臺灣高等法院102年度上訴字第1303號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1303號

上訴人

即被告

鄭勝中

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第794號、102年度訴字第43號，中華民國102年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度毒偵字第1740號、101年度毒偵字第2070號、第2082號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查：

㈠本件原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告鄭勝中（下稱被告）於原審準備程序及審理時均坦承不諱，其尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果均呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000）、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0-000）、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：101288）、上開公司於民國101年10月12日、101年11月22日、101年11月29 日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽，並有101年9月25日查扣之白色微黃粉末1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出含有海洛因成分，驗餘淨重0.0953公克，有該中心101年10月15日航藥鑑字第0000000號鑑定書1份在卷可按；於101年11月8日、101年11月12日查扣之粉末7包、粉塊狀物品1包，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出含有海洛因成分，驗餘淨重分別為2. 61公克、3.57公克，亦有該局101年12月7日調科壹字第00000000000號、101年12月11日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份附卷可佐，並有上揭海洛因共9包、注射針筒共4支扣案可證，另有查獲經過職務報告1份附卷可佐，足認被告自白核與事實相符，而認定：

⒈被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年9月25日12時許，在基隆市○○區○○街000號之住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭施用海洛因完畢後，旋在同一地點，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；復基於持有第一級毒品海洛因之犯意，向綽號「阿峰」之成年男子，以新臺幣（下同）1,000元之代價，購得海洛因1包（淨重0.1020公克，驗餘淨重0.0953公克）後，將之藏放在股溝間，而非法持有之。嗣於同日16時50分許，為警盤查搜身，而扣得尚未及施用之海洛因1包，再經警採尿送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

⒉被告又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月8日11時許，在其前揭住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭施用海洛因完畢後約5分鐘，在同一地點，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日19時10分許，駕駛車號00-0000號自小客車，經警搜索扣得海洛因7包（淨重2.65公克，驗餘淨重2.61公克）、注射針筒2支，並徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

⒊被告再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月11日11時許，在其前揭住處，以將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月12日11時許，在其前揭住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次；復基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於前揭施用海洛因完畢後，向綽號「阿奇」之成年男子，以18,000元之代價，購得海洛因1包（淨重3.58公克，驗餘淨重3.57公克），而非法持有之。嗣於101年11月12日15時30分許，在基隆市仁愛區愛三路與仁二路口之麥當勞速食餐廳前，為警盤查，主動交出未及施用之海洛因1包，並向員警坦承有前揭施用及持有第一級毒品海洛因犯行，且同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情。

㈡另被告有下列前案及施用毒品紀錄：

⒈被告前因施用第二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年12月31日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1077號為不起訴處分確定。其於5年內，再因施用第一級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於90年3 月14日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第394號為不起訴處分確定。

⒉復因施用第一級毒品案件，經裁定送強制戒治，於91年6月25日停止戒治，並經臺灣基隆地方法院以90年度訴字第448號判決判處有期徒刑8月確定（下稱案）；又因公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以89年度訴字第124號判決判處有期徒刑3年10月，經本院以89年度上訴字第2462號判決、最高法院以92年度台上字第2805號判決駁回上訴確定（下稱案）；前開、2案所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以91年度聲字第633號裁定合併定應執行有期徒刑4年4 月確定入監執行，於94年8月5日假釋出監並交付保護管束，縮刑期滿日為95年11月2日。

⒊嗣被告假釋期間內，再犯施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第229號判決判處有期徒刑10月確定（下稱案）；再因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第164號判決判處有期徒刑3月確定（下稱案）；上開、2案之假釋案因此遭到撤銷，又因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開、、、4案所處之刑，再經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第369號裁定分別減為有期徒刑4月、1年11月、5月、1月又15日，並就、2案減刑後之徒刑定應執行有期徒刑2年2月，就、2案減刑後之徒刑定應執行有期徒刑6月確定；經入監執行、2案所餘殘刑1年2月又28日及接續執行、2案之應執行刑，於96年12月26日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

⒋復因施用第一級毒品案件（共3罪），經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1349號判決各判處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年6月確定（下稱案）；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1924號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，嗣經本院以98年度上訴字第1411號判決駁回上訴確定（下稱案）；前開、2案所處之刑，嗣經本院以98年度聲字第569號裁定合併定應執行有期徒刑2年確定。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第459號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定（下稱案），經與上開、2案之應執行刑接續執行，於100 年7月5日假釋出監並交付保護管束，於100年8月18日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。

㈢就被告所犯上開㈠⒈部分，論被告犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，均累犯；㈠⒉部分，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，均累犯；㈠⒊部分，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，均累犯。以上八罪應分論併罰，均應依刑法第47條第1項加重其刑，另所犯㈠⒊之施用第一級毒品、持有第一級毒品罪部分，均符合自首規定，應依刑法第62條前段減刑，並先加後減之。爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒、強制戒治，猶未能脫離毒品，自制力薄弱，自教化性情必要。惟慮其坦承犯行，態度尚佳，戕害其個人健康，對他人未構成實害，兼衡其高中肄業、家境貧寒等一切情狀，分別量處其施用第一級毒品，共3罪，各處有期徒刑8月、8月、7月，應執行有期徒刑1年4月；施用第二級毒品，共3罪，各處有期徒刑4月，持有第一級毒品，共2罪，各處有期徒刑3月、2月，並均諭知易科罰金之折算標準，應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以1千元折算1日。經比較後適用修正後之刑法第50條第1項但書規定定其執行刑。又查扣之白色微黃粉末1包、粉末7包、粉塊狀物品1包均含海洛因成分，屬違禁物無疑，且均係被告所有，並供其施用（101年11月8日扣案海洛因部分）或持有第一級毒品（101年9月25日、101年11月12日扣案海洛因部分）之本案犯罪所用，與盛裝前開海洛因之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又查扣之注射針筒各2支，係被告所有並供其施用海洛因所用，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之毛帽1頂、磁鐵夾1個，與被告上揭施用海洛因犯行尚無直接關連，爰不予宣告沒收。

㈣本院認原審判決已詳敘論罪所憑證據、理由及量刑依據，自形式上觀察，原審判決之事實認定及量刑，並無瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、被告上訴意旨略以：被告於101年9月25日、101年11月12 日二次非法持有第一級毒品，分別經判處有期徒刑2月、3月，持有第一級毒品應為施用第一級毒品所吸收，不另論罪云云。經查：被告上開二次施用第一級毒品後，均因毒品用罄，始分別向綽號「阿峰」、「阿奇」等人購毒，其施用及持有毒品之時間及地點均不相同，並無實質上一罪之吸收關係，原審予以分論併罰，並無違誤，況被告並未提出其他新事證以指摘原審認事用法之依據有何不當或違法，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。再者，如前所述，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，揆諸首揭說明，檢察官提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十庭審判長法 官 陳明富