臺灣高等法院102年度上訴字第2151號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2151號

上訴人

即被告

鄭守博

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第121 號，中華民國102 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第2094號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭守博前因犯詐欺罪，經臺灣士林地方法院以97年度易緝字第46號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，被告上訴後，經本院以97年度上易字第3047號判決駁回上訴確定；復因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第3591號判處有期徒刑4 月確定；前開兩罪經臺灣臺中地方法院以100 年度聲字第2070號裁定定其應執行刑為有期徒刑7 月確定，於100 年9 月22日易科罰金執行完畢（構成累犯），詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制槍、彈，未經主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國99年5 、6 月間某日，在新北市板橋區林家花園附近某汽車出租廠附近，受真實姓名年籍不詳、自稱「林書緯」之成年男子委託，代為保管「林書緯」交付之可發射子彈具有殺傷力，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈9 顆（金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成），藏放在其當時位於臺北市○○區○○○路0 段00巷00號4 樓之6 之租屋處沙發下方。嗣警方於102 年1 月4 日下午4 時10分許（起訴書誤載為4 時35分許），持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往鄭守博上開租屋處執行搜索時，於有犯罪偵查權限之警員知悉其上開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行前，當場主動自沙發下方取出前開槍、彈，報繳全部槍彈而扣案（其中子彈3 顆於鑑驗時業已試射擊發），並向員警表明其寄藏槍、彈犯行及願接受裁判之意思，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬傳聞之例外，當具有證據能力。查本件判決以下所引用之內政部警政署刑事警察局102 年1 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係依據檢察長之概括授權而執行之鑑定，依據上揭規定自有證據能力。

二、查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告鄭守博及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第28頁正面至第29頁反面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，迭據上訴人即被告鄭守博於警詢、檢察官偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第6 頁反面、第34頁，原審卷第24頁反面、第36頁反面、第37頁反面，本院卷第27頁反面、第50頁反面至第51頁正面），核與證人即執行搜索時在場之被告女友黃庭萱、證人即執行搜索查獲之臺北市政府警察局中正第一分局博愛路派出所員警方啟明分別於偵查及原審證述之情節相符（見偵卷第9 頁反面，原審卷第35頁至第36頁），復有原審法院102 年度聲搜字第2號搜索票、臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份及扣案槍彈照片3 張附卷可稽（見偵卷第12頁至第19頁）。扣案之槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及子彈9 顆（金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成），經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法測試結果，槍枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；子彈均屬非制式子彈，係由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102 年1 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第43頁至第44頁），堪認被告寄藏之上述改造手槍1 支及非制式子彈9 顆均具有殺傷力無誤。綜上所述，本案事證明確，被告之自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別之處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，寄藏子彈罪。被告寄藏系爭槍、彈後，其持有該槍、彈之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。公訴意旨認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制第8 條第4 項未經許可，持有改造手槍罪及第12條第4 項未經許可，持有子彈罪，容有誤會，惟因起訴之基礎事實相同，且所犯法條之條次亦屬相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。被告以一寄藏行為同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1，刑法第47條第1 項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，該等罪名即告成立，但其完結，須繼續至寄藏行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其寄藏行為終了時，是否在前案受徒刑之執行完畢後5 年內以決之（最高法院81年度台非字第181 號、100 年度台非字第185 號、101 年度台上字第1348號判決意旨參照）。查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其因兩次犯詐欺罪，經定應執行刑為有期徒刑7 月確定，於100 年9 月22日易科罰金執行完畢，本件被告犯罪雖於99年5 、6 月間成立，然其犯罪行為則繼續至102 年1 月4 日被查獲時始終了，被告犯罪行為橫跨前犯之詐欺罪所處有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯罪所處有期徒刑執行完畢5 年內，亦繼續犯本件未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢復按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，最高法院著有72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照。再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參考）。關於本案之查獲經過，業經證人方啟明於原審結證稱：本件是接獲檢舉人報案，警方聲請搜索票，而至臺北市○○區○○○路0 段00巷00號4 樓之6 執行搜索，檢舉人說上址房屋出入複雜，屋內常常有吸食毒品的狀況，也可能有持有槍砲彈藥，因為警方對實際居住者為何人並不清楚，所以是以房屋所有人及承租人為聲請搜索的對象，進入上址房屋搜索時，伊看到桌上有Ｋ他命，當時被告及其女友黃庭萱在屋內，伊就詢問被告除了桌上的Ｋ他命外，是否還有其他什麼東西，被告有配合從沙發下面拿出1 把槍跟子彈，在搜索上址房屋前，警方並不確定確實的犯罪事證或是確定的犯罪嫌疑人，在被告拿出槍彈之前，警方沒有確定持有槍彈的人為何人等語綦詳（見原審卷第35頁至第36頁），並有102 年1 月4 日偵查報告1 份附卷可憑（見偵卷第11頁），且觀之搜索票上所載之犯罪嫌疑人並非被告，可見警方於聲請搜索票之初，係根據檢舉人之檢舉內容，認為在上址房屋內之人可能有違反毒品危害防制條例或槍砲彈藥刀械管制條例之情形，惟對於犯罪事實為何或犯罪人為何人、被告是否持有槍彈，均不知悉，嗣於執行搜索當時，因被告向員警方啟明坦承其受寄持有改造手槍及子彈之犯行，且主動將槍彈取出交給員警，始查獲本案，足認被告係主動供出犯行而報繳其持有之全部槍彈，是被告既於有偵查犯罪職權之機關人員發覺其涉犯本案犯罪前，主動向警員表示寄藏槍彈而有接受裁判之意思，當符合自首並報繳其所持有全部槍彈之要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審同此認定，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款等規定，論以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，審酌被告值此槍彈氾濫之際，任意寄藏改造手槍1 支及非制式子彈9 顆，足見其法治觀念淡薄，且顯已對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，犯罪所生之危害甚鉅，惟念被告自始供認犯行，態度尚稱良好，且主動帶同員警取出扣案之槍、彈，進而接受裁判，堪認其犯後頗具有悔意，復無證據證明被告曾將槍、彈取出使用，對社會尚未造成實際損害，暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段、有正當工作及家中尚有父母待其扶養之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分說明：扣案具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈6 顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；至於經試射之非制式子彈3 顆，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，皆非屬違禁物，無庸宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴雖主張：應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定免除其刑云云。惟經審酌被告寄藏本件扣案具殺傷力之槍、彈數量非寡，寄藏時間長達數年暨其自首當時之情狀等節，認以減輕其刑即為適當，被告此部分上訴理由尚屬無據。

㈢被告上訴另主張：其有供出槍枝來源，警方有另外找到別的槍，應可適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕或免除其刑云云（見上訴理由狀及本院卷第48頁反面筆錄所載）。然槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段係規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，『因而查獲』或『因而防止重大危害治安事件之發生者』，減輕或免除其刑。」查本件被告為警查獲後，雖有自白且供述其所取得該等槍、彈之來源為真實姓名年籍不詳、自稱「林書緯」之成年男子所交付等情，然被告於原審已自承「林書緯」因被通緝，嗣已自殺身亡等語在卷（見原審卷第36頁反面），其於本院亦供承其所稱另外找到別的槍，與本案無關等語（見本院第51頁反面），另經本院查詢結果，被告無供述槍、彈之來源暨防止重大危害治安事件發生，此有臺北市政府警察局中正第一分局102 年8 月28日北市警中正一分刑字第00000000000 號函附卷可佐（見本院卷第34頁），則被告縱或供述所謂其寄藏持有該等槍、彈之來源，然並未因此而查獲或防止重大危安事件之發生，自與前開所述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件不符，並無據此而邀減免其刑寬典之適用，被告此部分上訴理由委無可採。

㈣被告上訴復主張：其現有正當工作，父親領有殘障手冊，母親為家庭主婦，雙親均無工作，皆仰賴其撫養，且房貸尚未繳清，由其負責繳交本息，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。然被告前開所述情狀僅可為法定刑內從輕科刑之標準，並非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，是被告此部分所請，自不能據為酌量減輕其刑之理由，此部分上訴理由亦無足採。

㈤綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 王敏慧

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。