臺灣高等法院102年度上訴字第957號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第957號

上訴人

即被告

李佳益

選任辯護人

鄭世脩律師

上訴人

即被告

陳俊明

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會林銘龍律師

上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第206、207號，中華民國102年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第14926號、101年度偵字第2784號，追加起訴案號：101年度偵字第5195號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳俊明於民國100 年11月27日凌晨0 時30分許，在○○市○○區○○○路0段000巷00號「○○駕訓班」後方土地公廟金爐旁草叢內，取出姓名年籍不詳之成年男子「郭明川」藏放該處之具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個及內裝填具有殺傷力之子彈1 顆，槍枝管制編號為0000000000），而非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，並將之放在其所騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車座墊下之置物箱內後，騎乘機車至○○市○○區○○街00巷00號0 樓李佳益住處找李佳益，李佳益嗣後即由陳俊明搭載至新北市淡水區中山北路、大忠街交岔路口附近之「麥當勞」速食店購物，並因陳俊明告知而得知陳俊明將上開改造手槍及子彈放置在機車置物箱內，竟明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍彈，仍於同日凌晨3時35分許，基於與陳俊明共同非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，經陳俊明同意，自置物箱內取出內裝填子彈之上開改造手槍，並對空擊發子彈，以測試該手槍之功能，迨確認可擊發後，隨即與陳俊明共乘機車離去，陳俊明之後並騎車將李佳益送回前揭住處，且攜走該手槍。李佳益接續前開非法持有槍枝並加以寄藏之犯意，以電話聯繫陳俊明將槍枝帶來其住處，交由其處理，陳俊明乃於同日中午12時許，攜該手槍至李佳益前揭住處，將該手槍交予李佳益，李佳益即自行將之藏放於新北市○○區○○街0號對面空地草叢內，而寄藏上開手槍。嗣經警循線查悉上情，並於100年12月2 日拘提李佳益、陳俊明2人到案，且於翌日2時45 分許，帶同李佳益至上開空地草叢內取出所藏匿之上開改造手槍1枝（含彈匣1個）。

二、李佳益明知姓名年籍不詳之成年男子「李勻易」已於不詳時、地，將其於98年間所交付之仿BERETT廠M9型半自動手槍換裝土造金屬槍管，而改造成可發射子彈，具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000號），其於101 年2 月7 日許，在上開住處地下室發現該槍枝（含彈匣1 個）及內裝填具有殺傷力之子彈2 顆時，竟基於非法持有槍彈之犯意，將之繼續藏匿在該處，並於101 年2 月14日持上開槍彈外出，嗣於同日13時5 分許，其駕駛車牌號碼0000－00號自小客車行經○○市○○區○○○00號前，為警發現其行跡可疑，乃予以盤查，並經其同意搜索其車內，而扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及子彈2顆。

三、陳俊明基於非法寄藏槍砲主要組成零件之犯意，於99年4 月間某日，在○○市○○區○○街0○0號居所，受姓名年籍不詳綽號「小易」之成年男子之託而寄藏槍砲之主要組成零件即金屬槍管2支。

四、陳俊明復於101 年4 月21日之前某日，在臺北市士林區士林夜市之「華山論槍」模型槍店內，向店員購買具有殺傷力之制式子彈1 顆，而非法持有子彈。嗣經警於101 年4 月21日持搜索票搜索其上開居所，並扣得上開槍管2 支及子彈1 顆（原判決犯罪事實欄誤繕為子彈4 顆，應予更正）而查獲。

五、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告李佳益、陳俊明及渠等辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第74-75 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告李佳益坦承持有仿BERETT廠M9型半自動手槍（指槍枝管制編號0000000000號），否認與陳俊明共同持有及寄藏改造手槍（指槍枝管制編號為0000000000），辯稱：伊僅係好奇才向陳俊明拿槍來試射，後來擔心出事，才叫陳俊明把槍枝拿過來，再拿去藏放，槍是陳俊明的，並未與陳俊明共同持有改造手槍云云。惟查：

㈠上開犯罪事實，迭據被告陳俊明坦承不諱，而被告李佳益於警詢、偵查及原審審理中亦坦承持有及寄藏槍枝，更且，被告李佳益在本院準備程序中復自承，其向陳俊明拿槍來試射，並叫陳俊明把槍枝拿過來，再拿去藏放在草叢內等語（見本院卷第75-76頁）。

㈡又本件經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：

⑴被告李佳益、陳俊明共同持有，李佳益復加以寄藏之槍枝：

①扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），係由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，具有殺傷力；②送鑑彈殼，認係已擊發之非制式金屬彈殼。

⑵被告李佳益單獨持有之槍枝：①送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETT廠M9型半自動製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，②送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±05mm 金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。

⑶被告陳俊明寄藏之槍枝主要組成零件及持有之子彈：①送鑑槍管2支，認均係土造金屬槍管；②送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。

⑷上開內政部警政署刑事警察局鑑定結果，有該局101 年1月9日刑鑑字第0000000000號、101年3月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101年1月9日刑鑑字第0000000000 號、101年5月29日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可參（見100年度偵字第14926號卷第162至165頁、101年度偵字第2784號卷第66至68頁、101年度偵字第5195 號卷第65至69頁）。再槍管業經內政部於86年11月24日以台內警字第0000000 號公告為槍砲之主要組成零件，亦有內政部101年7月3 日內授警字第0000000000號函1份附卷足佐（見101年度偵字第5195號卷第89頁）。

㈢此外，復有監視器翻拍照片16張及被告帶同警方取槍照片6張（見100年度偵字第14926 號卷第80至87頁、第89至91頁）。並有上開改造槍枝2枝（各含彈匣1個）、槍管2支、子彈3顆（被告李佳益處扣得2顆、陳俊明扣處得1顆）及警方在前揭麥當勞附近採獲之已擊發之彈殼1顆扣案足資佐證。

㈣是被告陳俊明自白與事實相符，應堪採信，而被告李佳益為試射槍枝，業已實際管領陳俊明所持有之上開槍枝（指槍枝管制編號為0000000000），復加以藏匿，其寄藏改造手槍之犯行，亦堪認定。本件事證明確，被告2 人犯行堪予認定，均應依法論科。

二、所犯法條：

㈠被告李佳益部分

⑴核被告李佳益寄藏槍枝管制編號為0000000000改造手槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。其試射槍枝時持有之低度行為，為嗣後寄藏改造手槍之高度行為所吸收；又被告李佳益持有仿BERETT廠M9型半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。其以一行為寄藏、持有具有殺傷力之改造手槍及內裝有殺傷力之子彈，而同時觸犯未經許可寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈2 罪，均應依想像競合犯之規定，各從一重之未經許可寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。其所犯未經許可寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

⑵至辯護人雖主張：被告李佳益有供出事實欄第一段之槍彈來源為被告陳俊明，並帶同警方起獲槍枝，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減輕其刑云云。然警方於被告李佳益供出前，已由監視器錄影內容得知被告李佳益、陳俊明非法持有槍彈，並於100年12月2日拘提其與被告陳俊明到案，此業據被告李佳益、陳俊明於警詢中供述明確，並有上開監視器翻拍照片在卷可參，是警方並非因被告李佳益供出槍彈來源或去向而查獲被告陳俊明，自無上開規定之適用，併予敘明。

㈡被告陳俊明部分

⑴核被告陳俊明所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第13條第4 項未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。其與被告李佳益就在麥當勞外持有上開具有殺傷力之改造手槍1 枝及內裝填之子彈1 顆部分，在持有槍枝範圍內有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告以一行為持有具有殺傷力之改造手槍及內裝填之具有殺傷力之子彈，而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈2 罪，應依想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。其所犯上開3 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

⑵至辯護人雖主張被告陳俊明有供出槍管及子彈之來源，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減輕其刑，並以被告陳俊明思慮不周，請求依刑法第59條之規定予以酌減其刑云云。然被告陳俊明雖於警詢時供稱所持有之槍管係綽號小易之男子給予，但未提供該男子之相關年籍資料可供憑辦；另其所持有之子彈則供稱係自華山論槍模型槍店購得，而該模型槍店已於101年5月6 日為新北市政府警察局板橋分局查獲在案，是臺北市政府警察局內湖分局未因被告陳俊明上開供述而查獲相關犯嫌等情，有臺北市政府警察局內湖分局101年11月5日北市警內分刑字第00000000000 號函在卷可參（見原審101年度訴字第207號卷第53頁），故警方並未因被告陳俊明供述所持有槍管及子彈之來源而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項規定之適用。另被告係因好奇而持有槍彈，並攜之至街頭交由被告李佳益試射，業據被告陳俊明於警詢及偵審中供述甚明，實難認其犯罪之情狀有何顯可憫恕之情形，更遑論其於100年12月2日為警查獲其非法持有槍彈後，復持有槍管及子彈，又於101年4月21日為警查獲，亦徵其無悔改之心，是辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，實於法不合。

三、上訴駁回部分：原審就被告李佳益犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（槍枝管制編號0000000000號）部分，本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段之規定，並審酌被告李佳益曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑4 月確定（不構成累犯），有本院被告前案紀錄表附卷足參，素行不佳，非法持有具有殺傷力之槍彈，對社會具有潛在危險性，影響社會公眾安全，第1 次為警查獲槍枝後，仍不知警惕，又再次非法持有槍彈，及其犯罪之動機、手段、目的、犯罪後坦承犯行之態度，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，並說明扣案具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及子彈1 個，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收，至扣案之另1顆子彈，業因送鑑試射用罄，已不具殺傷力，非違禁物，不諭知沒收等情，經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告李佳益此部分之上訴意旨以其全然不知情而否認此部分犯行，嗣於本院審理時改口坦承犯行，請求從輕量刑等語。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。本件原判決就被告李佳益上開所犯部分，既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。被告李佳益此部分之上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分：

㈠原審以被告2 人犯行（被告李佳益上開上訴駁回部分除外）明確，對被告2 人予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告李佳益將被告陳俊明所持有之改造手槍，加以試射後，復基於寄藏之犯意，要求陳俊明將槍枝帶往其住處，交由其藏放，係犯寄藏改造手槍罪，原審認被告李佳益此部分所為，係犯持有改造手槍罪，應有未合；⑵被告陳俊明行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第五十一條規定定之」，比較新舊法之結果，修正後刑法第50條之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書規定，就數罪併罰定應執行刑部分，適用修正後刑法第50條規定。原判決就被告陳俊明所犯數罪部分未及比較新舊法，即有未洽。被告李佳益就此部分上訴意旨：犯罪事實之主要槍枝（指槍枝管制編號為0000000000）持有人是陳俊明，李佳益僅因好奇而接觸、試射1 次，隨即由陳俊明拿走，李佳益持有時間非常短暫，第2 次即陳俊明交由李佳益藏匿，難認其與陳俊明具有共同持有槍枝之犯意；又其經警查獲後，即供出槍枝來源係陳俊明，並帶同警方前往○○市○○區○○街0 號對面空地草叢內始得以查獲，此舉應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項「供出去向，因而查獲」之規定，而得以減輕其刑云云；被告陳俊明坦承犯行，請求從輕量刑云云，固均無理由，已如上述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於李佳益共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）及定執行刑暨陳俊明部分均撤銷改判。

㈡爰審酌被告2 人非法持有具有殺傷力之槍彈，對社會具有潛在危險性，更持槍在街頭試射，嚴重造成人心不安，影響社會公眾安全，及被告2 人犯罪之動機、手段、目的、犯罪後之態度，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告李佳益量處如附表一編號一所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就被告李佳益撤銷改判部分（即附表一編號一）及上訴駁回部分（即附表一編號二）所處之刑定其應執行刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；另就被告陳俊明所犯如附表二編號一、二所示2 罪所處之有期徒刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑3 年6 月，就其所犯如附表二編號一、二、三所示3 罪所併科罰金部分，定應執行併科罰金新台幣8 萬元，並分別諭知易服勞役及就附表二編號三所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，又其所犯如附表二編號三所示之罪，屬得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條但書規定，不定其應執行之刑，併此敘明。

五、扣案具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及槍管2支、子彈1個，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另被告陳俊明原扣案原本具有殺傷力之制式子彈1 個，業因送鑑試射用罄，已不具殺傷力，與扣案之已擊發彈殼1 顆，均非違禁物，爰均不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第50條、第51條第5款、第7款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。附表一：（被告李佳益部分）┌──┬────┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所 犯 法 條 │主 文 │├──┼────┼──────┼──────────────────┤│ 一 │如事實欄│槍砲彈藥刀械│李佳益未經許可，寄藏可發射子彈具有殺││ │所載 │管制條例第8 │傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，││ │【撤銷改│條第4 項 │併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役││ │判部分】│ │，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造││ │ │ │手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號 ││ │ │ │0000000000）沒收。 │├──┼────┼──────┼──────────────────┤│ 二 │如事實欄│槍砲彈藥刀械│上訴駁回。 ││ │所載 │管制條例第8 │【原判決主文：李佳益未經許可，持有可││ │【上訴駁│條第4 項 │發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期││ │回部分】│ │徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，││ │ │ │罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹││ │ │ │日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，││ │ │ │槍枝管制編號0000000000）及子彈壹顆均││ │ │ │沒收。】 │└──┴────┴──────┴──────────────────┘附表二：（被告陳俊明部分）┌──┬────┬──────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所 犯 法 條 │主 文 │├──┼────┼──────┼──────────────────┤│ 一 │如事實欄│槍砲彈藥刀械│陳俊明共同未經許可，持有可發射子彈具││ │所載 │管制條例第8 │有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳││ │ │條第4 項 │月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服││ │ │ │勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之││ │ │ │改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編││ │ │ │號0000000000）沒收。 │├──┼────┼──────┼──────────────────┤│ 二 │如事實欄│槍砲彈藥刀械│陳俊明未經許可，寄藏槍砲之主要組成零││ │所載 │管制條例第13│件，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳││ │ │條第4 項 │萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元││ │ │ │折算壹日，扣案之土造金屬槍管貳支均沒││ │ │ │收。 │├──┼────┼──────┼──────────────────┤│ 三 │如事實欄│槍砲彈藥刀械│陳俊明未經許可，持有子彈，處有期徒刑││ │所載 │管制條例第12│肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑││ │ │條第4 項 │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，││ │ │ │併科罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折││ │ │ │算壹日。 │└──┴────┴──────┴──────────────────┘