臺灣高等法院102年度上訴字第2306號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2306號

上訴人

即被告

程清淵

選任辯護人

梁燕妮律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０二年度訴字第一三一號，中華民國一０二年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第二一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、程清淵明知愷他命（ketamine）、神仙水（3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮），均為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，依法不得販賣或持有純質淨重二十公克以上。其向不詳真實姓名綽號「阿仁」之成年男子，以每公克新臺幣（下同）三百五十元之價格購買愷他命後，本欲供己施用，竟另行基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，為下列行為：

㈠、於民國一０一年九月間某日，在臺北市林森北路「金聰酒店」包廂內，以四百元之價格，販賣重量約一公克之第三級毒品愷他命予彭士辳，賺取其間五十元之差價利益，價金部分則以先前積欠彭士辳之債務抵銷。

㈡、再於一０二年一月間某日，彭士辳以所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話，與程清淵所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，表示欲購買愷他命，隨即在臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○號前，程清淵以四百元之價格，販賣重量約一公克之第三級毒品愷他命予彭士辳，賺取其間五十元之差價利益，價金部分同以先前積欠彭士辳之債務抵銷。

㈢、又於一０二年二月初某日，程清淵向「阿仁」以三萬五千元之價格購入重量約一百餘公克（純質淨重逾二十公克以上）之第三級毒品愷他命，及以八百元之價格購入第三級毒品神仙水一瓶（淨重八．七七公克），將上開第三級毒品攜返臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○號五樓住處無故持有之，本欲供己施用。因彭士辳於同月五日晚上十一時許，以所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話與程清淵所持用門號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，表示欲購買約一公克之愷他命，程清淵即基於營利之意圖，在上址七十二號前，以四百元之價格，販賣重量約一公克之第三級毒品愷他命予彭士辳，賺取其間五十元之差價利益，價金部分仍以先前積欠彭士辳之債務抵銷。

二、嗣於一０二年二月六日凌晨一時十分許，彭士辳在臺北市內湖區成功路二段三一二巷「湖興公園」內施用第三級毒品愷他命為警查獲，向警方供出毒品來源為程清淵並以電話連絡見面，警方旋於同日凌晨四時五分許，在臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○號前查獲程清淵，經其同意搜索，在其身上扣得所持有之第三級毒品愷他命一包；並在其位於上址五樓房間內，扣得所持有之第三級毒品愷他命二包（以上三包愷他命合計淨重一０五．二五公克，驗前總純質淨重一０四．一九公克，經取樣０．一四公克檢驗用罄，驗餘合計淨重一０五．一一公克），第三級毒品神仙水（3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮）一瓶（扣案淨重八．七七公克，取樣０．九五公克檢驗用罄，驗餘淨重七．八二公克）；其所有供販賣毒品秤重、聯絡用之電子磅秤一臺、門號○○○○○○○○○○號行動電話一支（含ｓｉｍ卡一張）；及與本案無涉之夾鍊袋三百五十個、第二級毒品ＭＤＭＡ二顆（ＭＤＭＡ二顆合計淨重０．五四一０公克，除檢出第二級毒品ＭＤＭＡ外，另檢出第三級毒品愷他命成分，因無法析離，均由臺灣士林地方法院審理所涉施用第二級毒品案件中處理）。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告程清淵於原審及本院審理中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸證人彭士辳所述情節及本案扣得之物品，顯見其自白與事實相符，依上開規定，被告不利於己之自白有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五規定甚明。本判決下列所引用之各該傳聞證據，於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認均有證據能力。

三、又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄；刑事訴訟法第一百三十一條之一規定甚明。本案警員執行搜索扣押時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得被告之同意後為之，有被告所書立之「自願受搜索同意書」一紙附卷可稽（見偵卷第十九頁），並經執行員警記載事由於筆錄（見偵卷第二十頁），是本案係得被告之同意後搜索，依上開規定，本案搜索扣押所得之毒品，均非違法取得之證物，有證據能力。

四、本件被告持有第三級毒品愷他命、神仙水，合計純質淨重二十公克以上，此部分所涉毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。起訴書雖漏引同條例第十一條第五項之法條，惟起訴書犯罪事實欄既已敘及此部分之犯罪事實，並經檢察官於原審一０二年六月十四日準備程序中確認起訴之範圍（見原審卷第三十九頁），此部分事實已提起公訴，本院應為審理。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告程清淵對於上開三次販賣第三級毒品愷他命予彭士辳，及持有第三級毒品愷他命、神仙水純質合計逾二十公克之犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人彭士辳於警詢及檢察官偵查中證述之情節相符（見偵卷第十五頁反面，第六十二至六十三頁），並有被告所有供交易聯絡之○○○○○○○○○○號行動電話一支（含ｓｉｍ卡一張），交易秤重之電子磅秤一臺，及所持有之三包白色晶體及一瓶黃色液體（俗稱神仙水）扣案可供佐證。上開白色晶體三包經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定，認其驗前合計毛重一０七．０八公克，淨重一０五．二五公克，純度約百分之九十九，純質淨重約一０四．一九公克，經取樣０．一四公克檢驗用罄，驗餘合計淨重一０五．一一公克，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，此有該局一０二年三月四日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可憑（見偵卷第七十三頁）；另黃色液體一瓶經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析質譜儀分析法鑑定，認其驗前毛重二０．七一公克，淨重八．七七公克，經取樣０．九五公克檢驗用罄，驗餘七．八二公克，呈第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮陽性反應，亦有該局一０二年二月二十日北市鑑毒字第０五七號鑑定書附卷可按（見偵卷第七十頁），是上開第三級毒品愷他命、神仙水之純質合計已逾二十公克之論罪標準。被告確有與彭士辳交易第三級毒品愷他命三次，及持有第三級毒品愷他命、神仙水純質逾二十公克之行為甚明。

二、被告程清淵於原審及本院審理中，多次自承其販賣予彭士辳之第三級毒品愷他命，係向他人以重量每一百公克、價格為三萬五千元購得，平均一公克價格為三百五十元，再以一公克四百元之價格販賣予彭士辳，其顯有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。又被告於上開第三次販賣毒品之犯行，其原購得第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上，及神仙水後，本欲自行施用而持有，嗣因彭士辳之要求，雖取其中一公克愷他命毒品販售，然剩餘部分仍達純質淨重二十公克以上為警查獲，不影響其已成立持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行。又被告所持有之第三級毒品神仙水雖未就純質若干進行鑑定，然毒品危害防制條例第十一條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵被告為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意，是扣案之第三級毒品神仙水因僅八．七七公克而未鑑定純質，但既與同屬第三級毒品之愷他命合併計算，不影響其成立持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行。綜上，本案事證明確，被告三次販賣第三級毒品愷他命及持有第三級毒品愷他命、神仙水純質淨重二十公克以上之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按愷他命（ketamine）、神仙水（3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮）分別為毒品危害防制條例毒品附表三第十九項、第三十二項所列管，均屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，不得販賣及持有純質淨重二十公克以上。雖愷他命具有鎮痛及麻醉之治療功能，屬藥品之性質，未經核准製造，應屬藥事法所稱之偽藥，惟藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而販賣罪，其法定刑輕於毒品危害防制條例第四條第三項之刑，依法條競合關係，應論以較重之毒品危害防制條例第四條第三項之罪。故核被告程清淵三次販賣第三級毒品愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。其持有第三級毒品愷他命、神仙水，合計純質淨重二十公克以上，此部分所為，則係犯毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告所犯上開四次犯行（三次販賣、一次持有），犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又被告自偵查迄本院審理中，就上開三次販賣第三級毒品犯罪均自白無隱，此部分均應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。至被告雖主張其於警詢及檢察官偵查中，已供出其販賣及持有第三級毒品之來源為綽號「阿仁」之男子，在「金聰酒店」出入云云，惟並未指出該人之真實姓名及可資辨別與聯絡之方法，經本院向臺北市政府警察局內湖分局函詢偵查結果，該局覆稱：並未因被告程清淵供述查得上手情形，此有該分局一０二年十月二十八日北市警分刑字第○○○○○○○○○○○號函在卷可憑（見本院卷第三十六頁），難認尚有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑或免除其刑規定之適用，附此敘明。

㈡、又刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第五十九條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例意旨）。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院九十五年度臺上字第六一五七號判決參照）。被告程清淵意圖營利販賣第三級毒品愷他命之行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟其係因不慎沾染毒癮，購得第三級毒品愷他命本欲供己施用，惟因積欠友人彭士辳債務，為抵償債務，因而萌生販賣意圖，各次販毒數量僅一公克，並非鉅大，且販賣毒品對象僅為彭士辳，犯罪後深知悔悟，被告販賣第三級毒品愷他命與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處。本院因認被告各次販賣第三級毒品愷他命行為縱以毒品危害防制條例第四條第三項所定之法定最低刑度，並依上述同條例第十七條第二項規定減輕其刑，科以減輕後之最低刑度，猶嫌過重，乃就被告各次販賣第三級毒品愷他命行為依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑，並各遞減之。

四、上訴駁回部分：

㈠、原審調查後，認被告所為販賣第三級毒品愷他命之犯行明確，依毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第五十九條規定，並審酌被告素行尚可，其無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，惟衡酌被告素行尚可，販賣毒品之次數僅三次，每次約一公克，數量非多，及其犯罪動機、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑一年六月、一年六月、一年六月之刑；並說明扣案之○○○○○○○○○○號行動電話一支（含ｓｉｍ一張）、電子磅秤一臺，係被告所有供販賣毒品所用之物，為被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收；另說明毒品危害防制條例第十九條第一項係採「義務沒收主義」，販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，無論已否扣案，即應依法沒收。惟該條所稱因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如抵償債務），無從為沒收追繳之諭知，本件販賣之價金既以前所積欠彭士辳之債款抵銷，並無實際取得，無庸為沒收或以財產抵償之諭知，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡、被告上訴意旨略謂：其自始即坦承犯行，犯罪後態度良好，原審仍量處各有期徒刑一年六月之刑度，顯屬過重；又被告各次販賣毒品所賺取之差價僅五十元，扣除油錢、電話費等交易成本後幾無獲利；且其已向警方供出毒品之來源，現應已查獲，請再予減刑云云。惟查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是被告在主觀上得從中得利，即有營利之意圖。被告三次販賣之愷他命均係以每公克三百五十元之價格取得，其以每公克四百元之價格抵償積欠彭士辳之債務，自係評估此項交易之各項成本、獲利與風險，仍決意為之，自有營利之意圖，縱獲利有限，仍不失為販賣。又原判決已審酌被告犯罪後坦承犯行之態度，並詳細說明量刑之依據（見原判決書第六頁第二行至第九行）；且本案所涉販賣第三級毒品之法定最輕本刑為有期徒刑五年，原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條遞予減輕後，其最低度刑為有期徒刑一年三月，原判決僅各量處有期徒刑一年六月，難認過重。末按毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，因而查獲者，予以減、免其刑之規定，旨在獎勵犯人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。必須供出毒品來源，因而破獲者為限。又所稱「供出毒品來源，因而破（查）獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破（查）獲者而言，以避免隨意供出不相關之人以冀求減刑之現象（最高法院一０二年度台上字第四五七號判決意旨參照）。本件被告固稱其毒品係在臺北市金聰酒店向「阿仁」購得云云，惟迄本院言詞辯論終結前，偵查機關均未依被告之供述查獲其上手，業如前述，自無再依毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之情形。被告仍執陳詞上訴，依前揭各節說明，被告就販賣第三級毒品部分之上訴並無理由，應駁回之。

五、撤銷改判部分：

㈠、原審就被告持有第三級毒品逾二十公克部分依毒品危害防制條例第十一條第五項論罪科刑固非無見，惟毒品危害防制條例第十一條第五項既以持有三級毒品純質淨重逾二十公克為論罪之標準，自應以扣案之第三級毒品加總計算重量。本件檢察官既起訴被告持有第三級毒品愷他命、神仙水，原判決僅就持有愷他命部分予以論斷，未就神仙水部分判決，自有違誤。

㈡、被告另就持有第三級毒品部分上訴，略以：其為警查獲時所持有之愷他命，應為販賣行為所吸收，不應再論以一罪；且其供出上手，應已查獲，得再予減刑云云。其中警方未依其供述查獲上手，已如前述；又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院九十八年臺上字第三四八九號、九十四年臺上字第一０三九號、九十年臺非字第一七四號判決意旨參照）。被告取得愷他命本供自己施用，其應彭士辳之要求出售愷他命，亦僅就出賣部分變更犯意，非意在出賣所持有之全部愷他命，故警方於一０二年二月六日凌晨四時五分許，在被告身上及住處查扣之愷他命三包，自係其持有，與販賣無涉，無吸收關係，被告指此部分應吸收於販賣行為中，自無可採。

㈢、綜上，被告此部分之上訴雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，仍無可維持，應就原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上及定執行刑部分撤銷。爰審酌被告素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，持有第三級毒品愷他命及神仙水逾法定數量，敗壞社會善良風氣，及其犯罪動機、目的、手段，所生之危害，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就此撤銷改判部分及前揭駁回上訴部分，定應執行有期徒刑三年六月，以資懲儆。

㈣、扣案之三包愷他命（扣案合計淨重一０五．二五公克，驗前總純質淨重一０四．一九公克，經取樣０．一四公克檢驗用罄，驗餘合午淨重一０五．一一公克），及神仙水（3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮）一瓶（扣案淨重八．七七公克，取樣０．九五公克檢驗用罄，驗餘淨重七．八二公克），係被告所持有之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收。至裝盛愷他命之塑膠袋三個，裝盛神仙水之瓶子一個，係被告所有供持有第三級毒品犯罪用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第五項、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第十一條第五項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。