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資料來源:司法院裁判書系統

臺灣高等法院102年度上訴字第487號

毒品危害防制條例刑事裁判日期 102 年 06 月 11 日

法官楊力進林怡秀王世華

臺灣高等法院刑事判決        102年度上訴字第487號

上訴人
臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被告
潘孟坪
指定辯護人
本院公設辯護人郭書益
上訴人
即被告
丁家鈞
選任辯護人
陳香如律師(法律扶助)

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1501號,中華民國101年12月12日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第5762、5763號),提起上訴,本院判決如下:

主文

原判決撤銷。

潘孟坪犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪,均累犯,各處如附表一所示之刑(含主刑、從刑)。主刑部分應執行有期徒刑柒年。

丁家鈞犯如附表二所示之販賣第三級毒品罪,均累犯,各處如附表二所示之刑(含主刑、從刑)。主刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。

事實

一、潘孟坪前曾因施用毒品案件,經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1361號、第1404號、第1706號判決各判處有期徒刑4月確定,嗣經該院以100年度聲字第485號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定後,於民國100年9月21日易科罰金執行完畢;丁家鈞則前曾因持有毒品案件,經臺灣新北地方法院以99年度簡字第3906號判決判處有期徒刑6月確定,另因施用毒品案件,經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第486號判決判處有期徒刑5月確定,後經臺灣新北地方法院以100年度聲字第2569號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定後,於100年8月18日易科罰金執行完畢。詎均仍不知悔改,而各為下列行為:

(一)潘孟坪(綽號「小孟」)明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品、不得非法販賣、持有,竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,先後於如附表一所示之時間、地點,以所有之門號0000000000號行動電話,各與丁家鈞(綽號「阿清」)所使用之門號0000000000號行動電話聯繫甲基安非他命交易事宜,再以如附表一所示之方式,販賣第二級毒品甲基安非他命予丁家鈞共2次(詳細販賣之時間、地點、金額及數量,均如附表一所示)。嗣經警於101年2月16日,見潘孟坪駕駛車號0000-00號自小客車從丁家鈞住處離去,隨即跟監,於同日21時50分許,待潘孟坪將車停放在新北市三重區中華路2巷口下車,當步行至興華街117號前時,即上前予以攔檢盤查,當場扣得其所有供犯上揭販賣第二級毒品所用之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)及第二次販賣第二級毒品所得現金新臺幣(下同)3萬元。

(二)丁家鈞明知愷他命(即Ketamine,又稱K他命)屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品、不得非法販賣,竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意,先後於如附表二所示之時間、地點,以所有之門號0000000000號行動電話,各與鄭明樵所使用之門號0000000000號行動電話聯繫愷他命交易事宜,再以如附表二所示之方式,販賣第三級毒品愷他命予鄭明樵共3次(詳細販賣之時間、地點、金額及數量,均如附表二所示)。嗣101年2月21日0時許,經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往丁家鈞位於新北市○○區○○路00號3樓住處進行搜索,並扣得其所有供犯上揭販賣第三級毒品所用之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張);另鄭明樵於如附表二編號3所示之時間向丁家鈞購得愷他命1包後,旋即在新北市三重區五華街與三賢街口,因行跡可疑為警當場查獲,並扣得鄭明樵甫向丁家鈞購得之愷他命1包(驗餘淨重4.5393公克)。

二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分:

一、按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。次按得為證據之被告自白,依刑事訴訟法第156條第1項規定,必須具備任意性與真實性二要件,缺一不可。所謂非任意性之自白,除其自白必須係以不正方法取得者外,尤須該自白與不正方法間具有因果關係,該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定,應依個案情節,綜合訊問及受訊問之各方相關狀況,如訊問之時間、場所、環境、氣氛,犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度,健康狀態、精神狀況,實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價;尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白,更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素,包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等,以定其因果關係之存否(最高法院96年度台上字第3479號判決意旨參照)。查上訴人即被告丁家鈞(下稱被告丁家鈞)之辯護人固辯稱:被告丁家鈞於警詢筆錄製作前已遭承辦員警以:「若不承認出售愷他命與鄭明樵,會讓更多人咬你」等語威嚇,被告丁家鈞方在不得已情形下違反個人真意於警詢自白曾出售愷他命予證人鄭明樵,警員並於警詢結束後,員警復一再對被告丁家鈞陳稱:「等等檢察官訊問時不能翻供」之語,致被告丁家鈞於檢察官偵查中又繼續為非任意性之自白,故被告丁家鈞於警詢及偵查中之自白,均非出於自由意志下之陳述云云。惟證人即製作被告丁家鈞筆錄之員警宋玉寬於原審審理時已具結證稱:「我們跟丁家鈞很多天了,我們先逮捕潘孟坪才逮捕他,跟的過程也知道很多,所以有跟他問是誰拿東西給他。」、「(偵訊過程中,有無對其做不當之偵訊?有無脅迫、恐嚇他?)沒有。大多是拿譯文或是我們知道的事實部分來問他。」、「(丁家鈞當時有無身體不適或是身體疲倦想要休息的情況?)我們先做夜間停止偵訊,我們有讓他休息,白天才問第二次筆錄。」、「(製作警詢筆錄之前、你是否有向丁家鈞說如果不承認賣K他命給鄭明樵,會有更多人咬你?)其實鄭明樵我們先抓到,我們有足夠的事實證明他販賣,所以我們不需要這樣跟他講。」、「(筆錄製作過程中,錄音筆有斷電二至三分鐘,那部分為何會如此?)可能電池續電不好,有時會中斷。但會敘明中斷。」、「(在這二、三分鐘斷電時間,你有無對丁家鈞施加壓力或進行恐嚇?)沒有。」、「(你製作警詢筆錄過程中,有無讓丁家鈞同步看著螢幕確認你打字之內容是否正確?)有。」、「(在第一次夜間停止訊問之筆錄至第二次製作筆錄之前,你有無跟被告丁家鈞有額外之交談?)問筆錄之前,會先了解一下他的想法跟我們的想法是怎樣,我覺得這是正常的交談。我們會先問就他知道的部分。其他我們手頭上的,我們做的部分我的習慣是他自己卡死自己後,才會拿我們的資料來問他,不會透露太多東西。」等語(見原審卷第214頁反面至215頁反面),又被告丁家鈞於檢察官訊問時供稱:「(2次警詢實在否?)實在。」、「(警詢是否出於自由意志為陳述?)是的。」等語〔見101年度偵字第5763號偵查卷(下稱第5763號偵查卷)第91頁〕,顯見被告丁家鈞於檢察官訊問時對伊於警詢時所為之供述係出於任意性之情並未爭執,則被告丁家鈞之辯護人上開辯稱:被告丁家鈞於警詢及檢察官偵查時所為之自白,係因警方人員以言語威嚇,並告知於檢察官訊問時不能翻供之語,始在不得已情形下,違反個人真意而為不利於己之供述云云是否可採,已屬有疑,再參以被告丁家鈞警詢時,經警詢問有無販賣甲基安非他命或愷他命之問題時,於第一時間猶否認有販賣毒品犯行,復於警方人員詢問毒品甲基安非他命之去向時,猶保持緘默等情(見第5763號偵查卷第9、10頁),顯見被告丁家鈞於警詢時所為之供述確係出於自由意志為之無誤。又檢察官於偵查中,對被告丁家鈞係採一問一答之方式訊問,且檢察官之訊問、被告丁家鈞之回答均與偵訊筆錄之記載內容大致相符,而於問答過程中,經檢察官再次確認被告丁家鈞有無販賣愷他命之情時,被告丁家鈞均就該情坦承不諱,且被告丁家鈞復供認另有向被告潘孟坪購買甲基安非他命之情,有偵訊筆錄在卷可稽(見第5763號偵查卷第91至94頁),又該檢察官偵訊過程經原審勘驗偵訊光碟後,結果認與上情大致相符,亦有原審法院101年11月21日勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷第209頁反面至213頁),被告丁家鈞於檢察官偵查中,既係採一問一答之方式為之,且對於檢察官訊問之問題均能明確回答,又於訊問過程中,經檢察官一再向被告丁家鈞確認是否有為販賣愷他命之行為時,被告丁家鈞仍自白犯行,復無任何證據足以證明檢察官有以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法訊問被告丁家鈞,則被告丁家鈞之辯護人上開所辯:被告丁家鈞之警詢、偵查中自白係遭警方脅迫所為云云,即屬無據。被告丁家鈞之辯護人雖另辯稱:員警在正式錄音以外之期間內曾有威逼被告丁家鈞之行為,致被告丁家鈞始於警詢時為不實之供述云云,然司法警察為求筆錄製作之順利,多會在正式筆錄製作前先行與預定受詢問人進行對話,藉以掌握案情問話重點並避免失焦,此即所謂之磨合期,證人宋玉寬既為本案跟監被告丁家鈞再行查獲之承辦員警,為能第一時間確認被告丁家鈞對所犯販賣愷他命罪嫌之基本態度,遂在正式詢問之前,先行與之洽談,於偵查實務之運作上亦常可見,該部分談話內容縱未顯現於筆錄當中,亦難遽認員警於其間必有不正之詢問,況證人宋玉寬於原審審理到庭作證時,被告丁家鈞並未提出相關事證質疑證人宋玉寬有以上開脅迫或其他不正之方法要伊自白之情,是被告丁家鈞之辯護人此部分所為之抗辯,應屬臆測之詞,尚難憑採。再衡以被告丁家鈞於警詢、偵查中所為之自白與證人鄭明樵所證述之情節大致相符(詳後述),顯見被告丁家鈞上開之自白應與事實相符。從而,本件被告丁家鈞於警詢及檢察官訊問時之自白,既查無係訊問者以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得,應認具有任意性,且因該自白與事實相符,應足作為本案之證據。是被告丁家鈞之辯護人前揭所辯即不可採。

二、再按刑事訴訟法第158條之3規定:「證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據」,所謂「依法應具結而未具結者」,係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定,以證人身分傳喚被告以外之人(證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告)到庭作證,或雖非以證人身分傳喚到庭,而於訊問調查過程中,轉換為證人身分為調查時,此時其等供述之身分為證人,則檢察官、

後具結,其陳述始符合第158條之3之規定,而有證據能力(最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照)。本件證人即被告丁家鈞、證人鄭明樵於偵查中向檢察官所為之陳述,雖屬審判外之陳述,然均已依法具結後向檢察官為陳述,並非檢察官非法取供而得,且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形,並無顯不可信之情況,又證人即被告丁家鈞、證人鄭明樵均已於原審審理時到庭各接受被告潘孟坪、丁家鈞及渠等辯護人之詰問、對質,復上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨,顯已踐行合法調查程序,自得作為本案判斷之依據。

三、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書。前項通訊監察書,偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項,並敘明理由、檢附相關文件,聲請該管法院核發,通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告丁家鈞所使用之號碼0000000000號行動電話,係依法實施通訊監察,此有臺灣基隆地方法院100年聲監字第513號、101年聲監續字第93號通訊監察書、電話附表附卷可參(見第5763號偵查卷第33至35、39至41頁),足認本件之通訊監察過程應屬合法。又按通訊監察錄音之譯文,僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字,固具文書證據之外觀,但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟,始屬調查犯罪所得之證物,此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物,如其蒐證程序合法,並經合法調查,自具證據能力,故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法,實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟,為調查犯罪所得之證物,法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查,以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符,而監聽錄音製作之譯文,雖通常為偵查犯罪機關單方面製作,然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執,經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者,該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值,自有證據能力,不生須依同法第159條之5規定,審認有無證據能力(最高法院95年度台上字第295號94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照)。查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文,經被告2人及渠等之辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力(見本院卷第119頁),又被告潘孟坪、丁家鈞與證人鄭明樵於偵查中均陳明該通訊監察譯文確分別為渠等間之對話內容(見第5762號偵查卷第51頁、第5763號偵查卷第80、92頁、原審卷第67頁反面),該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序(見本院卷第175頁反面、第176頁),應認該通訊監察譯文具有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據;或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外,本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(包含書面陳述),性質上均屬傳聞證據,檢察官、被告2人及渠等辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力(見本院卷第119頁),且迄本院言詞辯論終結前,均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,本院審酌上開證據作成時之情況,認應無違法或不當情事,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定,認有證據能力。

貳、實體部分:

一、訊據被告潘孟坪固坦認有於附表一所示之時、地各交付甲基安非他命予被告丁家鈞,並向其收取價款各3萬元之事實,惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,辯稱:伊雖有向被告丁家鈞收錢並交付其毒品甲基安非他命,但並沒有賺錢,伊純粹是為了幫被告丁家鈞而已,應僅成立轉讓第二級毒品云云;訊之被告丁家鈞固坦承有於如附表二所示之時、地各交付愷他命予證人鄭明樵,並有向證人鄭明樵收取如附表二編號1所示價款之1500元,其餘附表二編號2、3 所示之價款則讓證人鄭明樵賒欠而未收取之事實,惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行,辯稱:伊雖有交付毒品愷他命予證人鄭明樵,但無營利之意圖,並不構成販賣,至多僅成立轉讓第三級毒品罪云云。經查:

(一)被告潘孟坪販賣甲基安非他命予被告丁家鈞部分(即如附表一所示之犯行):

1、被告潘孟坪於如附表一所示之時、地,販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁家鈞共2次之事實,業據被告潘孟坪於警詢、偵查中均坦承不諱(見第5762號偵查卷第12、51頁),並經被告丁家鈞於偵查中以證人身分具結證稱:「(你所販賣的K他命來源?)我是跟潘孟坪綽號「小孟」買的。」、「(詳細經過?)101年2月15日晚上9時許,我以我的0000000000電話打給潘孟坪,和他說好要買半兩3萬6千元的安非他命,……然後在15日晚上23、24時許,潘孟坪到我○○區○○路00號3樓的住處,賣給我半兩安非他命。」、「(提示101年2月16日21時04分通訊監察譯文)當次通完電話後,有無向潘孟坪購買半兩安非他命?)有,我向潘孟坪買半兩安非他命,他收了我3萬6千元。」等語(見第5763號偵查卷第92、93頁),並於原審審理時再次就上情以證人身分具結證稱:「(提示101偵5763卷第24頁第1格譯文,101年2月14日17時36分譯文上記載表示跟昨天一樣,是否如此?)是的。」、「(跟昨天一樣,是什麼意思?)我之前跟他調的一兩,但是他只有給我半兩。昨天是指這一通電話的前一天。」、「(你之所以會講跟昨天一樣,是指你們之前都有相同的調貨模式,是否如此?)是的。」、「(之所以在這通電話中,只講跟昨天一樣,而沒有說到價格,是因為之前跟他調的,都一樣,所以沒有講價格?)是的。」、「(是否在101年2月15日有拿到你在2月14日所定的這半兩的甲基安非他命?)是的。」、「(101年2月16日晚上9時,你與被告潘在什麼地方交易安非他命?)就打電話來我家新北市○○區○○路00號3樓。」、「(你們是在哪邊交易,樓上還是樓下還是家裡?)是在我家裡交易的。」、「(你總共買多少毒品?)就半兩甲基安非他命。」、「(提示第5762偵查卷第24頁第2個譯文)被告潘孟坪當時打電話給你說他已經在樓下了,時間為101年2月16日下午9時4分是否如此?)是的。」、「(那天他就是準備要把甲基安非他命交給你,你要把錢交給他嗎?)是的。」等語(見原審卷第140頁),是證人丁家鈞上揭於偵查及原審審理時就向被告潘孟坪購買甲基安非他命之時間、地點及數量等情節均核屬一致,且與被告潘孟坪上揭之自白相符。

2、又被告潘孟坪所持用之門號0000000000號行動電話與證人丁家鈞使用之門號0000000000號行動電話於101年2月14日下午5時36分24秒、同年月15日0時21分50秒許及101年2月16日下午2時25分54秒、同日下午8時1分21秒、同日下午9時4分44秒許確有通話聯繫,此有各該行動電話通訊監察譯文在卷可稽(見第5763號偵查卷第24至26頁),而其中於101年2月14日、15日聯繫之通訊監察譯文內容如下:「……A(丁家鈞):跟昨天一樣,跟昨天一樣啦。」、「B(潘孟坪):跟昨天一樣?昨天……嗯……可能要晚一點,因為現在……昨天就沒到啊。」、「A:是我?我……因為晚上差不多……差不多要半給人家。」、「B:什麼時候要半?」、「A:差不多十點吧?」、「B:蛤?」、「A:九點、十點左右。」、「B:九點、十點……這樣我等一下幫你設法啦。」、「A:好,好啦好啦。」、「B:好嗎」、「A:好好好。」、「B:我好了打給你。」、「A:好。」、「B:好!」、「……B (潘孟坪):現在要過去,現在才好,現在要過去。」、「A(丁家鈞):好!好!好!」等語;於101年2月16日聯繫之通訊監察譯文內容如下:「……B(潘孟坪):嗯……怎樣?」、「A(丁家鈞):啊來一趟喔!」、「B:蛤?」、「A :一樣,一樣啦?」、「B:一樣喔?要等一下看怎樣好嗎?」、「A:好啊,好啊。」、「B:好,啊等一下看怎樣我打給你?」、「A:好?」、「……A(丁家鈞):我現在在工廠阿,還是我回去?」、「B(潘孟坪):好啊,你回來啊?」、「A:好啊,我回去家裡。」、「B:好啊,好。」;「……B(潘孟坪):我在樓下。「A(丁家鈞):到了?」、「B:嗯。」等語。而上揭通訊監察譯文,確為被告潘孟坪與被告丁家鈞之對話內容,亦據渠等2人於偵查中陳明在卷,已如上述,且核上揭通訊監察譯文之對話內容與被告丁家鈞上揭所述如何與被告潘孟坪聯繫購買第二級毒品甲基安非他命等情相符,足徵被告潘孟坪與被告丁家鈞為上揭通話確係聯繫毒品甲基安非他命交易無疑。再參以被告潘孟坪於原審及本院審理時亦均坦承有於如附表一所示之時、地各交付甲基安非他命1包予被告丁家鈞,每次並各向被告丁家鈞收取3萬元之情(見原審卷第173頁反面、本院卷第177頁反面),亦核與被告丁家鈞上揭所述確有以上揭行動電話與被告潘孟坪聯絡見面,且渠等之見面亦與毒品甲基安非他命有關之內容相符,復佐以被告潘孟坪於原審審理時供稱:與被告丁家鈞是朋友關係,認識2、3年等語(見原審卷第174頁正面),衡情,被告丁家鈞於偵查及原審審理時當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告潘孟坪之必要,益徵被告丁家鈞上揭先後於偵查及原審審理時以證人身分所為一致之向被告潘孟坪購買甲基安非他命共2次之證述,應屬可採。雖被告丁家鈞於偵查及原審審理時均曾證稱:每次係以3萬6000元向被告潘孟坪購買甲基安非他命云云,然被告丁家鈞於原審審理時以證人身分具結證稱:「(能否再確認究竟這通電話講跟昨天一樣的價格到底是多少錢?)我們講的差不多,但是見面的時候,還會再談,例如說有再多拿,價格再談會再不一樣。」、「(有跟他調半兩多少錢?)那時候他跟我講說,就是三萬至三萬六這中間。」等語(見原審卷第140頁),顯見被告丁家鈞於原審審理時並未明確證稱係以3 萬6000元向被告潘孟坪之情,是被告丁家鈞於偵查及原審審理所證稱每次係以3萬6000元向被告潘孟坪購買甲基安非他命之情是否可採,已屬有疑,況被告潘孟坪於警詢、偵查及原審準備程序中均已一致供稱:伊係將半兩甲基安非他命賣給丁家鈞,並向其收取3萬元代價,扣案之現金3萬元是去被告丁家鈞那裡收回來的等語(見第5762號偵查卷第51頁、原審卷第66頁反面、第67頁正面),再參以被告潘孟坪係於101年2月16日21時4分許與被告丁家鈞交易毒品甲基安非他命完畢後,即駕駛車號0000-00號自小客車自被告丁家鈞住處離去,惟經警跟監後,於同日21時50分許,即為警攔檢盤查而當場扣得現金3萬元之情,足認被告潘孟坪在向被告丁家鈞收取現款並離開被告丁家鈞住處後,即為警監控,其間並未有以現款消費之情事,應以被告潘孟坪所述之當日係向被告丁家鈞收取現款3萬元之情較為可採,被告丁家鈞所述係交付3萬6千元予被告潘孟坪作為購買甲基安非他命之代價云云,應屬誤認,是本件應認定被告潘孟坪先後2次向被告丁家鈞收取販賣甲基安非他命之代價均為3萬元。從而,被告潘孟坪確有於如附表一所示之時、地,各以3萬元之代價販賣甲基安非他命予被告丁家鈞共2次之事實,即可認定。

(二)被告丁家鈞販賣愷他命予證人鄭明樵部分(即如附表二所示之犯行):

1、被告丁家鈞於如附表二所示之時、地,販賣第三級毒品愷他命予證人鄭明樵之事實,除據被告丁家鈞於警詢、偵查中坦承不諱外(見第5763號偵查卷第9、92頁),並經證人鄭明樵於偵查中具結證稱:「(提示100年12月5日23時36分通訊監察譯文)這是不是你和丁家鈞的通話內容?)是的。」、「(當次有無為毒品交易?)有。約在通完電話後15分鐘左右,我開車到丁家鈞三重區福隆路住處樓下,丁家鈞自己下來,我跟他買5克的K他命,也是1500元,那次我有拿3000元給丁家鈞,不過因為先前我欠他5000元,所以連同這次的1500元,我還欠他3500元。」、「(警詢時稱101年2月15日也有跟丁家鈞買5克的K他命,地點是在他家樓下此部分是否實在?)是的。警察有拿通訊監察譯文給我看。」、「(如何被查獲?)101年2月17日21時許,在三重區三賢街、五華街口,警察盤查我,我就交出約5公克的K他命。」、「(K他命何來?)約在被查獲前3分鐘,綽號阿清的丁家鈞在三重區三賢街、五華街路口的家樂福前交給我的。」、「(交給你是什麼意思?)是丁家鈞賣我的。」、「(你是和丁家鈞的哪支電話聯絡?)0000000000。」、「(那些K他命你是用多少錢買的?)1500元。」、「(這次的交易有無當場把1500元交給他?)因為我原先就欠他3500元,這次我也沒有帶錢過去,所以是用欠的,總共就欠他5000元。」等語(見5763號偵查卷第81頁),證人鄭明樵於偵查中所具結證稱之向被告丁家鈞購買愷他命之時間、地點及數量等情節核與被告丁家鈞上揭於警詢、偵查中之自白相符。

2、又被告丁家鈞所持用之門號0000000000號行動電話與證人鄭明樵使用之門號0000000000號行動電話確有通話聯繫,有各該行動電話通訊監察譯文在卷可稽(見第5763號偵查卷第63、64、65頁),其中於100年12月5日下午11時6分13秒、下午11時59分57秒許聯繫之通訊監察譯文內容如下:「B(鄭明樵):喂?」、「A(丁家鈞):要繳錢喔?」、「B:有空嗎?」、「A:有啊,你把錢拿過來啊。」、「B:啊……那種的……我老婆勒?」、「A:換了啊!」、「B:喔……好阿。……」;「A(丁家鈞):」、「B(鄭明樵):」、「A:喂?」、「B:哪裡?」、「A:3樓這裡。」、「B:好……啊……。」、「A:什麼事?」、「B:啊……。」、「B:一樣啊。」、「A:8喔?」、「B:嘿啊。」、「A:好啦……好啦。」、「B:啊……我找到耶。到家了耶。」、「A:好,我下去找你」、「B:嗯。」等語;於101年2月15日下午9時26分13秒聯繫之通訊監察譯文內容如下:「A(丁家鈞):嗯?」、「B(鄭明樵):嗯,我老婆有不同的嘛?」、「A:嗯,嗯阿。」、「B:有嘛?」、「A:嗯。」、「B:嗯,好。」等語;於101年2月17日上午11時59分8秒、下午9時16分36秒許聯繫之通訊監察譯文內容如下:「……A(丁家鈞):幹嘛啦。」、「B(鄭明樵):我……我老婆啊!」、「A:你老婆……你老婆剩下家裡的了。」、「……B:夠嘛?」、「A:有啊!」、「B:有喔?」、「A:嗯。」、「B:有喔,好啊,好啊……哪裡?還是哪裡?」、「A:家裡啊。」、「B:好。」;「B(鄭明樵):喂?」、「A(丁家鈞):你還要多久啦?」、「B:我現在在集賢阿!」、「A:嗯……啊三五啊。」、「B:蛤?」、「A :三五啦。」、「B:喔?」、「A:好嗎?」、「B:嗯。」等語。而上揭通訊監察譯文,確為被告丁家鈞與證人鄭明樵之對話內容,亦據渠等2人於偵查中陳明在卷,已如上述,且核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人鄭明樵上揭所述如何與被告丁家鈞聯繫購買第三級毒品愷他命等情相符,足徵被告丁家鈞與證人鄭明樵為上揭通話確係聯繫毒品愷他命交易無疑。再參以被告丁家鈞於本院準備程序及審理時亦均坦承有使用上揭行動電話與證人鄭明樵聯繫,並於如附表二所示之時、地各交付愷他命予證人鄭明樵,且除於附表二編號1所示時間交付愷他命予證人鄭明樵後有向其收取1500元外,其餘2次則因證人鄭明樵賒欠而尚未收取價款之情(見本院卷第118、178頁反面),亦核與證人鄭明樵上揭所述確有以上揭行動電話與被告丁家鈞聯絡見面,且渠等之見面亦與毒品愷他命有關之內容相符,復佐以被告丁家鈞於本院準備程序中供稱:伊把證人鄭明樵當弟弟看,感情很好,沒有過節等語(見本院卷第118頁正面),衡情,證人鄭明樵於偵查中當無甘冒偽證罪之處罰而故意設詞誣陷被告丁家鈞之必要,益徵證人鄭明樵上揭於偵查中所為之證述,確屬可採。另證人鄭明樵於如附表二編號3所示之時間(即101年2月17日21時16分許)向被告丁家鈞購得愷他命1包後,旋即在新北市三重區五華街與三賢街口,因行跡可疑為警當場查獲,並扣得證人鄭明樵甫向被告丁家鈞購得之白色結晶1包,且該白色結晶經鑑驗後,確含有愷他命之成分(驗餘淨重4.5393公克)等情,有證人鄭明樵之警詢筆錄、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份在卷可稽(見第5763號偵查卷第56至58頁、60至62頁、81、119頁),益證證人鄭明樵所述係向被告丁家鈞購買愷他命供己施用乙節,應非虛構。則被告丁家鈞確有於如附表二所示時、地,各以1500元之代價販賣愷他命予證人鄭明樵共3次,且僅收取第1次之毒品代價1500元(即如附表一編號1所示),其餘2次毒品交易則因證人鄭明樵賒欠而尚未收取毒品代價之事實,即可認定。

3、雖證人鄭明樵於原審審理時翻異前詞,改證稱:其有向被告丁家鈞借過錢,被告丁家鈞雖請過其愷他命,但已不記得時間與次數,當時查獲時其是拿錢去還被告丁家鈞,警方說要其配合一點,才讓其打電話回去,那時其老婆在家裡跟其吵架一直要離婚,其在警詢時根本沒有心去回答,上述時日其是拿錢去還給被告丁家鈞,後來偵訊時檢察官口氣也很不好,一直逼問其,其說忘記了,因為太多次,其才跟檢察官說愷他命是以1500元跟被告丁家鈞購買,也是其拿錢還給他,為警扣得之愷他命是向網路上的朋友綽號「阿魁」購買的云云,然證人鄭明樵此部分之證述情節與其上開於檢察官偵訊時之證述內容顯有齟齬之處,則證人鄭明樵上開於原審審理時之證述內容,是否屬實,已屬可疑,況依證人鄭明樵於警詢、偵查中所述,其對曾向被告丁家鈞收受毒品愷他命乙事並未有所爭執,其若另能提供他人不法販毒情資供警追查,員警當無捨棄此可破他案之良機於不顧之理,故證人鄭明樵於原審審理時改辯稱:扣案之愷他命是向網路上的朋友綽號「阿魁」購買的云云,已與常情不合。又證人鄭明樵警詢時供稱:「(問:有無接受過觀察、勒戒或強制戒治處分?)有上過課跟罰金過,沒有接受過觀察、勒戒或強制戒治處分,因為我當時是使用愷他命。」等語(見第5763號偵查卷第58頁,此部分為彈劾證據,應無傳聞法則之適用,下同),足見證人鄭明樵對施用愷他命非屬刑事可罰行為一事應有所悉,則在其己身應無另受刑責訴究之認識前提下,實亦無畏懼擔憂員警或檢察官之後續處置,而在有壓力下選擇配合警方及檢察官而故為不利被告丁家鈞之陳述之理,又證人鄭明樵於警詢時亦供稱:其與被告丁家鈞像兄弟一樣等語(見第5763號偵查卷第56頁反面),顯見證人鄭明樵當無僅因與配偶爭吵心生煩躁,而故意設詞誣陷被告丁家鈞之必要。再者,證人鄭明樵於原審審理時,經檢察官逐筆提示前揭通訊監察譯文內容予證人鄭明樵確認,並以證人鄭明樵何以於上述時間每和被告丁家鈞聯繫之際,均曾以「啊……那種的……我老婆?」、「嗯,我老婆有不同的嗎?」、「我……我老婆啊,有夠嗎?」等語相詢時,證人鄭明樵亦不否認「老婆」均為彼等間關於愷他命之聯繫代號,且供稱:101年2月17日當晚有跟被告丁家鈞見面,被告丁家鈞有用衛生紙揉成一團東西給其等語,此與其上揭於偵查中具結證稱有向被告丁家鈞購買愷他命之情並無齟齬之處,雖證人鄭明樵於原審審理時隨即改稱:其不知被告丁家鈞交給其之衛生紙作什麼云云,然證人鄭明樵既不否認有向被告丁家鈞買受愷他命,已如前述,則證人鄭明樵嗣於原審審理時翻異前詞,改證稱:並未向被告丁家鈞購買愷他命云云,應屬避重就輕之詞,尚難遽信。再佐以被告丁家鈞於警詢時供稱:於101年2月17日曾拿5公克之愷他命予證人鄭明樵,約定之價錢則為1500元等語,於檢察官訊問時復供稱:「我有幫鄭明樵調愷他命2、3次,但他都是先用欠的,之後他再還我。」、「(於100年12月5日是否有賣鄭明樵5公克、1500元之愷他命?)有。」、「(鄭明樵表示101年2月15日21時26分和你通完電話,他到你住處樓下買5公克、1500元愷他命,有無此事)有,但是鄭明樵這次也是用欠的。」、「(101年2月17日21時許有無在三重區五華街、三賢街口家樂福前賣給鄭明樵5公克愷他命?)有,但這次他是用欠的。」等語(見第5763號偵查卷第92頁),及於本院審理時供稱伊與證人鄭明樵於上開通話中所提及之「老婆」係指愷他命等語(見本院卷第178頁反面),復於偵查中經檢察官告以被告丁家鈞所犯罪名為販賣第三級毒品罪之後,被告丁家鈞猶仍坦承有販賣第三級毒品愷他命之犯行(見第5763號偵查卷第92頁),又被告丁家鈞上揭於偵查中之自白係出於任意性且核與證人鄭明樵上揭於偵查中所述情節相符,亦如前述,益徵證人鄭明樵於偵查中所述之內容確屬可採,是證人鄭明樵上揭於原審審理時所為之證述,應屬迴護被告丁家鈞之詞,不足採信。

(三)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為,此為國人所知悉,而按我國查緝販賣第二、三級毒品執法甚嚴,對於販賣者尤科以重度刑責,又販賣甲基安非他命、愷他命既均係違法行為,當非可公然為之,亦無公定價格,且容易分裝並增減份量,而每次買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形,而異其標準,非可一概而論,除被告坦承犯行或價量俱臻明確外,委難察得實情,然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告潘孟坪否認有販賣甲基安非他命之犯行,被告丁家鈞亦否認有販賣愷他命犯行,難期如實供承購入本案甲基安非他命及愷他命之真實價格,且無從計算出被告2人販賣之確實利潤為何,惟依上述推論,渠等有從中賺取買賣價差牟利之意圖,應屬合理認定,況被告潘孟坪與被告丁家鈞、被告丁家鈞與證人鄭明樵間並無有何特殊情誼或至親關係,渠等若苟無得利,被告潘孟坪豈有甘冒重刑之風險而交付同案被告丁家鈞甲基安非他命、被告丁家鈞又豈有交付證人鄭明樵愷他命之理,是以,自難僅因無法確實查悉渠等販入價格,作為是否高價賣出之比較,而遽認被告2人無營利之意圖。因甲基安非他命、愷他命均量微價高,販賣者率有暴利可圖,苟非意圖販賣營利,一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品甲基安非他命或愷他命,足認被告潘孟坪確有販賣甲基安非他命以營利之意圖、被告丁家鈞亦有販賣愷他命以營利之意圖甚明。是被告2人及渠等之辯護人均辯稱:被告2人並無營利之意圖,僅構成轉讓云云,並不足採。

(四)此外,復有扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支(含SIM卡各1張)足資佐證。綜上所述,被告2人上揭所辯,係事後推諉卸責之詞,均不足採信。本件事證明確,被告潘孟坪所為上開販賣第二級毒品犯行、被告丁家鈞所為上開販賣第三級毒品犯行均堪認定,應依法論科。

二、查甲基安非他命、愷他命各係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品。是核被告潘孟坪所為如附表一所示之2次販賣甲基安非他命之犯行,均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪;被告丁家鈞所為如附表二所示之3次販賣愷他命之犯行,均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告潘孟坪各次販賣第二級毒品甲基安非他命前而持有甲基安非他命之低度行為,應為販賣之高度行為吸收,均不另論罪。又毒品危害防制條例第11條第5項規定,係就持有第三級毒品純質淨重逾20公克者,方科處刑罰。本件被告丁家鈞販賣愷他命前而持有之愷他命,因無證據足以證明愷他命純質淨重逾20公克,則被告丁家鈞因販賣而持有愷他命之行為,即不成罪,自無庸論及持有愷他命部分,併予指明(最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照)。被告潘孟坪所犯上開2次販賣第二級毒品罪間、被告丁家鈞所犯3次販賣第三級毒品罪間,均犯意各別、行為互殊,各應予分論併罰。又被告2人各前有如事實欄所載之論罪科刑及徒刑執行完畢紀錄,有本院被告前案紀錄表附卷可參,被告2人於受徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,均為累犯,各應依刑法第47條第1項規定加重其刑(惟被告潘孟坪所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重)。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之,係為使刑事案件儘速確定,鼓勵被告認罪,並節省司法資源,苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意,即符自白減輕其刑要件。至於被告於偵查及審判中均自白後,嗣後又為否認犯罪之辯解,此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使,不能憑此否定其前此所為之自白,而排除上開條例第17條第2項規定之適用(最高法院99年台上字第2423號判決意旨參照)。另所謂於偵查中自白,係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實,在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言;至於對阻卻責任或阻卻違法之事由,有所主張或辯解,乃辯護權之行使,仍不失為自白(最高法院99年度台上字第1522號判決參照)。查被告潘孟坪於偵查中及本院審理時,就其曾於附表一所示之時、地,先後2次交付甲基安非他命各約半兩予被告丁家鈞,並各向被告丁家鈞收取3萬元之販賣第二級毒品甲基安非他命之主要構成犯罪事實均已自白不諱,而被告丁家鈞就其曾於附表二所示之時、地,先後3次交付愷他命予證人鄭明樵,並於附表二編號1之犯行中向證人鄭明樵收取1500元之毒品代價,其於2次之代價則由證人鄭明樵賒欠之販賣第三級毒品愷他命之主要構成犯罪事實,亦已於偵查及本院審理時自白不諱,是縱被告潘孟坪辯稱:伊僅構成轉讓第二級毒品罪、被告丁家鈞辯稱:伊所為應僅構成轉讓第三級毒品之罪,然此乃渠等防衛權之行使,仍應不失為自白,應認被告2人於偵查及審判中均已自白販賣第二、三級毒品之犯行,應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,均予以減輕其刑,並依法先加後減(惟被告潘孟坪所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重)。至被告2人之辯護意旨雖另以被告2人所為如附表所示販賣第二、三級毒品犯行應有刑法第59條規定之適用云云,惟被告潘孟坪所為之販賣第二級毒品犯行共2次、被告丁家鈞所為販賣第三級毒品共3次,渠等所為已漫延毒害,戕人身心,再本院審酌國內毒品泛濫,因販毒者販售毒品予施用者,從中得利,危害他人身心健康,並因而嚴重危害社會秩序與安寧,甲基安非他命、愷他命對社會危害之深且廣,此乃一般普遍大眾皆所週知,被告2人竟仍為貪圖不法利益而販賣毒品供他人施用,而綜觀被告犯罪當時,並無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫,且販賣第二級毒品罪法定最低度刑為7年有期徒刑、販賣第三級毒品罪法定最低度刑為5年有期徒刑,是就被告2人上揭犯行,經減輕其刑後,核無過重之情形,本院經思酌再三,爰均不依刑法第59條規定酌減其刑,附此敘明。

三、原判決以被告2人罪證明確,均予以論罪科刑,固非無見,惟查:(一)被告潘孟坪係基於意圖營利而為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行,且均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪,已如上述,詎原判決竟認被告並無營利之意圖,所為如附表一所示之2次犯行,僅成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪,其認事用法均有違誤。(二)又被告丁家鈞就如附表二所示之犯行,均已於偵查及審判中自白犯罪,而應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑,業如前述,詎原判決未予適用該規定予以減

刑事第二十庭審判長法 官 楊力進

附錄:本案論罪科刑法條全文(毒品危害防制條例第4 條)製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5 年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3 年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1 年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表一:潘孟坪販賣第二級毒品部分┌──┬─────┬──────────┬─────────┬───────────┬────┐│編號│販賣對象 │販賣時間、地點及方式│ 販賣數量及所得 │所犯罪名及應處之刑(含│備註 ││ │ │(單位;新臺幣) │ (單位:新臺幣) │主刑、從刑) │ │├──┼─────┼──────────┼─────────┼───────────┼────┤│1 │丁家鈞 │丁家鈞於101年2月14日│販賣重量約半兩(18│潘孟坪販賣第二級毒品,│即起訴書││ │ │17時36分許,以其所有│.75公克)第二級毒 │累犯,處有期徒刑伍年。│犯罪事實││ │ │之門號0000000000行動│品甲基安非他命1包 │扣案之門號0000000000號│一、(一││ │ │電話與潘孟坪所持用之│;所得3萬元。 │行動電話壹支(含SIM卡 │)、原判││ │ │門號0000000000號行動│ │壹張)沒收;未扣案之販│決事實二││ │ │電話聯絡甲基安非他命│ │賣毒品所得新臺幣叁萬元│、(一)││ │ │交易事宜後,渠等即於│ │沒收,如全部或一部不能│ ││ │ │翌(15)日0時21分許 │ │沒收時,以其財產抵償之│ ││ │ │,在丁家鈞位在新北市│ │。 │ ││ │ │○○區○○路00號3樓 │ │ │ ││ │ │之住處,由潘孟坪交付│ │ │ ││ │ │重約半兩(18.75公克 │ │ │ ││ │ │)之甲基安非他命1包 │ │ │ ││ │ │予丁家鈞,並收取丁家│ │ │ ││ │ │鈞交付之3萬元代價。 │ │ │ │├──┼─────┼──────────┼─────────┼───────────┼────┤│2 │丁家鈞 │丁家鈞於101年2月16日│販賣重量約半兩(18│潘孟坪販賣第二級毒品,│即起訴書││ │ │14時25分許,以其所有│.75公克)第二級毒 │累犯,處有期徒刑伍年。│犯罪事實││ │ │之門號0000000000行動│品甲基安非他命1包 │扣案之門號0000000000號│一、(二││ │ │電話與潘孟坪所持用之│;所得3萬元。 │行動電話壹支(含SIM卡 │)、原判││ │ │門號0000000000號行動│ │壹張)及販賣毒品所得新│決事實二││ │ │電話聯絡甲基安非他命│ │臺幣叁萬元均沒收。 │、(二) ││ │ │交易事宜後,渠等即於│ │ │ ││ │ │同日21時4分許,在丁 │ │ │ ││ │ │家鈞位在新北市三重區│ │ │ ││ │ │福隆路42號3樓之住處 │ │ │ ││ │ │,由潘孟坪交付重約半│ │ │ ││ │ │兩(18.75公克)之甲 │ │ │ ││ │ │基安非他命1包予丁家 │ │ │ ││ │ │鈞,並收取丁家鈞交付│ │ │ ││ │ │之3萬元代價。 │ │ │ │└──┴─────┴──────────┴─────────┴───────────┴────┘附表二:丁家鈞販賣第三級毒品部分 ┌──┬─────┬──────────┬─────────┬───────────┬────┐│編號│販賣對象 │販賣時間、地點及方式│ 販賣數量及所得 │所犯罪名及應處之刑(含│備註 ││ │ │(單位;新臺幣) │ (單位:新臺幣) │主刑、從刑) │ │├──┼─────┼──────────┼─────────┼───────────┼────┤│1 │鄭明樵 │鄭明樵於100年12月5日│販賣重量約5公克第 │丁家鈞販賣第三級毒品,│即起訴書││ │ │23時36分許,以其所有│三級毒品愷他命1包 │累犯,處有期徒刑貳年拾│犯罪事實││ │ │之門號0000000000行動│;所得1500元。 │月。扣案門號0000000000│二、(一││ │ │電話與丁家鈞所持用之│ │號行動電話壹支(含SIM │)、原判││ │ │門號0000000000號行動│ │卡壹張)沒收;未扣案之│決事實三││ │ │電話聯絡愷他命交易事│ │販賣毒品所得新臺幣壹仟│、(一)││ │ │宜後,渠等即於同日23│ │伍佰元沒收,如全部或一│ ││ │ │時59分許,在丁家鈞位│ │部不能沒收時,以其財產│ ││ │ │在新北市三重區福隆路│ │抵償之。 │ ││ │ │42 號3樓之住處樓下,│ │ │ ││ │ │由丁家鈞交付愷他命1 │ │ │ ││ │ │包予鄭明樵,日後鄭明│ │ │ ││ │ │樵亦將購毒價金1500元│ │ │ ││ │ │補予丁家鈞。 │ │ │ │├──┼─────┼──────────┼─────────┼───────────┼────┤│2 │鄭明樵 │鄭明樵於101年2月15日│販賣重量約5公克第 │丁家鈞販賣第三級毒品,│即起訴書││ │ │21時26分許,以其所有│三級毒品愷他命1包 │累犯,處有期徒刑貳年拾│犯罪事實││ │ │之門號0000000000行動│;因賒欠而尚未取得│月。扣案之門號00000000│二、(二││ │ │電話與丁家鈞所持用之│販毒對價。 │40 號行動電話壹支(含 │)、原判││ │ │門號0000000000號行動│ │SIM 卡壹張)沒收。 │決事實三││ │ │電話聯絡愷他命交易事│ │ │、(二)││ │ │宜後,渠等即於同日22│ │ │ ││ │ │時5分許,在丁家鈞位 │ │ │ ││ │ │在新北市三重區福隆路│ │ │ ││ │ │42 號3樓之住處樓下,│ │ │ ││ │ │由丁家鈞交付愷他命1 │ │ │ ││ │ │包予鄭明樵,惟因鄭明│ │ │ ││ │ │樵賒欠而尚未向鄭明樵│ │ │ ││ │ │收取代價1500元。 │ │ │ │├──┼─────┼──────────┼─────────┼───────────┼────┤│3 │鄭明樵 │鄭明樵於101年2月17日│販賣重量約5公克第 │丁家鈞販賣第三級毒品,│即起訴書││ │ │11時59分許,以其所有│三級毒品愷他命1包 │累犯,處有期徒刑貳年拾│犯罪事實││ │ │之門號0000000000行動│;因賒欠而尚未取得│月,扣案之門號00000000│二、(三││ │ │電話與丁家鈞所持用之│販毒對價。 │40 號行動電話壹支(含 │)、原判││ │ │門號0000000000號行動│ │SIM 卡壹張)沒收。 │決事實三││ │ │電話聯絡愷他命交易事│ │ │、(三)││ │ │宜後,渠等即於同日21│ │ │ ││ │ │時16分許,在丁家鈞位│ │ │ ││ │ │在新北市三重區福隆路│ │ │ ││ │ │42號3樓之住處附近之 │ │ │ ││ │ │三賢街、五華街路口家│ │ │ ││ │ │樂福前,由丁家鈞交付│ │ │ ││ │ │愷他命1包予鄭明樵, │ │ │ ││ │ │惟因鄭明樵賒欠而尚未│ │ │ ││ │ │向鄭明樵收取代價1500│ │ │ ││ │ │元。 │ │ │ │└──┴─────┴──────────┴─────────┴───────────┴────┘

輕其刑,亦有未洽。檢察官提起上訴,認被告潘孟坪所為如附表一所示之犯行,均係犯販賣第二級毒品罪,為有理由,另檢察官以原審對被告丁家鈞量刑及定執行刑均屬過輕,並應諭知併科高於16萬1300元之罰金為由,提起上訴,固無足採,及被告丁家鈞上訴意旨,猶執陳詞,否認有何上揭販賣第三級毒品犯行,亦屬無據,惟其主張有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用,則為有理由,自應由本院將原判決撤銷改判,另為適法之諭知。四、爰審酌被告2人均年值青壯之年,本可期其等守法自重,自食其力,詎竟無視法令禁制,恣意販賣甲基安非他命、愷他命供人施用,助長毒品散布流通,販賣毒品之時間非長,所販賣之對象不多,被告潘孟坪每次販賣甲基安非他命之數量達半兩之多,被告丁家鈞販賣愷他命之數量非鉅,且渠等2人均曾有施用毒品之前案紀錄,對於毒品之危害及販賣毒品之違法性,應有明確而強烈之認識,猶無視法令禁制,恣意販賣毒品,助長毒品散布流通,危害社會治安及戕害他人健康,不知悛悔,兼衡被告潘孟坪高職畢業、被告丁家鈞國中畢業之智識程度、被告潘孟坪家庭經濟狀況勉持、被告丁家鈞家庭經濟狀況小康之生活狀況(見被告2人警詢筆錄人別欄註記,第5762號偵查卷第10頁、第5763號偵字卷第5頁)、犯罪之目的、手段及犯罪後態度等一切情狀,各量處如主文第2項所示之刑(即如附表一、二所示),並均定渠等應執行之刑,資為懲儆。五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定,犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義,祇要是犯上開之罪,供犯罪所用或因犯罪所得之財物,且屬犯人所有者,即應依該規定沒收,並不以專供犯罪之用為限,亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限(最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照)。復按販賣毒品所得之金錢,如能認定確係販賣毒品所得之款項,均應宣告沒收,不以當場搜獲扣押者為限,亦不問其中何部分屬於成本,何部分屬於利潤(最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照)。查本案扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)、門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張),分別經被告潘孟坪、丁家鈞所有之物,業據渠等於本院準備程序中供承在卷,復各屬其等供如附表一、二所示各次販賣第二級、第三級毒品所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於各該罪之主刑項下宣告沒收,又扣案之3萬元,係屬被告潘孟坪犯如附表一編號2所示之販賣第二級毒品罪所得之財物,應在該主刑項下宣告沒收。另被告潘孟坪犯如附表一編號1所示之販賣第二級毒品罪所得3萬元、被告丁家鈞犯如附表二編號1所示之販賣第二級毒品罪所得1500元,雖未扣案,仍應依毒品危害防制條第19條第1項規定,於上揭販賣第二級、第三級毒品罪之各該主刑項下宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。又按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者,其因犯罪所得之財物,沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之,同條例第19條第1項雖有明文。然所稱因犯罪所得之財物,係以實際所得者為限,苟無所得或尚未取得者,即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知(最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照),則被告丁家鈞所為如附表二編號2、3所示之販賣第三級毒品犯行,因販賣毒品之代價係由證人鄭明樵賒欠而尚未取得,既無所得,自無庸宣告沒收;另在被告潘孟坪處扣得之之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支(均含SIM卡)、在被告丁家鈞處扣得之現金16萬1300元,被告2人均否認與本案有關,且查無其他證據足認與渠等2人上揭販賣毒品之犯行有關,復非屬違禁物,均無庸宣告沒收;又另扣得之被告潘孟坪持有之甲基安非他命4包、愷他命3包,及被告丁家鈞所持有之甲基安非他命2包、愷他命1包、安非他命吸食器1組等物,被告2人均供稱毒品供自己施用,吸食器則為施用毒品所用等語,亦無證據證明與本案有關,自無從於本案中宣告沒收或沒收銷燬,均併予指明。叁、被告潘孟坪不另為無罪諭知部分:一、公訴意旨另以:被告潘孟坪於如附表一編號1所示之時、地與被告丁家鈞以電話聯絡後,曾在交付半兩甲基安非他命之同時,以約4000元之價格,販售重約20公克之愷他命予被告丁家鈞。因認被告潘孟坪此部分涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實,須依積極證據,茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,事實審法院復已就其心證上理由予以闡述,敘明其如何無從為有罪之確信,因而為無罪之判決,尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布,其第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法;因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知,最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例足資參照。三、公訴人認被告潘孟坪此部分尚涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌,無非係以被告丁家鈞以證人身分所為之證述及為警扣得被告潘孟坪持有之愷他命3包、被告丁家鈞持有之愷他命1包等為其主要論據。訊據被告潘孟坪固不否認於如附表一編號1所示之時、地交付甲基安非他命予被告丁家鈞之情,惟堅決否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行,辯稱:伊並未同時販賣第三級毒品愷他命予被告丁家鈞,亦未曾送被告丁家鈞愷他命等語。四、經查:(一)被告丁家鈞雖曾於警詢、偵查中陳稱:其愷他命係於101年2月15日向被告潘孟坪所購得,復表示被告潘孟坪原欲以5000元之價格販售20公克愷他命,後因其同時另有拿取甲基安非他命半兩,故被告潘孟坪只收4000元之對價等語,惟其在原審審理時則以證人身分先具結證稱:向被告潘孟坪拿20公克愷他命之對價為1萬元等語,而經被告潘孟坪之辯護人以其警詢、偵訊所述內容質問時,則改證稱:因為那時候被告潘孟坪甲基安非他命算伊3萬6000元,所以愷他命就算4000元,全部算4萬元,被告潘孟坪本來要收1萬元的愷他命對價,之後跟其說一起拿算整數等語,關於被告潘孟坪與其有20公克愷他命之約定對價,被告潘孟坪竟可在被告丁家鈞隨口央求之下,出現如此之讓價空間,甚至低於最初預定售價之一半,此已悖離毒品實務之交易常態,則被告丁家鈞上揭於警詢、偵查中所述被告潘孟坪尚有販賣愷他命予其之情是否可採,即有疑義,況被告丁家鈞於原審審理時亦證稱:其對被告潘孟坪收取之甲基安非他命半兩對價,本亦感覺與其認知之市場價碼不具極大差異等語,衡情,若被告潘孟坪在甲基安非他命之對價收取上不存極高獲利,又何能對被告丁家鈞更作愷他命之販售折扣,益徵被告丁家鈞上揭所述被告潘孟坪有販賣愷他命予其之情確有矛盾,自難率予採信。(二)再按施用毒品者,其所稱向某人購買之供述,須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人,況施用毒品者其供出來源,因而破獲者,法律復規定得減輕其刑,其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能,其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述,必須補強證據佐證,以擔保其供述之真實性,俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述,必須補強證據佐證,係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵,仍須補強證據佐證而言,以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據,必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述,具有相當程度之關聯性,且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在,而得確信其為真實,始足當之(最高法院96年度台上字第1029號、97年度台上字第277號、100度年台上字第422號判決意旨參照)。查被告丁家鈞於偵查中已證稱:「(問:你知不知道供出毒品上游依法可以減輕或免除其刑,可以減到3分之2?)有啊,知道。」等語,當可確認被告丁家鈞對於毒品危害防制條例關於供出毒品來源有減刑規定應有知悉,是本案自難排除被告丁家鈞在自白曾經販賣愷他命予證人鄭明樵之後,另再指證愷他命來源為被告潘孟坪時,其主觀心態上確存有獲邀寬典之可能,況被告丁家鈞之前揭陳述內容確存有啟人疑竇之處,非可遽信為真,已如前述,被告丁家鈞所上揭所述既有瑕疵,自無單憑其上揭於警詢、偵查中之陳述而據以為被告不利之論據。又遍觀全案卷證,公訴人並未能提出被告丁家鈞與被告潘孟坪間有關於販賣愷他命對話之通訊監察譯文,以供本院勾稽被告丁家鈞於警詢、偵查時所述內容之真實性,自無法憑被告丁家鈞於警詢、偵查中此部分尚有瑕疵之陳述情節,即遽認被告潘孟坪確尚有於附表一編號1所示時、地販賣愷他命予被告丁家鈞1次之事實。(三)至被告潘孟坪為警查獲時雖扣得之愷他命3包,被告丁家鈞為警查獲時雖亦扣得愷他命1包,然行為人持有毒品之原因,本非可囿於「伺機販賣圖利」之一端,即其或因製造、運輸而持有,或因販賣、意圖販賣而持有,或因無償轉讓而持有,或因施用解癮而持有,立法者針對其持有原因之不同(甚且查無積極事證足證其持有原因之單純持有),均分設有輕重不一之刑事處罰,此觀毒品危害防制條例第4條至第11條等規定內容即明,而上開扣案之愷他命應僅足證明被告潘孟坪、丁家鈞確有持用該第三級毒品之事實,客觀上均尚難遽以推論該扣案之愷他命確與被告潘孟坪販賣愷他命予被告丁家鈞之犯行有直接關連性,況證人宋玉寬於原審審理時,就確認在查獲之前是否已在監聽過程中得悉被告潘孟坪尚有販賣第三級毒品行為乙節,亦僅證稱:不甚清楚等語,是僅以上揭扣案之愷他命,均不足作為被告丁家鈞上揭陳述之補強證據,是被告丁家鈞上揭於警詢、偵查之陳述確有瑕疵可指,不能遽採,實難單以被告丁家鈞上揭之單一陳述,且無其他確實之證據補強下,遽認被告潘孟坪確有檢察官所指以4000元之代價販賣20公克愷他命予被告丁家鈞之犯行。五、綜上所述,被告丁家鈞於警詢、偵查中就此部分之陳述,既有上揭瑕疵可指,自難僅以其上揭有瑕疵之陳述而認定被告潘孟坪涉有販賣第三級毒品愷他命之犯行,又本件亦別無其他證據足資補強佐證被告丁家鈞此部分之陳述與事實相符,從而,因檢察官所提出之各項證據,尚有合理懷疑之存在,而未達於通常一般人均不致於有所懷疑,而得確信為真實之程度,此外,復查無其他積極證據足資證明被告潘孟坪涉有檢察官所指之販賣第三級毒品犯行,揆諸前揭說明,此部分即屬不能證明被告潘孟坪犯罪,本應為無罪之諭知,惟檢察官認被告潘孟坪此部分犯行與經起訴判處有罪之如附表一編號1所示之之犯行間,有想像競合之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知,附此敘明。據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項,刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項,判決如主文。本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

以上正本證明與原本無異。如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

法官自應依本法第186條有關具結之規定,命證人供前或供

中 華 民 國 102 年 6 月 11 日

法 官 林怡秀

法 官 王世華

書記官 周恩寧

中 華 民 國 102 年 6 月 13 日

事實摘要

以下各句為自含語境之客觀事實描述;引用請以司法院原始裁判書為準。

  1. 臺灣高等法院102年度上訴字第487號於民國 102 年 06 月 11 日裁判,案由為毒品危害防制條例,全文完整收錄於法律人 LawPlayer(資料來源:司法院公開裁判書)。
  2. 本頁為司法院公開裁判書全文之整理呈現,非官方前科紀錄;引用請以司法院原始資料為準(LawPlayer 整理)。

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