臺灣高等法院103年度上訴字第1158號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1158號

上訴人

即被告

林建和

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第450號，中華民國103年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5609號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林建和①於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第5467號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月16日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3814號為不起訴處分確定。②因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第3223號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第3743號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月16日因停止戒治處分出所，於91年9月15日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，該次犯行並經本院以91年度上易字第279號判決判處有期徒刑7月確定。③於96年間，因違反藥事法等案件，經本院以96年度上訴字第4331號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定。④因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2841號判決判處有期徒刑10月、10月，均減為有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定。⑤因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2387號判決判處有期徒刑1年2月、10月，各減為有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑11月，並經本院以96年度上訴字第4251號判決駁回上訴，再經最高法院以97年度台上字第644號判決駁回上訴確定。⑥因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第6608號判決判處有期徒刑3月確定。⑦因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第1896號判決判處有期徒刑1年4月，並經最高法院以97年度台上字第3873號判決駁回上訴確定。上開③④⑤⑥⑦所示各罪，經臺灣新北地方法院以100年度聲字第1200號裁定應執行有期徒刑3年4月確定。⑧因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第126號判決判處有期徒刑10月確定。⑨於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2454號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定。⑩因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第6072號判決判處有期徒刑4月確定。上開⑧⑨⑩所示各罪，經臺灣新北地方法院以97年度聲字第4312號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，再與上開定應執行刑後之③④⑤⑥⑦所示案件接續執行，於101年7月4日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於102年2月14日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢（於本件構成累犯）。

二、林建和仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有及施用，仍分別為下列犯行：

㈠、基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8月25日中午12時許，在其位在新北市○○區○○路00號住處，以將海洛因、甲基安非他命混合後放置在玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡、另基於供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於翌（26）日上午1時30分許，在新北市○○區○○街00號前，向真實姓名年籍不詳綽號「阿吉」之成年男子，以新臺幣（下同）12萬元之代價，購得純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因5包（含上開施用後所餘共計淨重27.5公克、驗前純質淨重23.44公克、驗餘淨重27.48公克），另以1萬5,000元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命3包（含上開施用後所餘共計淨重11.313公克、驗餘淨重11.3126公克）後，即非法持有之。嗣於同（26）日上午2時許，在新北市板橋區溪崑國中旁之新崑路某處為警逮捕而查獲，並扣得第一級毒品海洛因5包（含上開施用後所餘共計淨重27.5公克、驗前純質淨重23.44公克、驗餘淨重27.48公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（含上開施用後所餘共計淨重11.313公克、驗餘淨重11.3126公克），復經警徵得其同意對其採尿檢驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林建和於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應之情，有該公司102年9月23日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品案件尿液代號對照表各1紙在卷足參，復有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片23張在卷，及扣案之上開海洛因5包、甲基安非他命3包可資佐證，又上開扣案之海洛因5包、甲基安非他命3包經送鑑定結果，確實含有海洛因、甲基安非他命成分，且海洛因純度為85.22％，驗前共計純質淨重23.44公克、驗餘淨重27.48公克，純質淨重已逾10公克乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室102年10月11日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102年9月11日航藥鑑字第0000000號號毒品鑑定書各1件附卷可查（102年度毒偵字第5609號卷第68、69頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如上揭事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依法提起公訴，自屬適法。綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定。至於檢察官於本院審理論告時稱：「被告持有的毒品被查獲的地點是在販毒的熱區，而且數量龐大，同時又帶有電子磅秤，且稱是查獲前半小時購自阿吉，如果被告並非有轉賣或者販賣的意圖，何以買到毒品之後仍滯留該處而不離開？被告應有販賣的意圖」等語，惟被告堅決否認有販賣之意圖，辯稱：伊並沒有停留，伊買完之後就開車離開，嗣被警方追逐了半個小時，買來的毒品都是伊自己要施用的，電子磅秤是為了怕別人偷斤減兩等語。按購毒者每次購買毒品之數量，往往與當時購毒者之經濟狀況及販毒者所提供之毒品品質、售價有關，若毒販所提供之毒品價格較便宜，品質亦佳，而購毒者當時現金較寬裕，則其一次購買數量較多之毒品，並非不無可能，且購毒者隨身攜帶電子磅秤以便購買時當場秤重量，以免所購毒品重量不足，亦合常理。被告辯解尚非不可採，檢察官認被告購買之毒品數量較一般吸毒者為多，且又帶有電子磅秤，遽認被告有販賣之意圖，應屬臆測，並無積極證據證明。又被告請求調閱當時逮捕被告之現場錄影帶，惟經新北市政府警察局樹林分局函覆本案錄影畫面因存放之電腦更新，致未留存，此有該局103年7月16日新北警樹刑字第0000000000號函附於本院卷第64頁可參，致無從調閱，均附此敘明。

四、核被告就犯罪事實二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。就犯罪事實二、㈡所為，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條第2項之持有第二級毒品之罪。其施用第一、二級毒品前，持有所施用第

一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年台上字第1039號、90年台非字第174號判決意旨可資參照）。再按刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，其分次或分包施用，僅該次施用毒品時持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收。且若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自不符事理之公平，亦非立法之本旨。是本案被告雖於102年8月25日中午12時許，涉有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，且於102年8月26日凌晨1時30分許遭查獲時持有第一級毒品海洛因5包（共計淨重27.5公克、驗前純質淨重23.44公克、驗餘淨重27.48公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（共計淨重11.313公克、驗餘淨重11.3126公克）之情，然觀諸被告於偵查中自承：扣案毒品不是此次施用所剩餘，是查獲前之102年8月26日凌晨1時30分許，在○○區○○街00號前，向綽號「阿吉」之人購買等語（102年度毒偵字第42頁）；於本院審理中陳稱：扣案毒品裡面有我之前剩餘的毒品，海洛因及甲基安非他命都有，海洛因我當時買5包，但是我還有1小包是吸食剩餘的，我就把它摻入當時買5包中其中1包（即0.43公克那包），甲基安非他命買3包，我把吸食剩餘的甲基安非他命摻入當時買3包中其中1包（即0.64公克那包）（本院卷第50頁正反面），均足見本案扣得之上開海洛因及甲基安非他命顯係被告另行起意欲施用而購入持有，尚難當然謂應為其前次施用第一、二級毒品所吸收，抑或吸收其前次吸食第一、二級毒品之犯行。又被告自陳係將海洛因、甲基安非他命同時置於放置在玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式施用，此種施用方式並非絕無可能，亦查無其他證據足認被告必係分別施用，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認被告此部分之陳述與事實相符，則被告以一施用毒品之行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告就犯罪事實二、㈡為供己施用而以一持有行為，同時涉犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品之罪名，亦為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰，起訴書認係各別起意，應分論併罰而論以4罪，容有誤會。被告有如上開事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第3項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並多次經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，竟持有數量非寡之海洛因毒品，其行為應予非難，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、所持有之毒品數量、犯後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、1年2月，並定應執行刑為有期徒刑1年10月。沒收部分並說明：扣案第一級毒品海洛因5包（共計驗前純質淨重23.44公克、驗餘淨重27.48公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重11.3126公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又包裝上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋共8個（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）、電子磅秤1臺、吸食器1組，均係被告所有而供其持有、施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於原審審理中供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，各於相關罪名項下宣告沒收之。其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。

六、被告上訴意旨略謂：其遭警方逮捕時，有主動說出其車內有毒品，其應屬自首云云。惟刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查證人即本件查獲及製作筆錄之警員陳東敏於本院結證稱：「當時我在樹林分局三多派出所任職並執行勤務，我們當時發現一部車，用我們的行動電腦過濾，也有接獲線報有人販賣毒品，發現這部車顏色不對，我們上去盤查，但是那部車逃跑，我們就追逐，之後把車攔下來，但是車又繼續逃跑，我們請求警力支援後就先把被告車包圍起來。當時請求警力支援時，我們先把被告車控制住，我們把車門打開就發現被告腳踏板上面有毒品及毒品吸食器，我們就開始搜索了。」、「（問：你們發現毒品之前，林建和有沒有先告訴你們我有吸毒，並且持有毒品？）並沒有，我們看到毒品就問他這是誰的。他有承認這毒品是他的。」等語（本院卷第70頁正反面）。依上開查獲之警員陳東敏之證述，警員將被告所駕駛之車輛車門打開時即發現被告腳踏板上面有毒品及毒品吸食器，被告於警員發現毒品及毒品吸食器之前，被告並未主動告知其持有毒品及其有施用毒品，縱被告於警員詢問時坦承毒品為其所有，亦屬自白而非自首。被告提起上訴，辯稱其係自首，經核無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。