1支、毒品分裝杓1支、夾鏈袋77個等物，始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。

二、實體認定部分：

㈠訊據被告丁明仁於本院審理中對於上開犯罪事實已坦承不諱，核與證人駱鳳岐於偵查及本院審理中所述情節相符，復有上開購毒者所持用之行動電話與被告上開所持用行動電話之通訊監察譯文（101年度偵字第3027號卷二全卷）、扣案之上開行動電話1支、毒品分裝杓1支、夾鏈袋77個在卷可稽；顯見被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真。

㈡次按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品遭查獲後，除非向訴追機關供出其販入及販出時之價格，否則司法機關常難探知販入及販出價格，況毒品之黑市價格常因查緝毒品之寬嚴不同、販賣之人為大盤商、中盤商、小盤商而有不同，且販賣之人摻入雜質比例、買入者買入之數量，甚至販賣者與買入者之交情，亦影響毒品之販入及販出價格（最高法院97年度台上字第2109號判決、88年度台上字第2398號判決意旨參照）。又查販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

㈢本件事證明確，被告丁明仁販賣第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告丁明仁所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告於販賣毒品前持有毒品之行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院99年度台上字第6608號判決、101年度台上字第473號判決意旨參照）。本件被告丁明仁就販賣毒品犯行，雖於偵查中供述：伊不是販賣，是幫忙拿毒品云云；惟亦坦承：他們把錢拿給伊去拿毒品，伊拿回來後會從裡面弄一點出來自己施用，伊就是從中獲取這樣的利益，伊不曉得這樣子到底是販賣還是幫忙，因為伊本身有在施用等語（101年度他字第374號卷三第26 8至270頁）；可知被告丁明仁就上開販賣毒品予他人而獲利之客觀犯罪事實予以承認，僅否認法律上應評價為販賣之情甚明，復於本院審理中亦坦承全部犯行，可見被告確有坦承犯行悔過之心，尚非有逃避刑責之意，揆諸上揭說明，應認本件犯行合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。

㈢另按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。又同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，而毒品危害防制條例第4條第1項關於販賣第一級毒品罪所設之法定最低本刑為無期徒刑以上之罪，而同條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪所設之法定最低本刑為七年以上有期徒刑之罪，而不可謂不重。而本件被告於審理中坦承販賣第一級毒品海洛因之犯行，且查其販賣毒品之數量甚微，金額不高，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，即使科以法定最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定及司法院大法官釋字第263號解釋意旨，就本件犯行，予以酌量減輕其刑。

㈣又被告前受有如上開犯罪事實欄所示之有期徒刑執行情形，此有臺灣高等法院前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定成立累犯（死刑、無期徒刑依法不得加重），並依法先加而後遞減之。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審就被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查，被此部分犯罪之時間係「於100年12月14日中午12時11分許，與駱鳳岐所持用之0000000000號行動電話聯絡後，旋於同日稍後，在桃園縣中壢市○○○街000號5樓丁明仁住處樓下，交付海洛因1包予駱鳳歧，並收取價款1000元，而販賣第一級毒品海洛因1次既遂」，乃原判決竟誤載為「100年12月6日下午2時43分許通話後同日」，自有未當。被告之上訴意旨指摘原審判決量刑過重，雖為無理由，然原判決關於被告此部分販賣第一級毒品犯行，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分，均撤銷。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因足以殘害人之身體健康，仍販賣販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，惟考量被告坦認犯行，深表悔意之犯後態度與其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之數量尚微，獲益非豐等一切情狀，量刑如主文所示。

㈡沒收之宣告:

⒈扣案之諾基亞廠牌、門號0000000000號、序號000000000000000號行動電話(含SIM卡1張）1支、毒品分裝杓1支、夾鏈袋77個，業據被告坦承為其所有且係供販毒所用之物在卷（見原審卷第164頁背面）；又動產所有權歸屬之認定，原則上係以佔有之外觀狀態為斷，被告既自承上開行動電話係屬被告所持用以犯本件犯罪之物，且有上開證人即購毒者之證述在卷，以及上開通訊監察譯文等相關資料附卷可稽，復經搜索扣押在案，且迄無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，應可認被告為所有權人（最高法院99年度台上字第2041號判決意旨參照），故上開扣案物既屬被告所有且供本件犯罪所用之物，均應依法沒收。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號及95年度台上字第4975號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。準此，被告販賣毒品犯行，其犯罪之所得1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。又因犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告應負以財產抵償之責任。

⒊至本件查獲之第一級毒品海洛因2包，係供被告自己施用之物，業據被告於原法院審理中供承甚明（見原審100 年度訴字第625號卷111頁背面），並非本案販賣之客體，卷內復無其他證據證明上開毒品與本案有何關連，爰均不予宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第17條犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第19條犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。

犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。