臺灣高等法院103年度重上更(一)字第11號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 103年度重上更(一)字第11號

上訴人

即被告

魏國雄

選任辯護人

方伯勳律師

選任辯護人

凃逸奇律師

選任辯護人

袁健峰律師

上訴人

即被告

林忠枝

選任辯護人

邱奕澄律師

選任辯護人

陳育廷律師

上訴人

即被告

林光明

選任辯護人

呂福元律師

上訴人

即被告

徐宗煌

選任辯護人

文聞律師

選任辯護人

鄒志鴻律師

上訴人

即被告

傅鑫福

選任辯護人

陳文雄律師

上訴人

即被告

馮輝文

選任辯護人

莊守禮律師

選任辯護人

陳偉芳律師

上訴人

即被告

楊少謙

選任辯護人

洪士軒律師

　　　　　　古嘉諄律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第354 號，中華民國100 年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第5498、9101、15474 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第1 次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、馮輝文為嘉東資訊管理顧問有限公司公司（下稱嘉東公司）實際負責人。其知悉桃園縣議會（下稱縣議會）於民國89年間編列「議政電子傳送系統工程採購案」（下稱本案）約新臺幣（下同）1200萬元預算，且本案採「委外規劃監造標」（下稱委外規劃標）與「主體工程標」（下稱主體工程標）2 階段方式招標。而委外規劃標，係由縣議會依87年5 月27日公布之政府採購法（下稱修正前政府採購法）第18條第4項、第23條、88年8 月24日修正公布之中央機關未達公告金額採購招標辦法第2 條第2 款等規定，採限制性招標，即不經公告程序，由2 家以上廠商比價方式招標。馮輝文為標得本案，商請無投標意願之企龍廣告有限公司（下稱企龍公司）負責人傅鑫福、及基石科技股份有限公司（下稱基石公司）業務經理楊少謙同意陪標，馮輝文併以嘉東公司名義，參與委外規劃標比價，於89年12月4 日開標，由嘉東公司以48萬元得標。嘉東公司取得委外規劃標後，即為修正前政府採購法第39條第1 項受縣議會委託，辦理規劃、設計業務之專案管理人。

二、馮輝文為縣議會處理規劃、設計事務，竟與楊少謙意圖為自己不法之利益，為使基石公司取得主體工程標案，遂由馮輝文以其持有基石公司商品資料，製作主體工程標之規範說明書、經費概算書，並於經費概算書內，將原本價格579 萬6000元之採購款，浮編為1079萬7675元，雙方約定待基石公司取得款項後，再給付逾579 萬6000元部分之款項予馮輝文。又馮輝文身為受縣議會委託提供採購規劃、設計人員，意圖為私人不法之利益，將採購應秘密之上開經費概算書，以電子郵件寄送至基石公司，而洩漏予楊少謙，並告以依照上開文件參加主體工程標，另自行找2 家廠商陪標。楊少謙乃分別向王忠傑借用和庫電子有限公司（下稱和庫公司）、張進明借用詠祥股份有限公司（下稱詠祥公司）名義參標（借用他人名義投標及容許他人借用名義投標部分，於91年2 月6日政府採購法修正公布前不罰）。縣議會主體工程標於89年12月28日開標，由基石公司以998 萬5500元得標，並於90年5 月1 日通過驗收，基石公司遂於90年5 月2 日開立發票請款，縣議會遂核撥998 萬5500元予基石公司。楊少謙乃於90年5 月17日指示基石公司不知情之會計吳雪紅，扣除嘉東公司積欠基石公司之29萬9918元後，陪同馮輝文至玉山商業銀行雙和分行（下稱玉山銀行），領取基石公司00000000000000000 號帳戶內現金388 萬9582元（418 萬9500元－29萬9918元＝388 萬9582元）交予馮輝文。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

甲、上訴人即被告馮輝文、楊少謙有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，除楊少謙對馮輝文於法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站，嗣改為法務部調查局桃園市調查處，下稱調查處）、檢察官訊問時所為之證言外（本院卷二第16頁反面），業經馮輝文、楊少謙及其等辯護人表示同意有證據能力（本院卷一第282 頁反面至303 頁，本院卷二第14頁反面至27頁）。經本院審酌前開傳聞證據作成時之情況，及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察官訊問時所為之供述，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。因此，馮輝文於檢察官訊問時經具結後之證言，楊少謙及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時對馮輝文有不法取供之情形，復未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，馮輝文於偵查中經具結之證言，依法具有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度臺上字第4674號判決、96年度臺上字第2716號判決意旨參照）。查馮輝文於調查人員詢問時所為證言，均屬傳聞證據，復經楊少謙及其辯護人爭執「無證據能力」而聲明異議（本院卷二第16頁反面），檢察官於原審審理時亦傳喚馮輝文到庭作證並行交互詰問，且馮輝文於原審審理時之證述內容，核與其經調查人員詢問之陳述內容雖有出入，然其於調查站之陳述，不具「較有可信之特別情況」，難認其於調查站之陳述，有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、馮輝文對前揭犯行，均為認罪陳述（本院卷二第177 頁反面），而楊少謙就其為基石公司業務經理，馮輝文為嘉東公司實際負責人，縣議會就本案分為委外規劃標及主體工程標，委外規劃標係嘉東公司、企龍公司、基石公司3 家廠商進行比價，於89年12月4 日由嘉東公司以48萬元取得委外規劃標後，隨即製作主體工程標之規範說明書、經費概算書，經費概算書編列採購款為1079萬7675元；楊少謙借用和庫公司、詠祥公司名義，及以基石公司名義參加主體工程標競標，89年12月28日開標，基石公司以998 萬5500元得標；基石公司完成主體工程後，於90年4 月26日辦理初驗，90年5 月1 日複驗通過，並於90年5 月2 日開立發票請款，縣議會核撥工程款998 萬5500元予基石公司，楊少謙遂於90年5 月17日指示基石公司會計吳雪紅，先扣除嘉東公司積欠基石公司欠款29萬9918元後，陪同馮輝文至玉山銀行，領取基石公司00000000000000000 號帳戶內現金388 萬9582元（418 萬9500元－29萬9918元＝388 萬9582元）後交予馮輝文等情，均不予爭執（本院卷二第227 頁正反面），惟否認有何犯行，辯稱：伊未參與浮編預算，更未利用標案獲取不法利益，嘉東公司係基石公司之經銷商，馮輝文以嘉東公司資金不足，商借基石公司名義投標，當時基石公司沒有能力直接銷售電子看板給客戶，都是透過經銷商販售，本件主體工程標，基石公司只拿到給予嘉東公司的經銷價格，沒有浮編預算的動機，伊給馮輝文是經銷商之利潤，沒有做違法之事，只是伊不懂法律，在偵訊時記憶不清，又沒有律師陪同，而作與事實不符之陳述云云（本院卷一第50頁反面至51頁，本院卷二第227 頁反面，本院卷四第120 頁反面）。

二、馮輝文於檢察官訊問時證稱：伊將嘉東公司、傅鑫福的企龍公司及楊少謙的基石公司的報價單給縣議會承辦人徐宗煌，比價結果由嘉東公司得標；嘉東公司得標後，伊請基石公司提供電子看板的圖樣規格，再整理成規範說明書及經費概算表，伊有浮編金額；基石公司找另2 家廠商陪標，由基石公司取得主體工程標。待基石公司領取工程款後，楊少謙與伊會算，由伊載吳雪紅去玉山銀行領錢，並交付388 萬9582元給伊等語（98年度他字第67號卷，下稱他字卷，第118 至119 頁，98年度偵字第5498號卷一，下稱偵卷一，第162 頁）；復於原審審理時證稱：主體工程標主要浮編項目在全彩顯示看板第1 項燈點模組，成數比市價高3 至4 成，因為要把利潤算進去，當時動畫看板是很新的產品，所以沒有其他市場價格可以參考，很容易灌水；主體工程標通過驗收後，伊去找楊少謙會算拿了388 萬9582元，伊沒有告訴縣議會承辦人徐宗煌關於基石公司承作主體工程標的成本約600 萬元之事；委外規劃標是3 家廠商的報價單送進縣議會當作委託監造的底價單，但伊只有1 家嘉東公司，就去跟企龍公司、基石公司要等語（原審卷一第200 頁反面至201 、221 頁反面、222 頁反面、225 、228 頁反面）。堪認馮輝文於偵、審中證述：伊以嘉東公司，並借用企龍公司、基石公司，採用3 家廠商比價方式，以48萬元標得本案委外規劃標；再與楊少謙共同浮編本案主體工程標預算，繼之由楊少謙以基石公司名義，借用和庫公司、詠祥公司名義參加主體工程標，待基石公司得標並取得工程款後，馮輝文與楊少謙、吳雪紅會算後，給付馮輝文388 萬9582元現金等語無訛。

三、楊少謙於調查人員詢問時及檢察官訊問時供證：本案係由馮輝文規劃好，告訴伊基石公司為內定得標廠商，基石公司再報價給馮輝文，在本案投標前，馮輝文將經費概算書以電子郵件寄給基石公司，基石公司再以此作為投標文件及價格的依據。因馮輝文瞭解基石公司給經銷商的價格，所以經費概算書有關項目、單價均由馮輝文自行製作，此經費概算書總價，比當時基石公司給經銷商價格高出4 成左右，基石公司投標文件，係依馮輝文提供的經費概算書來調整，而本案採購合約所附之規範說明書是馮輝文製作，單價概算表則是基石公司依據馮輝文提供的數據來填寫。馮輝文要伊找人陪標，於是伊找來和庫公司、詠祥公司借牌陪標，基石公司得標價格扣除基石公司成本後，差額就是給馮輝文的佣金，本案得標金額約998 萬元，基石公司成本價格含合理利潤約600萬元，原本要支付馮輝文佣金約400 萬元，但扣除馮輝文先前積欠基石公司帳款，才會有388 萬9582元的零頭數額。在90年5 月17日當天，伊請基石公司會計吳雪紅陪同馮輝文前往玉山銀行，自基石公司帳戶提領現金388 萬9582元給馮輝文，也是在基石公司帳冊上記載「桃園縣議會佣金」388 萬9582元，伊請吳雪紅提領現金後，當場交給馮輝文帶走，沒有要求馮輝文簽收任何收據；而委外規劃標部分，馮輝文要求基石公司陪標，並表示主體工程標時會向基石公司採購LED 模組，開標當日基石公司沒有派員參加等語（他字卷第65至67、68頁反面至69、82至84頁，偵卷一第36頁反面至37、39至41頁）；於原審審理時證稱：馮輝文請基石公司陪委外規劃標，後來請基石公司出面投主體工程標，馮輝文要求伊以87年的經銷模式，基石公司只能拿取經銷價格，與得標的差額都是嘉東公司的銷售利潤，所以基石公司領到貨款後，馮輝文就與基石公司會計小姐核算嘉東公司的銷售利潤，及嘉東公司積欠基石公司貨款後，由基石公司會計吳雪紅陪同馮輝文領取388 萬9582元，這是馮輝文的銷售利潤等語（原審卷一第136 頁），是楊少謙於調查、檢察官訊問及原審審理時，均供證：本案係由馮輝文規劃設計，基石公司應馮輝文之請，擔任委外規劃標之陪標廠商，以基石公司為內定主體工程標之得標廠商。而馮輝文取得委外規劃標後，製作經費概算書，並以電子郵件寄送給伊，伊則據以擬定投標主體工程標價格，而馮輝文製作之經費概算書及基石公司投標主體工程標之價格，均較基石公司之經銷價為高，兩者之差額即為馮輝文之利潤。馮輝文並要求伊找廠商陪標，於是伊向和庫公司、詠祥公司借牌陪標；基石公司通過驗收取得998萬5500元後，與馮輝文會算後，扣除基石公司之利潤579 萬6000元及嘉東公司欠款，由吳雪紅與馮輝文至銀行領取388萬9582元，並交付予馮輝文等語。

四、吳雪紅於調查人員詢問、檢察官訊問時證稱：伊擔任基石公司會計，楊少謙於90年5 月17日指示伊提領現金給嘉東公司的馮輝文，伊即先填寫銀行取款條，並經基石公司負責人蓋章後，由馮輝文開車載伊前往玉山銀行提領388 萬9582元，伊在車上交給馮輝文，楊少謙說這是給馮輝文的佣金等語（他字卷第58、61頁），復於原審審理時證述：嘉東公司是基石公司最大的經銷商，主要是中文字幕機、戶外電子看板；縣議會是嘉東公司介紹的客戶，基石公司給經銷商有經銷價格，伊與嘉東公司聯繫對帳後，根據基石公司取得本案工程款，扣除基石公司給嘉東公司經銷報價、嘉東公司積欠基石公司之貨款，剩餘388 萬9582元就是基石公司應支付嘉東公司金額，楊少謙說這是給馮輝文的佣金等語（原審卷二第147 頁反面、148 頁反面至150 、152 頁）。是其就嘉東公司為基石公司之經銷商，因馮輝文之介紹，而由基石公司取得主體工程標，待縣議會撥付工程款項後，則依楊少謙指示，與馮輝文會算，扣除經銷價、嘉東公司積欠基石公司貨款後，至玉山商業銀行提領388 萬9582元予馮輝文等情，前後證述相符。

五、參諸馮輝文、楊少謙、吳雪紅分別供證上情，互核大致相符。且馮輝文之嘉東公司於89年12月4 日投標參加委外規劃標，以48萬元得標，且同時參與比價競標之廠商為企龍公司、基石公司，此有縣議會第一次開（決）標紀錄表在卷可稽（他字卷第72頁）。調查站於97年9 月30日於基石公司內扣得編號13之桃園縣議會議政電子傳送系統工程經費概算書及單價概算表在卷可考（他字卷第95、97至100 頁）。足見馮輝文與楊少謙所陳，馮輝文將其製作之經費概算書，先以電子郵件寄送予楊少謙，楊少謙據以提出工程估價單參與主體工程標一節，應屬真實可採。又楊少謙為參加主體工程標，商請和庫公司、詠祥公司陪標，此經楊少謙、馮輝文供證明確，且有證人即詠祥公司經理張進明證述：楊少謙是詠祥公司股東之一，他有要求伊提供詠祥公司營利事業登記證、公司執照、完稅證明，詠祥公司亦未派代表或提供押標金等參與投標事宜，都是楊少謙所為，詠祥公司是借牌予楊少謙等語（98年度偵字第5498號卷二，下稱偵卷二，第70頁反面、72頁）相符。再基石公司於89年12月28日以998 萬5500元得標，經縣議會於90年5 月2 日通過驗收，90年5 月16日撥款予基石公司，而基石公司則於90年5 月17日將388 萬9582元給付馮輝文各情，亦有公開招標公告、桃園縣議會第一次開（決）標紀錄表、驗收紀錄、結算驗收證明書、桃園縣議會粘貼憑證用紙、基石公司90年5 月2 日統一發票影本、基石公司90年度分類帳1 頁、90年5 月17日玉山銀行存摺存款取款憑條影本、玉山銀行98年1 月8 日玉山雙和字第0000000000號函及交易明細附卷足憑（他字卷第107 、108 、109 、111 、112 、113 、114 至115 、116 、117 頁，98年度字第15474 號卷，下稱偵字第15474 號卷，第231 、236 、252頁）。堪認馮輝文以嘉東公司名義標得委外規劃標後，以電子郵件將經費概算書寄送予楊少謙，楊少謙據以編製單價概算表、工程估價單等，標得主體工程標，待基石公司通過驗收，領得工程款998 萬5500元後，再與馮輝文會算，扣除基石公司經銷價579 萬6000元及嘉東公司欠款29萬9918元後，交付馮輝文現金388 萬9582元各情屬實。

六、按機關辦理採購，得依政府採購法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之，此參諸修正前政府採購法第39條第1 項規定即明。而證人即縣議會總務主任林光明證稱：依政府採購法子法中，關於資訊服務廠商可以找廠商協助規劃設計，當工程採購承辦人員不具此專業能力時，得由長官核定找專業人員協助規劃設計工作。本案屬電子看板，承辦人徐宗煌對此無專業能力，於是簽請委外設計規劃，由外面廠商作設計規劃，本件委外規劃廠商受縣議會委託後，須幫忙縣議會辦理採購的設計規劃、招標文件研擬、開標時負責協助審查規格標，工程完畢後，協助縣議會辦理驗收等語（偵卷一第83頁反面、95頁，原審卷二第116 、122 頁反面、124 頁），而證人即縣議會承辦人徐宗煌亦證稱：本案分為委外規劃標與主體工程標，係因為縣議會沒有電子看板的專門人才，所以要請技術公司來規劃、配合等語（原審卷二第16頁反面），核與馮輝文所陳：本案委外規劃廠商，是負責協助縣議會設計符合需求的動畫看板，及協助監造、驗收，教育訓練等語相符（原審卷一第226 頁反面）。而嘉東公司參與委外規劃標招標時，亦分就「規劃設計」、「協辦招標」、「工程監造」、「協辦驗收」列名各項總價；且嘉東公司工作內容，包括規劃與可行性研究、設計、協辦招標及決標、施工監造等，此參諸縣議會與嘉東公司於89年12月4 日簽立之桃園縣議會勞務採購合約書及桃園縣議會投標標價清單即明（扣案證物臺灣省桃園縣議會總務組卷宗－本會議政電子傳送系統）。是馮輝文係嘉東公司之實際負責人，受縣議會委託辦理本案主體工程標之招標設計、監造、驗收等事務，竟洩漏關於採購應秘密之經費概算書予楊少謙，復與楊少謙共謀，由楊少謙覓得和庫公司、詠祥公司陪標，由內定之基石公司標得主體工程標，且基石公司取得採購工程款後，扣除基石公司利潤579 萬6000元及嘉東公司欠款29萬9918元後，支付馮輝文388 萬9582元，顯見馮輝文應有洩漏採購應秘密之文書，及馮輝文與楊少謙共同背信罪行。

七、楊少謙所辯不足採信之理由：楊少謙否認與馮輝文共同背信犯行，並以前詞置辯，惟查：

（一）馮輝文之嘉東公司取得本案委外規劃，即將其編製應秘密之經費概算書，以電子郵件寄送予楊少謙，楊少謙據此製作單價概算表等，並依馮輝文指示覓得和庫公司、詠祥公司陪標，使內定之基石公司以998 萬5500元標得主體工程標，嗣由基石公司領得縣議會撥付之上開採購工程款中，交付現金388 萬9582元，及抵銷29萬9918元貨款等情，已如前述，首堪認定。

（二）基石公司於89年12月29日與縣議會簽立桃園縣議會工程採購合約，由基石公司任縣議會議政電子傳送系統工程之承攬人，自90年1 月8 日開工，迄90年3 月7 日完工，經縣議會驗收通過，撥付988 萬5500元各情，有桃園縣議會工程採購合約1 份、工程結算明細表、施工進度查核表、基石公司90年1 月8 日（90）基桃文字第1 號函、90年3 月7 日（90）基桃文字第2 號函、90年4 月26日、5 月1 日驗收紀錄在卷足考（扣案證物臺灣省桃園縣議會總務組卷宗－本會議政電子傳送系統，偵字第15474 號卷第49至54頁）。準此，基石公司既為主體工程標之契約當事人，楊少謙為基石公司向縣議會參標報價，自應立於基石公司利潤考量。觀諸基石公司於90年5 月16日領得縣議會撥付之998 萬5500元後，楊少謙即通知馮輝文前來會算，並於90年5 月17日囑會計吳雪紅提領388 萬9582元，交予馮輝文，復從中抵銷貨款29萬9918元，基石公司因承攬本案主體工程標，實得僅579 萬6000元，益徵基石公司因本案主體工程標可得之合理價格，應為579 萬6000元。是楊少謙因受負責本案規劃設計之馮輝文指示，編列工程估價單，以總價988 萬5500元投標，顯有浮編價款之犯行。

（三）雖楊少謙雖以：基石公司只拿到嘉東公司的經銷價格，馮輝文到基石公司所領取388 萬9582元，是嘉東公司的利潤云云（本院院四第123 頁反面），且證人即友上電機公司負責人施麗娟到庭證稱：友上電機公司經銷基石公司之LED 電子看板，基石公司給友上電機公司每年的經銷價格都差不多，友上電機公司會將基石公司的經銷價格，加計3成左右，售給下游經銷商，其下游經銷商賣給業主的價格，伊不清楚，但利潤會比伊高等語（本院卷三第131 頁反面、132 頁反面、134 頁）。是基石公司以經銷價格出售電子看板予嘉東公司或友上電機公司等，再由嘉東公司、友上電機公司等轉售予下游經銷商或業主，則締約當事人分別為基石公司與嘉東公司、友上電機公司，及嘉東公司、友上電機公司與下游經銷商或業主，彼此有產業上、下游間之關係，因加計各層經銷利益，售價自有不同。然此究與本件桃園縣議會工程採購合約締約關係，係存在於基石公司與業主縣議會有別，基石公司因承攬主體工程標之合理利潤既為579 萬6000元，於接受委外規劃廠商馮輝文洩漏之本案主體工程標之經費概算書後，卻以998 萬5500元之價格參與投標，則楊少謙與馮輝文顯有共同浮編價款之犯行，楊少謙所辯前詞，無非係畏罪卸責之詞，不足採信。

八、綜上所陳，馮輝文洩漏關於採購應秘密之文書予楊少謙，且馮輝文因標得本件委外規劃標，受縣議會之託辦理規劃與可行性研究、設計、協辦招標及決標、施工監造等事宜，卻違背委任本旨，與楊少謙共同以基石公司為內定主體工程標得標廠商，浮列價款，致生損害於縣議會。事證明確，馮輝文、楊少謙上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。

叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、比較新舊法部分：

（一）楊少謙、馮輝文行為後，刑法第342 條之背信罪已於103年6 月18日修正公布，修正前規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」、「前項之未遂犯罰之」；修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」、「前項之未遂犯罰之」。修正前、後之構成要件雖無不同，然罰金刑部分已有變更，將修正前1000銀元以下罰金，修正提高為新臺幣50萬元以下罰金。此部分應以修正前之規定，對馮輝文、楊少謙較為有利。

（二）按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲比較如下：

１、修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後規定：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」；原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是修正後之共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法之共同正犯範圍因而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，惟馮輝文、楊少謙之犯罪行為，依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，適用新法並未較有利於馮輝文、楊少謙。

２、修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」，以求法條體系用語之一貫，為配合同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第1項增加但書「得減輕其刑」。茲比較修正前、後法條內容，此部分以修正後增加刑法第31條第1 項但書得減輕其刑之規定，對於楊少謙較為有利（有關刑法第31條第1 項之適用，詳如後述）。

３、修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元以上」；修正後則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。比較修正前後規定，如量處罰金之最低額，修正前為銀元1 元即新臺幣3 元，修正後則為1000元，以修正前之規定較有利於馮輝文、楊少謙。

４、依修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，然修正後刑法第62條則僅「得」減輕其刑，而非必減輕其刑，比較新舊法，以修正前刑法第62條較有利於馮輝文。

（三）經綜合比較結果，就楊少謙部分，雖修正後刑法第31第1項後段得減輕其刑之規定，較有利於楊少謙，然就刑法第342 條第1 項法定罰金刑部分，以修正前之規定較有利於楊少謙，故綜合比較結果，應以一體適用修正前刑法第31條第1 項、第342 條第1 項規定。又就馮輝文部分，修正前刑法第342 條第1 項及第62條自首必予減輕規定較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段規定，馮輝文、楊少謙均適用修正前刑法之規定。

（四）刑法第55條前段想像競合犯部分，就「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，乃適用法律之明文化，非屬法律變更，自無新舊法比較之適用。

二、論罪部分：

（一）核馮輝文所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪、修正前政府採購法第89條第1 項之洩漏秘密資訊圖利罪；楊少謙所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。

（二）刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度臺上字第2449號判決意旨參照）。而馮輝文以嘉東公司標取委外規劃標，係為縣議會處理主體工程標規劃、設計及招標等事務之人，於處理事務期間，將應秘密之經費概算書，以電子郵件寄送予楊少謙而洩漏之，並因此取得利益，足見馮輝文於實施背信行為期間，為修正前政府採購法第89條第1 項洩漏秘密資訊圖利犯行，2 行為部分重合，具有局部同一性，應依想像競合犯規定，從一較重論以修正前政府採購法第89條第1 項之洩漏秘密資訊圖利罪。

（三）楊少謙雖不具有受縣議會處理委託事務身分，惟其與受縣議會委託處理主體工程標招標等事務之馮輝文，就本件背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而應依修正前刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯。

（四）檢察官起訴書犯罪事實，未起訴馮輝文所犯修正前政府採購法第89條第1 項洩漏秘密資訊圖利罪行，惟此與前揭背信罪行之間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。

（五）馮輝文於98年1 月21日經調查人員詢問時，在本件犯行尚未經有偵查權限之公務機關或人員發覺前，主動自首犯行（他字卷第89至91、93至94頁），並進而接受裁判，已合於自首要件，應依修正前刑法第62條前段規定，減輕其刑。

三、撤銷改判部分：

（一）原審以馮輝文、楊少謙罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴原判決另以馮輝文、楊少謙與魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福共犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公共工程舞弊罪，馮輝文並有修正前政府採購法第88條第1 項之受託辦理採購人員意圖私利罪行，然馮輝文、楊少謙此部分犯罪，尚缺乏積極證據佐證（

甲、叁、四所載不另為無罪諭知部分），原審遽以論處上開罪名，自有未合；⑵馮輝文所犯修正前政府採購法第89條第1 項洩漏秘密資訊圖利罪行，未據起訴，但為起訴背信罪行之效力所及，原審誤認此部分業經檢察官於起訴事實欄敘及（原判決書第130 頁第3 至9 行），亦有未當。

（二）楊少謙上訴意旨略以：馮輝文之供詞，前後不一，不足採信，基石公司僅取得經銷價款，而經銷價款與得標款項之差額，即為嘉東公司之利潤云云；馮輝文上訴意旨略以：伊願繳交犯罪所得8 萬9582元，請求依貪污治罪條例第8條第2 項前段規定減輕其刑云云。然查，馮輝文與楊少謙就共同以基石公司為主體工程標內定得標廠商，馮輝文以嘉東公司標得委外規劃標，於受縣議會委託處理主體工程標設計、招標等事務期間，洩漏應秘密之經費概算書予楊少謙，使楊少謙據以浮編價款，標得主體工程標，並於收取縣議會撥付之款項後，指示提領部分金額予馮輝文各情，業據馮輝文、楊少謙供證在案，且據本院認定如前（甲、貳、二至七所載），足認楊少謙與馮輝文共犯本件背信罪行明確。是楊少謙否認此部分犯行，提起上訴，為無理由；又馮輝文所涉貪污治罪條例犯行，經本院以證據不足認定其犯罪，而不另為無罪諭知，自無適用貪污治罪條例第8 條第2 項規定減刑之餘地。是馮輝文上訴亦無理由。惟原判決就馮輝文、楊少謙部分，既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院就馮輝文、楊少謙部分，予以撤銷改判。

（三）爰審酌馮輝文受縣議會委託處理主體工程標之設計、招標等事務，竟違背其受任本旨，圖謀私人不法利益，與楊少謙共同以基石公司為內定主體工程標廠商，浮列價款高達418 萬9500元，作為馮輝文不法利益，馮輝文又洩漏應秘密之經費概算書予楊少謙，妨害公開招標作業之公平，及馮輝文犯罪後自首，並坦承犯行，楊少謙亦曾坦承部分犯行，惟馮輝文於本件罪行，均居於主導指揮地位，造成危害程度等一切情狀，量處馮輝文有期徒刑6 月，楊少謙有期徒刑3 月。而馮輝文、楊少謙上開犯罪時間皆在96年4月24日以前，所犯前開各罪依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款但書之規定得減刑，爰就馮輝文、楊少謙所犯上開各罪，均依該條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款但書之規定，減其等宣告刑2 分之1 。又易科罰金折算標準，乃相當於科刑規範事項之變更，故如行為後有關易科罰金之規定有所變更者，亦應依刑法第2 條第1 項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易服勞役在內之易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度臺上字第2233號判決意旨）。而修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」。而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，再折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日；而修正後刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」。綜合比較新舊法易科罰金之折算標準，以修正前之規定，較有利於馮輝文、楊少謙，應依刑法第2 條第1 項前段之規定適用有利之修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知均以新臺幣900 元即銀元300 元折算1 日。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨略以：

１、89年間縣議會為推展議政宣導業務，欲辦理本案採購案，馮輝文、楊少謙，與縣議會機要秘書魏國雄、電氣雇員林忠枝、總務組承辦人徐宗煌等依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務人員，及企龍公司之負責人傅鑫福，共同謀議藉由浮編預算、採用特殊規範技術及圍標等採購舞弊方式，使內定特定廠商得標，再收取回扣方式，共同基於經辦公共工程採購舞弊及收取回扣之犯意聯絡，推由林忠枝指示徐宗煌採購案分為委外規劃標、主體工程標2 階段方式招標。其等明知10萬元以上未達公告100 萬元之採購案，如以3 家廠商議價方式辦理，須辦理上網公告程序，本案委外規劃標預算經費為80萬元，竟未依前開規定上網公告，逕簽請函告基石公司、企龍公司及嘉東公司辦理比價，由總務組主任林光明轉呈魏國雄代為決行，嗣於89年12月4 日委外規劃標開標當日，徐宗煌即以嘉東公司、基石公司、企龍公司3 家廠商形式進行比價，使馮輝文之嘉東公司以48萬元順利取得委外規劃標。

２、嘉東公司取得委外規劃標後，馮輝文、楊少謙與魏國雄、林忠枝、徐宗煌、傅鑫福均明知受機關委託提供規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，不得圖為私人不法之利益，對於技術、設備或規格，違反法令之限制或審查（參照政府採購法第88條）；另機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭（參照政府採購法第26條第2 項）：又委託專案管理廠商不得意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收（參照政府採購法第112條、採購人員倫理準則第7 條第17項、第2 條第2 項），竟共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，推由馮輝文依照基石公司「播映控制系統功能」之「排程播放軟體」、「播放相容軟體」及「播放排程軟體操作方式」等特殊規格製作規範說明書，並於「投標須知補充說明」加入規格標，以防止外來廠商搶標，馮輝文復依傅鑫福之指示，為支付4 成之回扣款，將原本市價僅600 餘萬元（實為579 萬6000元）之工程款浮編至1079萬7675元後，製作經費概算書，馮輝文製作完成前開規範說明書及經費概算書後即送交承辦人徐宗煌，由徐宗煌簽請林光明轉呈魏國雄代為決行同意辦理後續之主體工程標招標事宜。

３、縣議會續於89年12月28日依嘉東公司所提供工程規範及預算書圖辦理本採購案之主體工程招標事宜，為使基石公司順利得標，楊少謙除以基石公司名義參標外，復意圖影響採購結果之犯意，分別向王忠傑、張進明借用和庫公司、詠祥公司參標（借用他名義投標及容許他人借用名義投標部分，於91年2 月6 日政府採購法修正公布前該行為不罰）。於89年12月28日開標當日，僅基石公司、和庫公司及詠祥公司等3 家廠商參標，因早已內定由基石公司得標，上開3 家參標廠商即疏未於開標當日依本採購案工程補充投標須知第15條之規定，攜帶規格標功能測試所需設備，致開標主持人林光明及委外設計廠商馮輝文無從續行審查規格，馮輝文恐因此廢標，即以行動電話與傅鑫福商討處理方法，傅鑫福即指示馮輝文商請魏國雄出面解決，馮輝文即至魏國雄辦公室面告上開情事，魏國雄表示他會處理，並請馮輝文返回標案現場續行開標程序，隨後魏國雄即向林光明表示：本採購案略過規格標直接開價格標即可，主持人林光明明知機關辦理審標，應依招標文件規定之條件，審查廠商之投標文件，廠商未依招標文件之規定投標，本應不予決標，不予決標結果致使採購程序無法繼續進行者，機關應宣布廢標（參照政府採購法第51條、第50條），竟依魏國雄之指示，承前與魏國雄等人共同基於經辦公共工程採購舞弊及收取回扣之犯意聯絡，未進行規格標，直接開價格標，致使基石公司最終得以998 萬5000元順利得標。

４、嗣基石公司完成該採購案之主體工程，並於90年4 月26日辦理初驗，由林忠枝主驗，林光明、馮輝文協驗，徐宗煌負責紀錄，初驗時，因林光明發現本採購案工程標的係架設電子看板，依建築法第7 條規定係屬雜項工作物，須請領雜項建造執照及使用執照後方屬合法建築物，始可接電使用，初驗結果遂以廠商未檢附雜項執照等缺失，訂於5日後補正缺失時再行複驗，惟請照程序冗長，非5 日內可得，馮輝文唯恐傅鑫福急於索取回扣款，遂將初驗結果告知傅鑫福，傅鑫福即向魏國雄反應上開情事，於90年5 月1 日辦理複驗時，林忠枝即以「配合雜項執照申請，廠商預留保證金10萬元，如3 個月內監造單位未能請領執照，本會退還該款項」為由，通過驗收，縣議會即於90年5 月17日核撥工程款998 萬5500元予基石公司，楊少謙旋於同日指示不知情之會計吳雪紅陪同馮輝文自玉山銀行基石公司帳戶（帳號：00000000000000000 ）內領取現金388 萬元9582元，馮輝文領取上開款項後即親送至傅鑫福於桃園縣楊梅鎮（現改制為桃園市楊梅區）開設之狄斯耐托兒所（下稱狄斯耐托兒所）交予傅鑫福，傅鑫福將前開款項之零頭8 萬9582元送予馮輝文作為紅利外，剩餘380 萬元則朋分予林忠枝、魏國雄等人。而本工程主體標的雖於90年6 月8 日由嘉東公司委請劉利勤事務所取得桃園縣○○○00○○○○○00號雜項執照，然之後即遲未依相關規定請領使用執照，前開雜項執照早已失效，該主體工程迄今仍屬違章建築（馮輝文、楊少謙所犯此部分之共同背信部分，經本院為前揭有罪判決）。

５、因認馮輝文所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程舞弊、第11條第1 項之行賄、政府採購法第88條第1 項受機關委託專案管理人員圖利廠商等罪嫌；楊少謙所為，係犯貪污第4 條第1 項第3 款經辦公用工程舞弊、第11條第1 項之行賄罪嫌。

（二）得心證之理由：

１、馮輝文對前揭犯行，均為認罪陳述（本院卷二第177 頁反面），而楊少謙就伊為基石公司業務經理，馮輝文為嘉東公司負責人，縣議會就本案分為委外規劃標及主體工程標，委外規劃標係嘉東公司、企龍公司、基石公司3 家廠商進行比價，於89年12月4 日由嘉東公司以48萬元取得委外規劃標；嘉東公司取得委外規劃標後，即製作主體工程標之規範說明書、經費概算書，經費概算書編列採購款為1079萬7675元；楊少謙依馮輝文指示，借用和庫公司、詠祥公司名義，及以基石公司名義參加主體工程標競標，89年12月28日開標，基石公司以998 萬5500元得標；基石公司完成主體工程後，於90年4 月26日辦理初驗，90年5 月1日複驗通過，並於90年5 月2 日開立發票請款，縣議會核撥工程款998 萬5500元予基石公司，楊少謙遂於90年5 月17日指示基石公司會計吳雪紅，先扣除嘉東公司積欠基石公司欠款29萬9918元後，陪同馮輝文至玉山銀行，領取基石公司00000000000000000 號帳戶內現金388 萬9582元（418 萬9500元－29萬9918元＝388 萬9582元）後交予馮輝文等情，均不予爭執（本院卷二第227 頁正反面），惟否認有何上開貪污治罪條例等犯行，並以前詞置辯（甲、貳、一所載）。

２、馮輝文不具受託公務員身分，是馮輝文、楊少謙無成立貪污治罪條例第4條第1項第3款罪行之可能：

（１）刑法第10條之立法理由中，將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第10條第2 項第1 款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第95條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證（最高法院103年度第13次刑事庭會議參照）。又貪污治罪條例第2 條所謂受公務機關委託承辦公務之人，係指其人所受委託承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公權力而言。若雖受公務機關委託，而所承辦者僅係在該機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之受託公務員（最高法院100 年度臺上字第1399號判決意旨參照）。

（２）查馮輝文雖以嘉東公司標得委外規劃標，受縣議會委託辦理本案主體工程標之招標設計、監造、驗收等事務，惟其係在縣議會指示下，協助縣議會關於本件招標、決標文件、公告、契約，均以縣議會名義對外行之，此觀諸前揭公開招標公告、桃園縣議會第一次開（決）標紀錄表、驗收紀錄、結算驗收證明書、桃園縣議會粘貼憑證用紙等即明（他字卷第107 、108 、109 、111 、112 、113 頁），復經本院認定如前（甲、貳、六所載），足見馮輝文未因此享有公權力之職權及權利主體身分，而於受任範圍內行使公權力可言，性質上僅屬在縣議會指示下，協助處理主體工程標設計、規劃招標、監造、協助驗收事宜，屬機關之輔助人力，非獨立之官署或具有自主之地位。又主體工程標，係辦理縣議會議政電子傳送系統工程承攬案件，性質上屬縣議會內部設備建置、採購案，並非公權力行政，或攸關國計民生等民眾依賴者，故難謂馮輝文為刑法第10條第2 項所指之授權公務員。

（３）參合上情，馮輝文既未因嘉東公司標得委外規劃標而具授權公務員身分，則其縱與楊少謙有意圖為自己不法之利益，而為前開浮編價款等違背其任務之行為，亦僅得以共同背信罪相繩，均無成立檢察官所指貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程舞弊罪之可能。

３、馮輝文、楊少謙無違反政府採購法第88條第1 項受機關委託專案管理人員圖利廠商等罪行：

（１）修正前政府採購法第88條第1 項前段規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同」。其後該條項於91年2 月6 日修正公布，並於同年月8 日生效，修正內容則為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同」。修正後之條文將犯罪行為主體適用對象擴張至「審查」、「監造」之人員，並擴大適用範圍至對「規格」為違反法令之限制或審查，且不限招標階段之綁標行為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。綜觀修正前政府採購法第88條第1 項全文意旨，其適用之範圍僅限對技術、工法、材料或設備之招標規範，而不及於「規格」。換言之，修正前對規格之招標規範，為不當之限制，非修正前該條項所規範之範圍。

（２）起訴書既認嘉東公司於89年12月4 日取得委外規劃標後，馮輝文即為受縣議會委託提供採購規劃、設計廠商之人員，為順利取得主體工程標，依基石公司「播映控制系統功能」之「排程播放軟體」、「播放相容軟體」、「播放排程軟體操作方式」等特殊規格製作規範說明書，並於「投標須知補充說明」加入規格標，以防止外來廠商搶標等情，則係以馮輝文、楊少謙於主體工程標之招標階段，對「規格」之招標規範，有上揭不當之限制。然此部分所為，係在91年2 月8 日政府採購法修正生效之前，不符合修正前「對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制」之要件。亦即馮輝文、楊少謙在此之前縱有該項限制，應屬不罰之行為。無從令馮輝文、楊少謙成立受託辦理採購人員意圖私利之罪，而論以修正前政府採購法第88條第1 項前段之受託辦理採購人員意圖私利之罪。

４、馮輝文、楊少謙不成立貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪：

（１）貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱「建築或公用工程或購買辦公用器材、物品收取回扣」及同條項第5 款或第5 條第1 項第3 款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但前者係指公務員就應給付之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後則係指對於公務員之職務上行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院98年度臺上字第364 號判決意旨參照）。檢察官起訴傅鑫福告知馮輝文本案採購工程，得標廠商須支付4 成回扣，馮輝文復轉知楊少謙此事，經楊少謙同意配合，並於基石公司領取本案工程款後，指示吳雪紅前往提領現金支付。則法律評價上應屬回扣，而非賄賂。是依檢察官起訴之犯罪事實，馮輝文與楊少謙並無成立貪污治罪條例第11條第1 項行賄罪之可能。

（２）基石公司領得本案主體工程款998 萬9582元後，楊少謙即通知馮輝文前來領得388 萬9582元，且此屬馮輝文與楊少謙共同背信得款金額之一部分等情，業經本院認定如前【甲、貳、一至四、六至七所載】。且無足夠積極證據證明馮輝文將其中380 萬元給付予傅鑫福，及傅鑫福將之朋分予魏國雄等人【乙、肆、二、（九）所載】，自難認馮輝文、楊少謙有行賄公務員魏國雄等人之犯行。

５、另馮輝文、楊少謙被訴與公務員魏國雄、林忠枝、徐宗煌及企龍公司負責人傅鑫福共同將本案分為委外規劃標、主體工程標，且明知委外規劃標係10萬元以上，未達100 萬元之採購案，如以3 家廠商以議價方式辦理，須上網公告，竟未依規定上網公告，逕簽請嘉東公司、企龍公司、基石公司3 家廠商辦理比價，使馮輝文所屬嘉東公司以48萬元取得委外規劃標。而楊少謙以基石公司名義，並分別向王忠傑、張進明借用和庫公司、詠祥公司參標，於89年12月28日開標當日，均未依本案工程補充投標須知第15條規定攜帶規格標功能測試所需設備，致開標主持人林光明及委外規劃標廠商馮輝文無從續行審查規格，馮輝文因此去電傅鑫福商討處理方法，傅鑫福指示馮輝文請魏國雄出面決定，魏國雄則對林光明表示本案略過規格標，直接開價格標即可等語，林光明竟與魏國雄等人共同基於經辦公共工程採購舞弊及收取回扣犯意聯絡，未進行規格標，直接開價格標，使基石公司以998 萬5500元得標。嗣基石公司完成主體工程，初驗時協驗人林光明發現本案依建築法第7 條規定，須請領雜項建造執照及使用執照始得使用，初驗結果以廠商未檢附雜項執照等缺失，訂於5 日後改正缺失再行複驗。馮輝文唯恐傅鑫福急於索取回扣款，乃將初驗結果告知傅鑫福，傅鑫福即向魏國雄反應此事，90年5月1 日辦理複驗時，林忠枝即以「配合雜項執照申請，廠商預留保證金10萬元，如3 個月內監造單位未能請領執照，本會退還該款項」為由，通過驗收，縣議會則於90年5月17日（實為16日）撥款998 萬5500元予基石公司，楊少謙旋於同日指示吳雪紅陪同馮輝文提領388 萬9582元。馮輝文得款後，即將其中380 萬元送至狄斯耐托兒所交予傅鑫福，由傅鑫福朋分予林忠枝、魏國雄等人。然查，魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福被訴與馮輝文、楊少謙共犯本件貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程舞弊等罪嫌，均由本院以缺乏足夠積極證據證明，而皆如下所述為無罪之諭知（乙部分），而馮輝文、楊少謙復非刑法所指之公務員，自無從成立貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款罪行，或該條例中以公務員身分為構成要件之犯行（如圖利等），難謂馮輝文、楊少謙有上開貪污治罪條例犯行。

（三）綜上所述，馮輝文、楊少謙被訴貪污治罪條例第4 條第1項第3 款、第11條第1 項之罪，及馮輝文被訴違反修正前政府採購法第88條第1 項受機關委託專案管理人圖利等罪嫌，均缺乏積極證據可佐，惟檢察官起訴認此與馮輝文、楊少謙前開有罪部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，皆應由本院為不另無罪之諭知。

（四）原審未詳酌上情，遽對馮輝文、楊少謙論處上開罪行，自有未洽，馮輝文、楊少謙提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應就此部分不另為無罪之諭知。

乙、魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福無罪部分：

壹、公訴意旨略以：

一、上訴人即被告魏國雄係縣議會之機要秘書，負責議長、副議長交辦事項、決行公文並綜理採購業務；上訴人即被告林忠枝係縣議會之電氣雇員，並為前議長林傳國之姪子，負責縣議會之電器修繕；上訴人即被告林光明原係縣議會總務組主任，負責綜理行政庶務及採購業務；上訴人即被告徐宗煌原係縣議會總務組承辦人（現為人事室佐理員），負責承辦行政庶務及採購業務，上開4 人均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務人員。上訴人即被告傅鑫福係企龍公司負責人，並曾擔任縣議會第12屆及13屆縣議員；馮輝文係嘉東公司負責人；楊少謙則係基石公司業務經理。

二、緣於89年間縣議會為推展議政宣導業務而欲辦理本案，魏國雄、林忠枝認有利可圖，遂找來熟識電子看板廠商之傅鑫福合作，共同謀議藉由浮編經費、採用特殊規範技術以及圍標等採購舞弊之方式，使內定的特定廠商可以順利得標，再自特定廠商收取回扣之方式，牟取不法利益。傅鑫福因之前曾委託馮輝文施作其所經營位於桃園縣楊梅鎮之迪斯耐托兒所電子看板而與馮輝文熟識，傅鑫福遂告知馮輝文：伊有辦法運作，讓其取得縣議會電子看板採購案，惟須支付工程款4成之回扣，詢問馮輝文有無合作之意願，馮輝文向傅鑫福表達合作之意後，馮輝文復詢問配合廠商基石公司業務經理楊少謙之意願，楊少謙亦代表基石公司應允與馮輝文配合本採購案。為取得魏國雄之信任，傅鑫福復帶馮輝文至縣議會拜訪魏國雄，並表明承作該電子看板之意，魏國雄遂將傅鑫福已覓得配合廠商嘉東公司馮輝文一事轉告林忠枝知悉。

三、魏國雄、林忠枝、傅鑫福、馮輝文及楊少謙達成前述合作之共識後，魏國雄、林忠枝、傅鑫福、馮輝文、楊少謙等人即共同基於經辦公共工程採購舞弊及收取回扣之犯意聯絡，推由林忠枝指示議會總務組承辦人員徐宗煌，將採購案分為委外規劃標及主體工程標2 階段方式辦理招標，委外規劃標部分不須上網公告，逕以議價方式辦理即可，林忠枝並告知徐宗煌：傅鑫福會陪同配合廠商嘉東公司馮輝文前來洽談，並提供議價所需之3 家廠商名單供徐宗煌辦理招標之用等語，徐宗煌明知公務人員應依法行政，竟囿於林忠枝係議長林傳國之姪子，在議會頗有影響力，而應允林忠枝配合辦理。旋不久後，傅鑫福即陪同馮輝文至議會與徐宗煌接洽，馮輝文並將嘉東公司、基石公司及企龍公司3 家廠商基本資料及報價單交予徐宗煌。徐宗煌即與林忠枝、魏國雄、傅鑫福、馮輝文、楊少謙共同基於經辦公共工程採購舞弊及收取回扣之犯意聯絡，明知10萬元以上未達公告金額100 萬元之採購案，如以3 家廠商議價方式辦理，須辦理上網公告程序（參照政府採購法第23條及桃園縣未達公告金額採購招標辦法），本採購案委外規劃標預算經費為80萬元，依規定應經上網公告之程序，竟未依前開規定上網公告，逕簽請函告前述3 家廠商辦理比價，並經由總務組主任林光明轉呈魏國雄代為決行，嗣於89年12月4 日委外規劃標開標當日，徐宗煌即以嘉東公司、基石公司及企龍公司3 家廠商形式上進行比價，使馮輝文所經營之嘉東公司以48萬元順利取得委外規劃標。

四、嘉東公司順利取得本採購案委外規劃監造標後，為使內定之基石公司可以順利取得後續辦理之主體工程標，魏國雄、林忠枝、傅鑫福、徐宗煌、馮輝文、楊少謙均明知：受機關委託提供規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，不得圖為私人不法之利益，對於技術、設備或規格，違反法令之限制或審查（參照政府採購法第88條）；另機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭（參照政府採購法第26條第2 項）：又委託專案管理廠商不得意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或為不當規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收（參照政府採購法第112 條、採購人員倫理準則第7 條第17項、第2 條第2 項），竟共同基於經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡，推由馮輝文依照基石公司「播映控制系統功能」之「排程播放軟體」、「播放相容軟體」及「播放排程軟體操作方式」等特殊規格製作規範說明書，並於「投標須知補充說明」加入規格標，以防止外來廠商搶標，馮輝文復依傅鑫福之指示，為支付4 成之回扣款，將原本市價僅600 餘萬元（實為579 萬6000元）之工程款浮編至1079萬7675元後，製作經費概算書，馮輝文製作完成前開規範說明書及經費概算書後即送交承辦人徐宗煌。因本採購案魏國雄、林忠枝、傅鑫福、徐宗煌、馮輝文、楊少謙等人已有共同經辦公用工程舞弊及收取回扣之犯意聯絡、行為分擔，且魏國雄、林忠枝已明確指示同有犯意聯絡之徐宗煌本採購案由傅鑫福、馮輝文主導內定之特定廠商來承作，故徐宗煌對於嘉東公司馮輝文所提供之規範說明書、經費概算表均未加以審核，即予以採用，並簽請林光明轉呈魏國雄代為決行同意辦理後續之主體工程標招標事宜。

五、縣議會續於89年12月28日依嘉東公司所提供工程規範及預算書圖辦理本採購案之主體工程招標事宜，為使基石公司順利得標，楊少謙除以基石公司名義參標外，復意圖影響採購結果之犯意，分別向王忠傑、張進明借用和庫公司、詠祥公司參標（借用他名義投標及容許他人借用名義投標部分，於91年2 月6 日政府採購法修正公布前該行為不罰）。於89年12月28日開標當日，僅基石公司、和庫公司及詠祥公司等3 家廠商參標，因早已內定由基石公司得標，上開3 家參標廠商即疏未於開標當日依本採購案工程補充投標須知第15條之規定攜帶規格標功能測試所需設備，致開標主持人林光明及委外設計廠商馮輝文無從續行審查規格，馮輝文恐因此廢標，即以行動電話與傅鑫福商討處理方法，傅鑫福即指示馮輝文商請魏國雄出面解決，馮輝文即至魏國雄辦公室面告上開情事，魏國雄表示他會處理，並請馮輝文返回標案現場續行開標程序，隨後魏國雄即向林光明表示：本採購案略過規格標直接開價格標即可，主持人林光明明知機關辦理審標，應依招標文件規定之條件，審查廠商之投標文件，廠商未依招標文件之規定投標，本應不予決標，不予決標結果致使採購程序無法繼續進行者，機關應宣布廢標（參照政府採購法第51條、第50條），竟依魏國雄之指示，承前與魏國雄等人共同基於經辦公共工程採購舞弊及收取回扣之犯意聯絡，未進行規格標，直接開價格標，致使基石公司最終得以998 萬5000元順利得標。

六、嗣基石公司完成該採購案之主體工程，並於90年4 月26日辦理初驗，由林忠枝主驗，林光明、馮輝文協驗，徐宗煌負責紀錄，初驗時，因林光明發現本採購案工程標的係架設電子看板，依建築法第7 條規定係屬雜項工作物，依規定須請領雜項建造執照及使用執照後方屬合法建築物，始可接電使用，初驗結果遂以廠商未檢附雜項執照等缺失，訂於5 日後補正缺失時再行複驗，惟請照程序冗長，非5 日內可得，馮輝文唯恐傅鑫福急於索取回扣款，遂將初驗結果告知傅鑫福，傅鑫福即向魏國雄反應上開情事，於90年5 月1 日辦理複驗時，林忠枝即以「配合雜項執照申請，廠商預留保證金10萬元，如3 個月內監造單位未能請領執照，本會退還該款項」為由而通過驗收，縣議會據此核撥工程款998 萬5500元予基石公司，楊少謙旋於90年5 月17日指示不知情之會計吳雪紅陪同馮輝文至玉山銀行基石公司帳戶（帳號：00000000000000000 ）內領取現金388 萬元9582元，馮輝文領取上開款項後即親送至狄斯耐托兒所交予傅鑫福，傅鑫福將前開款項之零頭8 萬9582元送予馮輝文作為紅利外，剩餘380 萬元則朋分予林忠枝、魏國雄等人。而本工程主體標的雖於90年6 月8 日由嘉東公司委請劉利勤事務所取得桃園縣○○○00○○○○○00號雜項執照，嗣因遲未依相關規定請領使用執照，致前開雜項執照失效，該主體工程迄今仍屬違章建築。

七、因認魏國雄、林忠枝、傅鑫福、徐宗煌、林光明所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程舞弊之罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上字第163 號著有判決、同院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號亦分別著有判例可資參照。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第2033號判決同此意見。再按刑事訴訟法第156 條第2 項規定: 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實有相當程序真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強撜據；而證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇，亦不足作為其所述犯罪事實（即被告犯罪後對證人所透露犯罪行為之待證事實）之補強證據（最高法院96年度臺上字第1041號判決意旨參照）。

叁、證據能力部分：

一、傳聞證據：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件既為魏國雄等均無罪之判決，故無庸就傳聞證據有無證據能力為說明，併此敘明。

二、本院勘驗部分：

（一）徐宗煌於98年3 月9 日在調查站詢問光碟，經本院於104年10月7 日當庭播放光碟檔案：VTS-01-2，勘驗結果為：該光碟畫面自11：56：06至11：59：12部分，「調查員：嗯。那問啦吼，抱歉哦，那問一下當天到底有沒有做規格，那個譬如說那個什麼系統測試呀、模組檢驗啊，有沒有？當天在現場有沒有做？有沒有人進來你沒印象了嘛」、「徐宗煌：嗯」、「調查員：現在就是說廠商有沒有拿東西出來給你看這樣？這個怎麼用怎麼用怎麼用吼，當場問啦開標那個，開標當天啦，有無依啦投標須知要求，做模組檢驗及系統檢驗啦、系統測試啦有沒有」、「徐宗煌：（搖頭）我真的是忘了」、「調查員：這個也忘了」、「徐宗煌：嗯」、「調查員：有還是沒有？就是你這個東西，有就是有，沒有就沒有，因為這個部份還蠻明確，這個我這個部份我就可能就要問你問清楚，因為這還算明確，因為他通常都要把LED 丟出來給你們看，喔我的亮度，或是說我現在能展示到什麼樣的效果」、「徐宗煌：嗯」、「調查員：有印象就是有印象，沒印象就是沒印象，因為你的你的表格是空白嘛，所以可能是我不曉得啦，但是你這個部分可能應該會有印象啦」、「徐宗煌：如果說，如果說以表格空白，我那一天也有看到表格嘛（畫面顯示時間為11：57：10至11：57：14）」、（畫面顯示時間為11：57：15，背景音響起（類似電話鈴聲）：（聽不清楚）沒帶便當的請下樓）、「調查員：對」、「徐宗煌：如果說以表格空白就表示沒有做測試，所以說才沒有記錄（畫面顯示時間為11：57：14至11：57：20）」、「調查員：你說怎樣」、「徐宗煌：如果說表格是空白的話（畫面顯示時間為11：57：22至11：57：24）」、「調查員：對」、「徐宗煌：就是很明確的表示，當當時沒有做測試，所以說（畫面顯示時間為11：57：24至11：57：30）、（畫面顯示時間為11：57：29時，1 人帶著便當自畫面右上方之門口走入，與徐宗煌正對面之調查員對話，內容為閒聊，該人將便當全數放置於桌上後，於畫面顯示時間為11：58：19時，移動至右上方之門口，並持續與徐宗煌正對面之調查員閒聊，於畫面顯示時間為11：58：28時離開）、「調查員：那我問你啊，你當天到底有沒有、有沒有做？你說如果表格空白就是沒有就對了嘛」、「徐宗煌：對，如果說表格如果空白，表示當初，當初沒有做這種測試，所以說表格才會空白（畫面顯示時間為11：58：34至11：58：42）」、「調查員：啊當初應該是沒有做表格測試啦，所以我在檢驗表格上也是，也是記載空白嘛，對不對」、「徐宗煌：是，所以說因為當，表示當當時」、「調查員：那有這文件為什麼不做咧」、「徐宗煌：（沉默數秒後）那真的是」、「調查員：至於當時為什麼沒有做啦，我現在也不清楚，對不對」、「徐宗煌：嘿也不清楚」、「調查員：（轉過頭面向坐在電腦桌前之調查員）那現在時間吼，11點55分吼，本站給你休息用餐啦吼（畫面顯示為11：59：12）」等情，製有勘驗筆錄在卷可考（本院卷二第285 頁反面至287 頁）。是此部分徐宗煌詢問內容，應引用本院勘驗結果為據。

（二）傅鑫福於98年4 月2 日檢察官訊問時所為之供述，經本院於104 年11月4 日當庭播放訊問光碟檔案：VTS-05-1，勘驗結果為：該光碟自播放時間08：00至11：22部分，（播放時間顯示為08：00），「檢察官：除了介紹陳主任跟魏國雄給他認識之外，還介紹誰給他認識呢」、「傅鑫福：那時候的話，回家的時候有沒有，有碰到那個什麼徐先生」、「檢察官：當天有碰到徐先生是哪位徐先生」、「傅鑫福：議會的」、「檢察官：徐宗煌是不是？當天有碰到徐宗煌所以呢」、「傅鑫福：是。所以打個招呼有沒有，跟他講說這是那個馮先生這樣子，我就走了」、「檢察官：我就跟徐宗煌打招呼，並跟他說這位是馮先生。什麼叫這位是馮先生，這位是怎樣的馮先生？廠商馮先生還是什麼」、「傅鑫福：對，這是我跟他買的廠商」、「檢察官：之後還有沒有什麼對話」、「傅鑫福：沒有了，之後就沒有對話了（播放時間顯示為09：03）」、「檢察官：你曾經帶馮輝文去找徐宗煌幾次啊？」、「傅鑫福：就那麼一次」、「檢察官：就這麼一次。你除了跟馮輝文購買電子看板外，跟他有其他財務關係嗎？」、「傅鑫福：有。我的公司有沒有跟他中壢的公司有沒有，有生意往來」、「檢察官：怎麼樣的生意往來」、「傅鑫福：就是我們在台北有時候我們標的工程，有脫勾的，就拿到中壢去脫勾，中壢接到案子再拿到楊梅脫勾，這樣子有生意的往來，我們的軟體都是他做的」、「檢察官：有生意上的往來。有財務關係，有其他財務關係，有其他生意上的往來。90年5 月間有收受馮輝文380 萬元現金，是不是」、「傅鑫福：沒有」、「檢察官：沒有」、「傅鑫福：沒有」、「

大數目，我沒有拿這個錢」、「檢察官：有其他要補充的嗎」、「傅鑫福：沒有」、「檢察官：大律師有其他補充嗎」、「辯護人：沒有，我們只是希望檢察官可不可以給他交保或是解除禁見（播放時間顯示為11：22）等情，並製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷二第295 頁反面至296 頁）。是此部分傅鑫福訊問內容，應以本院勘驗結果為據。

（三）林忠枝於98年7 月2 日檢察官訊問時所為之供證，經本院於104 年11月4 日當庭播放訊問光碟檔案：VTS-01-1，勘驗結果為：該光碟自播放時間18：00至22：00部分，（播放時間顯示為18：00）「檢察官：是你告訴徐宗煌，廠商會去找他吧？沒錯吧」、「林忠枝：我好像沒這樣講吧」、「檢察官：啊不然是怎樣講啦？反正你有跟徐宗煌說廠商會來找他嘛，對不對，那到底是你帶廠商去還是傅鑫福找廠商去這點，有意見是吧」、「林忠枝：我記得在議會服務臺旁邊，有人問那個總務組在哪裡，我說什麼事，他說那個電子看板的事，我是那是徐宗煌承辦的，總務組徐宗煌承辦的，總務組怎麼走，我好像有陪他進去啊，應該是我啦」、「檢察官：那個廠商就是傅鑫福的廠商是嗎」、「林忠枝：那個我不知道啊，我不清楚啊，他只是說問這個資料要送給誰這樣，啊其實徐宗煌他就已經應該也都知道啊，因為那個陳主任都有講啊」、「檢察官：啊他是不是傅鑫福的廠商」、「林忠枝：（播放時間顯示為19：46）那我不清楚」、「檢察官：啊你為什麼會帶他去找徐宗煌」、「林忠枝：他就問要找總務組，看這個案子是誰在辦，我說徐宗煌，然後應該是跟他講怎麼走，怎麼去找總務組長，啊我記得我有陪他進去」、「檢察官：啊你都不知道他是不是傅鑫福的廠商」、「林忠枝：那時候我不清楚」、「檢察官：但是你覺得徐宗煌也知道，知道什麼」、「林忠枝：就知道廠商會去找他」、「檢察官：為什麼？是你自己講的啊。為什麼」、「林忠枝：這我就不清楚」、「檢察官：你自己講的，你為什麼知道徐宗煌知道廠商會去找他」、「林忠枝：我是想說他應該知道啊」、「檢察官：為什麼」、「林忠枝：我想他應該知道啊，他那時候應該知道」、「檢察官：為什麼他應該知道？為什麼知道？又沒有人告訴他，他怎麼知道」、「林忠枝：我猜想啊，以現場那時候的情形這樣」、「檢察官：以現場那時候的情形什麼意思」、「林忠枝：因為他平常都很少在辦公室啊，結果那時候我帶他進去，他就坐在那邊，好像意思好像在等，反正那麼久了，情形我也…」、「檢察官：時間久了，我不記得了（播放時間顯示為21：40）」等情，製有勘驗筆錄（本院卷二第296 頁反面至297 頁）。是此部分林忠枝訊問內容，應以本院勘驗結果為準。

（四）馮輝文於98年1 月21日檢察官訊問時所為之供證，經本院於104 年11月4 日當庭隨機播放訊問光碟檔案VTS-01-1、VTS-01-2、VTS-01-3，勘驗結果為：為馮輝文接受訊問時所拍攝，其口有說話動作，且以手勢輔助陳述，為受訊問時之畫面，但無聲音（本院卷二第297 頁正反面）。然查，證人即筆錄製作人陳湛繹到庭證稱：該次訊問光碟可以播放，表示伊有關碟，98年間只有光碟機進行錄音錄影，並無另一套獨立的收音設備，臺灣桃園地方法院檢察署自100 年或101 年間淘汰光碟機，另以1 套中央系統，將偵查庭錄音錄影記錄在中央系統儲存，待偵結後將該案件歷次偵查筆錄轉到光碟，98年1 月21日馮輝文訊問筆錄，都是照檢察官提問、馮輝文的回答，如實記載，檢察官未以強暴脅迫等不當取供方法訊問馮輝文，馮輝文亦看過筆錄，確認無誤後才簽名的，該次訊問馮輝文有以證人身分具結等語（本院卷三第42頁反面至43、45頁），且馮輝文亦未曾指稱有何非法訊問或記錄不實之情形。雖該次訊問光碟，僅有影像畫面而無聲音，亦無從執此即謂馮輝文於該次檢察官訊問時具結後所為之供述，無證據能力。

（五）楊少謙、馮輝文於98年1 月21日調查站詢問時所為之供述，經本院於104 年11月25日當庭抽樣播放詢問光碟3 、6片，勘驗結果均為：無畫面無聲音（本院卷二第309 至310 頁）。

１、惟按刑事訴訟法第100 條之1 及第100 條之2 準用第100條之1 等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵審調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第100 條之1 第2 項（第100 條之2 準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。而92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1 第1 項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定；另於第196條之1 第1 項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，惟第2 項規定所逐一列明準用之有關條文，其中第100 條之1 及第100 條之2 並未在準用之列。本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予錄音或錄影，自非法所懸禁。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第100 條之1 第2 項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4922號判決意旨參照）。

２、楊少謙於98年1 月21日調查站詢問時所為之供述，經證人即負責詢問之郭遠謀到庭證稱：調查局以104 年7 月31日函送3 捲楊少謙的錄影帶到法院，不清楚是否有轉拷技術、消磁問題；該次筆錄是依照詢問人、楊少謙之詢答如實製作，未對楊少謙以強暴、脅迫、不當方式取供，在筆錄中也有再補充確認是否出於楊少謙自由意志，筆錄作完後有給楊少謙親自閱覽、確認無誤才簽名；錄音記錄已轉拷光碟隨案移送等語（本院卷三第49頁反面至50頁），與證人即製作筆錄之吳志鐘到庭證稱：當時以DV錄影帶錄影，於104 年7 月31日將錄影帶函送高院，伊不清楚為何沒有畫面、聲音；有按照詢問人、楊少謙之詢答如實製作筆錄，沒有對楊少謙施以強暴、脅迫或不當方式取供，筆錄作完也給楊少謙親自閱覽、確認無誤才簽名等語（本院卷三第51頁正反面）。故難認楊少謙上開詢問筆錄有何記錄不符或不實之情形。

３、馮輝文於98年1 月21日調查站詢問時所為之供述，經證人即負責詢問之章力夫到庭證稱：依當時內部規定，應該是以錄影帶錄影，但磁帶本身會面臨到消磁的問題，有可能是磁帶轉拷成光碟片的過程中消失；馮輝文是6 個案件的污點證人，他在臺灣桃園地方法院檢察署的案件，都是以併案、追加起訴方式，沒有對之以強暴、脅迫或不當方式取供，且他之前已經先認罪；筆錄是作完後給馮輝文閱覽、確認後才簽名的等語（本院卷三第46頁反面至47頁），證人即製作筆錄之謝禎棋到庭證稱：伊是依照章力夫詢問、馮輝文回答如實製作的，詢問時未對馮輝文強暴、脅迫、不當取供，在筆錄中也補充確認是否出於馮輝文的自由意志，筆錄作完有給馮輝文親自閱覽、確認無誤才簽名的；該次詢問有錄音錄影，伊不清楚轉拷成光碟後為何沒有畫面聲音等語（本院卷三第48頁正反面）。參諸上情，難謂馮輝文上開詢問筆錄有何記載與其陳述不符或不實可言。

４、上開馮輝文、楊少謙詢問光碟，經調查處資通安全科人員檢視後，發現內有檔案，並可成功讀取，惟播放畫面一片漆黑，研判應係錄影帶轉錄光碟未成功（可能係錄影帶畫面、音訊無法寫入光碟，或其他原因導致無法成功轉檔），且將轉拷錄影帶為光碟一事，作業期程冗長，且成功轉檔可能性甚低一節，有該處於105 年2 月23日園肅字第00000000000 號函在卷可稽（本院卷四第23頁）。益見上開詢問光碟，係因錄影帶轉錄光碟未成功所致，尚與馮輝文、楊少謙上開詢問筆錄記載內容有無不符或不實無關。

肆、得心證之理由：

一、檢察官認魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福涉犯前開犯行，無非係以魏國雄之供述、林忠枝、林光明、傅鑫福、馮輝文、楊少謙之供述與證言、吳雪紅、劉利勤、張進明之證言，桃園縣議會89年12月4 日開（決）標紀錄表、桃園縣議會議政電子傳送系統規範說明書、經費概算書及單價概算表、投標須知補充說明、桃園縣議會89年12月14日議政電子傳送系統工程公開招標公告、行政院公共工程委員會98年3 月30日函文、桃園縣未達公告金額採購招標辦法、基石公司90年度分類帳、玉山銀行取款憑條、基石公司設於玉山銀行雙和分行帳戶交易往來明細、桃園縣議會付款憑據、90年4 月26日、90年5 月1 日之驗收紀錄、90年5 月2 日結算驗收證明書、桃園縣政府90雜字會桃38號卷宗影本、劉利勤提出之設計費計算明細表、桃園縣政府98年5 月15日府工建字第0000000000號函文、法務部調查局測謊報告書暨測謊過程參考資料等為證。

二、惟查：

（一）關於88年至90年間，魏國雄為縣議會機要秘書，持議長林傳國（甲）章代為決行各單位上呈之簽文函稿，包括採購業務案件，並負責縣議會選民服務及擔任縣議會與桃園縣政府間協調溝通工作；林忠枝為總務組電器雇員，並為議長林傳國之姪子，負責縣議會水電修繕；林光明為縣議會總務組主任，綜理總務組相關業務，包括採購管理、工友管理、出納、車輛管理及檔案管理等；徐宗煌係縣議會總務組採購承辦人，上開4 人均係依據法令從事公務之人。傅鑫福係企龍公司負責人，並曾自79年至87年間擔任縣議會第12及13屆縣議員，企龍公司業務項目為大型電子看板刊登廣告業務招攬；馮輝文係嘉東公司實際負責人，嘉東公司從事電子看板之經銷；楊少謙則係基石公司業務經理，基石公司業務為電子看板之研發、製造、生產、銷售及維修。傅鑫福則陪同馮輝文至縣議會送廣告型錄。88年10月間承辦人徐宗煌編列本案預算約1200萬元，並將本案分為委外規劃標及主體工程標2 階段方式招標，委外規劃標由嘉東公司、企龍公司、基石公司3 家廠商比價，於89年12月4 日由嘉東公司以48萬元得標。嘉東公司則製作主體工程標之規範說明書、經費概算表，並編列主體工程標工程款1079萬7675元。徐宗煌將嘉東公司製作之規範說明書、經費概算表簽請林光明轉呈魏國雄代為決行同意辦理主體工程標招標事宜。該主體工程標於89年12月28日開標，有基石公司、和庫公司與詠祥公司3 家廠商參標，由基石公司以998 萬5500元得標；待基石公司施作完成本案後，由林忠枝擔任主驗，徐宗煌負責紀錄，於90年4 月26日辦理初驗後，以未檢附雜項建築執照等缺失而未通過，嗣90年5 月1 日複驗，於驗收紀綠記載「配合雜項執照申請，廠商預留保證金10萬元，如3 個月內監造單位未能請領執照，本會退還該款項」等文字，而通過驗收。基石公司於90年5 月2 日開立發票請款，縣議會核撥工程款998 萬5500元予基石公司等情，皆為魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福不予爭執（本院卷二第116 頁正反面、174頁正反面、175 頁反面至176 、177 頁反面至178 、225頁反面至226 頁）。然魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福均否認有何浮報價額、收取回扣、舞弊等貪污犯行，魏國雄辯以；其未主導本案，未參與預算編列之事，亦未與林忠枝、傅鑫福等人謀議藉分2 階段、提高技術功能門檻、浮報價額等採購舞弊方式，收取回扣之犯行，本案採行2 階段招標，係符合當時政府採購法令規範，主體工程標開標過程，亦無不法，馮輝文未至魏國雄辦公室，魏國雄並未指示開標主持人林光明無庸審查規格標等語（本院卷二第175 頁正反面）；林忠枝辯稱：其未收取回扣、利益，不知主體工程標款項有無浮報，亦未指示浮報預算為1200萬元，或命徐宗煌將採購案分為委外規劃標及主體工程標，非基於共犯之犯意聯絡為擔任主體工程標之主驗人員，本案招標契約未要求基石公司申請雜項建照執照、使用執照，主體工程標並無驗收不實情形等語（本院卷二第176 頁反面）；林光明辯以：其不知馮輝文在主體工程標之招標規範加入不當之限制、或浮編工程款之事，89年12月28日主體工程標開標日並未受魏國雄指示而不進行規格標，其未到場參與主體工程標驗收，並無參與工程舞弊、收取賄款等語（本院卷二第226 頁反面）；徐宗煌辯解：本案採行委外規劃標及主體工程標2 階段方式辦理招標，與開標過程均符合當時政府採購法令規定，其未與魏國雄、林忠枝、林光明、傅鑫福、馮輝文等人有收取回扣、浮報經費、提高技術功能門檻之犯意聯絡及行為分擔，亦未收取回扣、舞弊等行為，本件主體工程標之規範說明書、經費概算書，係由縣議會之稽核小組進行審核通過，再送交議長或機要秘書核定底價等語（本院卷二第116 頁反面至117 頁）；傅鑫福辯以：伊未與魏國雄、林忠枝、馮輝文、徐宗煌等人謀議收取本案4 成回扣，其陪同馮輝文至縣議會未談及本案分為2 階段招標一事，未於89年12月4 日委外規劃標開標日，指示馮輝文以48萬元投票，又89年12月28日主體工程標開標時，未告知商請魏國雄出面處理，及通知複驗一事，並未收取馮輝文交付380 萬元等語（本院卷二第178 頁）。

（二）魏國雄係依公務人員任用法第11條規定以機要人員任用，擔任秘書，於99年3 月1 日離職；林光明依公務人員任用法第9 條規定任用，擔任總務組主任，於99年3 月1 日退休；徐宗煌係依公務人員任用法第9 條規定任用，於89年1 月19日至8 月18日任書記，89年8 月18日至91年7 月12日為佐理員；林忠枝依雇員管理規則任用，擔任雇員。有縣議會103 年10月27日桃議人字第0000000000號函及所附之基本資料暨銓敘、派令、離職證明書、執掌等相關資料附卷可考（本院卷一第129 至155 頁）。且88至90年間，魏國雄擔任縣議會機要秘書期間，持議長林傳國甲章代為決行各單位上呈簽文函稿，包括採購案，並負責議會選民服務及縣議會與桃園縣政府間協調溝通等工作；林忠枝為總務組電器雇員，負責縣議會水電修繕；林光明為總務組主任，綜理總務組相關業務，包括採購管理、工友管理、出納、車輛管理及檔案管理等；徐宗煌為縣議會採購承辦人，均屬依法令從事公務之人，業據魏國雄、林光明、徐宗煌、林忠枝供認在案（本院卷二第116 、174 、175 頁反面、176 、225 頁反面）。堪認魏國雄、林光明、徐宗煌、林忠枝皆為依法令從事於公務之公務人員。

（三）本案編列預算約1000餘萬元及共同謀議收取回扣部分：１、編列預算約1000餘萬元部分：

（１）證人即縣議會議長林傳國於本院審理時到庭證稱：縣議會是在每年1 月底2 月初提出給桃園縣政府，縣政府同意後編列預算，於每年5 、6 月間送縣議會大會審議。因為縣議會是民意機關，議會決議案、政令宣導須透過電子看板讓人民知悉，於是資訊室主任馮英權提出建立電子看板，伊同意後指示機要秘書蕭豐湧與馮英權研究編列預算，他們建議編列1000多萬元等語（本院卷三第87至88頁）。核與證人即縣議會秘書李慶同於原審審理時所證：本件採購預算編列過程係由需求單位提出購買物品與概略之價格，再請總務單位標列預算，會同會計室審查，再由議長裁決，議長核定後送縣政府審查，之後送縣議會大會審議等語相合（原審卷二第114 頁）。且縣議會於88年6 月8 日第14屆第5 次臨時會就縣議會編列歲出部分，已列出資訊設備費⑴1100萬元預算，作為政令法規宣導電腦動畫大螢幕，及資訊設備費⑵150萬元，作為擴充電腦設備，並審議通過，此有縣議會第14屆第3 次定期會第5 、6 次臨時會議事錄影本在卷可考（最高法院103 年度臺上字第582 號卷二第35至41頁）。堪認本案1000餘萬元預算，經縣議會於88年1 、2月間提出桃園縣政府，由桃園縣政府送交縣議會，於88年6 月8 日審議通過。

（２）馮輝文雖於調查人員98年1 月21日詢問時供證：88年底或89年初傅鑫福向伊表示可以運作縣議會辦理本案採購，要伊準備電子看板的相關資料以便將來作簡報之用，並談及如縣議會將來有辦理採購案，他要收取4 成回扣款，由他來處理縣議會，沒多久傅鑫福約伊在縣議會見面，傅鑫福帶伊去魏國雄辦公室，會見魏國雄談此事，3 人談到本案的經費預算約為1200萬元，由魏國雄自行編製經費概算書去爭取預算云云（他字卷第88頁）; 於原審審理時則證稱：見魏國雄時，預算還在審，所以談的時候，預算還沒有確定（原審卷一第200 頁）；嗣於原審審理時經辯護人質以縣議會本案預算，已於88年6月8 日審查通過後，馮輝文又證稱：伊在偵查中所證在88年底或89年初，魏國雄說他自行編製經費概算書去爭取預算一事，應係伊記憶錯誤，伊和傅鑫福去見魏國雄時，伊大約知道預算是1200萬元云云（原審卷一第220、223 頁）。是馮輝文就其先後所證與傅鑫福前去縣議會與魏國雄見面商談本案採購時，本案預算是否已編列，抑或審查中、審核通過，證述不一；復與縣議會早於88年6 月8 日即已審核通過此預算事證有悖，是馮輝文所證前詞，是否可採，尚非無疑。

（３）傅鑫福證稱：馮輝文要伊陪同去縣議會送公司型錄，伊就帶他去縣議會見秘書魏國雄，會面時間前後不超過幾分鐘等語（偵卷二第51頁）；其於原審審理時證稱：88年間有與馮輝文一起前往縣議會送電子看板型錄，當時伊知道有編列預算，但不知有沒有通過（原審卷一第173 、175 頁）；復於原審審理時證稱：馮輝文打電話說縣議會好像要做電子看板，後來陳幸雄在偶然機會告訴伊縣議會要做電子看板之事，伊就打電話給馮輝文，伊陪馮輝文至縣議會拜訪秘書魏國雄送型錄，前後會面約3 、5 分鐘，魏國雄看了型錄就說知道了，當時伊知道縣議會有編列預算，但不知是否通過，也不知預算是多少，馮輝文所說魏國雄自行編列經費概算書去爭取預算一事不實在等語（原審卷一第174 頁反面至175 、177頁）。此固與馮輝文前開所證：與傅鑫福去縣議會見魏國雄一事相合（他字卷第88頁，原審卷一第200 、220、223 頁），而堪認馮輝文與傅鑫福曾一同前往縣議會與魏國雄會面。然就魏國雄自行編製經費概算書去爭取預算一節，馮輝文所證已有瑕疵，未可遽採。

（４）徐宗煌證稱：當時有很多非經常性預算都是林忠枝提出來給伊，包含本案預算1000多萬元，他當時是電氣雇員，亦是議長的姪子，他就是口頭告知，或寫在便條紙上，表示某個工程多少預算，林忠枝如何編列，伊不清楚。伊編列預算後，由會計室統合後呈核到蕭豐湧或魏國雄才編成預算書，提到大會中審查，通過後就可以執行等語（偵卷一第12頁，原審卷二第13頁反面至16、55頁）；核與林光明於檢察官訊問時證稱：從伊擔任縣議會總務主任開始，就由林忠枝針對比較政策性的採購來編列預算，電子看板是為配合議員的宣導事項而特別編列的預算，本案是從林忠枝那邊來編列預算，林忠枝是口頭告知徐宗煌來編預算，所有政策性的採購案都是林忠枝口頭告訴總務組辦理，本案也是等語（偵卷一第94頁），及於原審審理時證稱：伊擔任縣議會總務主任時，林忠枝有將政策性採購案交予總務組執行，本案應該是林忠枝指示徐宗煌辦理，本案經費概算額度，也是林忠枝告知徐宗煌辦理，徐宗煌依林忠枝指示及縣議會規定，製作概算書，經伊核章後送會計室彙整，林傳國擔任議長後，發布命令派伊擔任總務主任，林忠枝負責採購，當時伊聽聞林忠枝是議長的姪子，於是伊建議魏國雄向議長反應，這樣有違反法律之嫌，要更換採購，後來確實有更換採購人員為徐宗煌，但政策性採購還是由林忠枝指揮，而政策性採購是指議長想要做的標案，今年辦完，明年可能就不會再採購，本案屬政策性採購等語相合（原審卷二第115 頁反面至116 頁）。且林傳國於本院審理時證稱：伊指示蕭豐湧與馮英權研究編列預算，他們建議編列1000多萬元，所有政策性的預算，是主管告訴伊，伊同意之後交代編列預算，本案是交代林忠枝與徐宗煌研究依法處理等語（本院卷三第87頁反面至88、90頁），堪認林忠枝承議長林傳國之命，指示徐宗煌辦理編列本案預算事宜。林忠枝否認此節，尚非可採。然而參之徐宗煌證述：本案的需求單位是資訊室，當時縣議會政策性採購都由機要秘書或林忠枝提出，林忠枝有甲級電器執照等語（原審卷二第47頁反面），足見林忠枝固有指示徐宗煌辦理編列本案預算事宜，惟此乃政策性採購之通案程序，難謂此有何違法之處。

２、共謀收取回扣部分：

（１）馮輝文先後指證不一，不足採信：馮輝文於98年1 月21日調查人員詢問時指證：傅鑫福向伊表示可以運作縣議會辦理本案採購，要伊準備電子看板相關資料以便將來作簡報，並談及將來事成他要負責收取4 成回扣，隔沒多久，傅鑫福約伊至縣議會，伊帶簡報資料與傅鑫福會合，傅鑫福帶伊找魏國雄談此事，3 人談及本案預算約1200萬元，由魏國雄自行編製經費概算書去爭取預算，伊告知魏國雄本案要分成委外規劃標及主體工程標2 階段採購，由伊負責廠商部分，以確保能順利得標，魏國雄也同意，由伊負責招標及廠商部分，離開縣議會後，傅鑫福表示本案得標廠商要付4 成回扣給他云云（他字卷第88頁）。是馮輝文係指稱伊、傅鑫福與魏國雄初次會面，即談妥本案預算約1200萬元，並採2 階段方式招標云云。又其於同日經檢察官訊問時證稱：傅鑫福有1 次帶伊去縣議會找魏國雄介紹電子看板，當天伊拿出基石公司目錄給魏國雄，他說他會去爭取經費來作電子看板，但伊不確定經費的來源云云（他字卷第118 頁），而表示其與魏國雄見面，伊有交付基石公司型錄，魏國雄僅表示要爭取經費，與前開證言不同。再於98年4 月17日檢察官訊問時證稱：傅鑫福帶伊去縣議會找魏國雄，介紹伊給魏國雄認識，魏國雄說他會幫忙，至於怎麼幫忙，魏國雄沒有說得很明白，利潤怎麼分也不會在伊面前說，但傅鑫福之前向基石公司買過電子看板，知悉利潤約有3 成5 至4 成云云（偵卷一第161 至162 頁），而改稱魏國雄僅表示會幫忙，但沒有說明如何幫忙，傅鑫福亦未言明收取回扣4 成。復於原審審理時證稱：伊第1 次見到魏國雄，是去做產品簡報（原審卷一第199 頁），及證稱：議會對面有1 家德來天主教，裝設1 個大型動畫看板，所以魏國雄提到要這樣型式的看板，剛好那個看板就是基石公司做的，而伊當時就是帶基石公司的型錄，所以魏國雄就知道伊代表基石公司來談，伊表達承作意願，魏國雄有沒有明確地說好，或是特別的想法伊不能確定，伊記得離開時，伊與傅鑫福對會談結果滿意云云（原審卷一第200 頁），而指魏國雄於初次見面時，對本案並無表示同意由馮輝文等人承作。是馮輝文指證與魏國雄、傅鑫福等人謀議收取回扣一事，先後指證不一，自難遽採。

（２）傅鑫福因購買電子看板而認識馮輝文，且帶同馮輝文至縣議會拜訪魏國雄，致贈型錄一節，迭據傅鑫福於調查人員詢問、檢察官訊問、原審、本院前審供證在卷（偵卷一第55頁反面至56、59頁，偵卷二第51至54、60至61頁，原審卷一第173 至175 、177 至178 頁，本院上訴審卷一第267 、309 頁反面、351 頁反面），且傅鑫福亦證稱：伊和馮輝文去縣議會拜訪時，伊不清楚預算是否通過，馮輝文所指魏國雄自行編列概算書去爭取預算，及分成委外規劃標、主體工程標等詞，均非實在；伊經營之企龍公司雖曾向嘉東公司購買電子看板，但伊不知嘉東公司銷售電子看板的利潤（原審卷一第175 至176 頁反面），核與魏國雄否認有何指示編列預算等情相符（本院卷二第175 頁，本院卷四第91頁反面至92頁）。是難認魏國雄、傅鑫福等人就編列本案預算等情事，有何收取回扣或其他舞弊等合意。

（四）本案分為2階段招標部分：

１、政府採購法於88年5 月27日施行，其第9 條規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員（第1 項）。本法所稱上級機關，指辦理採購機關直屬之上一級機關。其無上級機關者，由該機關執行本法所規定上級機關之職權（第2 項）」；第39條規定：「機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之（第1 項）。辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業（第3 項）」；政府採購法施行細則於88年5 月27日施行，第5 條規定：「本法第九條第二項所稱上級機關，於公營事業或公立學校為其所隸屬之政府機關（第1 項）。本法第九條第二項所稱辦理採購無上級機關者，在中央為國民大會、總統府、國家安全會議與五院及院屬各一級機關；在地方為直轄市、縣（市）政府及議會（第2 項）」。又行政院公共工程委員會88年7 月15日訂定發布「機關辦理工程委託專案管理廠商評選及計費辦法」（下稱專案管理計費辦法）；並自發布日施行。該辦法於89年8 月15日修正第3 條規定為：「機關辦理工程，因專業人力或能力不足，需委託專案管理者，應擬具委託專案管理計劃，載明下列事項，報請上級機關核定：一、計劃之特性及執行困難度。二、必須委託專案管理之理由。三、委託服務項目及所需經費概估。四、廠商資格及參與成員所應具備之學經歷、專長及條件。五、委託專案管理預期達成之效益」。行政院公共工程委員會並於91年5月3 日廢止專案管理計費辦法，並修正「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4 條之1 規定、第4 條之2 、第5 條及第6 條有關專案管理之規定，以資規範。而89年間機關得將其規劃、設計、供應履約業務之專案管理，委託廠商辦理之情形，依專案管理計費辦法第3 條規定，機關辦理工程需委託專案管理者，包括專業能力不足之情形。此有行政院公共工程委員會104 年7 月3 日工程企字第00000000000 號函及附件在卷足考（本院卷二第212 至213 頁）。查縣議會屬政府採購法施行細則第5 條第2 項所指「無上級機關者」，依政府採購法第9 條第2 項規定，應逕以縣議會執行政府採購法所規定上級機關之職權。若縣議會因專業能力不足，亦得將其對規劃、設計等專案管理，委託廠商辦理，並由議長代表縣議會核定。

２、林傳國證稱：陳幸雄建議本案分為2 階段，分別為委外規劃標、主體工程標，伊再告訴林忠枝與徐宗煌研究，依法處理等語（本院卷三第89、90頁）。而徐宗煌亦證稱：因為縣議會沒有本案的專門人才，伊也沒有這方面的專業知識，所以要請1 個技術公司來規劃、配合，之前縣議會也有類似案件，委託技術公司辦理，所以本案規劃成2 階段招標，林忠枝也告知可以採2 階段招標，委外規劃標預算經費80萬元，可以3 家比價或1 家議價方式不公開招標，由伊上簽呈，經過總務主任、會計主任、議長決行辦理，伊有先詢問總務主任林光明，認為符合政府採購法規定，才上簽呈等語（偵卷一第52頁，原審卷二第16頁反面至17頁），且林光明於檢察官訊問時證稱：若是承辦人對此項採購不內行，就會尋找外面專業廠商設計規劃，本案應該也是如此，徐宗煌就本案有上簽呈，委外規劃標依總預算的比例計算出來，預算金額是80萬元，依照未達公告金額採購招標辦法，委外規劃標金額未逾100 萬元，可逕自以3 家廠商比價方式等語（偵卷一第95頁），復於原審審理時證稱：徐宗煌對於電子看板，應該沒有專業能力，政府採購法子法中規定專業服務廠商、資訊服務廠商、技術服務廠商，徐宗煌不具電子看板專業能力，可以簽由長官核定找專業人員協助設計規劃工作，本案就是徐宗煌寫簽呈來建議委外設計等語（原審卷二第116 頁）。況馮輝文亦證稱：當時動畫看板是1 個很新的產品等語（原審卷一第201 頁）。顯見因本案採購物品為新商品，縣議會採購承辦人徐宗煌，不具電子傳送系統相關設備之專業，而規劃採2 階段招標，依規定簽請層轉議長核定，於法尚無不合。

３、馮輝文所證前後不一，尚難採信：馮輝文於98年1 月21日調查人員詢問時證稱：傅鑫福帶伊去找魏國雄，伊告訴魏國雄本案分成委外規劃標及主體工程標2 階段招標，由伊負責廠商部分以確保能順利得標，魏國雄也同意，3 人談妥後，伊直接開車至基石公司找楊少謙，向他表示縣議會有1 件電子看板的案子云云（他字卷第88至89頁）；同日檢察官訊問時證稱：後來傅鑫福告知伊縣議會的預算1200萬元，希望拿4 成回扣，請伊想辦法得標，伊就去找楊少謙，伊和楊少謙討論用2 階段開標，再去跟傅鑫福講去縣議會運作，因為2 階段招標就可綁規格云云（他字卷第118 頁）；於98年4 月17日調查人員詢問時供稱：本案在嘉東公司得標前，就是由傅鑫福帶伊去縣議會找魏國雄接洽本案運作，內定由嘉東公司負責承作，但本案細部規劃分為委外劃標與主體工程標，則是在傅鑫福後來帶伊與本案採購承辦人徐宗煌見面後才確定的云云（偵卷一第154 頁）。又於原審審理時證稱：伊與楊少謙討論用2 階段開標時，徐宗煌沒有在場云云（原審卷二第11頁）。是馮輝文就本案分為委外規劃標與主體工程標之緣由，究係與魏國雄、傅鑫福商妥而定，或與楊少謙討論決定，抑或與徐宗煌見面後才確定，各有不同，難以遽採。又傅鑫福於原審證稱：伊陪馮輝文至縣議會會見魏國雄時，伊沒聽到馮輝文說本案要分成委外規劃標與主體工程標一事（原審卷一第175 頁）；徐宗煌亦證稱：馮輝文沒有說本案採購分2 階段招標（原審卷二第49頁正反面）；楊少謙復證稱：馮輝文請基石公司陪委外規劃標，當時馮輝文是說主體工程標會找其他廠商來標，後來他說嘉東公司資金不足，他無法支付押標金等，才請基石公司出面投主體工程標等語（原審卷一第136 頁），並無馮輝文與楊少謙商議本案採2 階段招標之事，益徵馮輝文所指本案採2 階段招標，係為使內定廠商基石公司取得主體工程標，再行支付回扣云云，並非可採。

４、徐宗煌雖於檢察官訊問時供證：林忠枝或魏國雄在辦理委外規劃標之前，說會有1 位馮先生與伊接洽，馮先生會提供3 家廠商，來談委外規劃案，後來就由傅鑫福帶馮輝文來議會找伊談本案的規劃設計等語（他字卷第142 頁，偵卷一第11頁），嗣於原審審理時證稱：因為縣議會沒有這方面專門人才，此部分招標要請技術公司來規劃、配合，因為縣議會之前也有類似的案子，委託技術公司辦理過，才會規劃為2 階段招標，且林忠枝有告知可採2 階段招標等語（原審卷二第16頁反面）。本案既因採購人員徐宗煌不具本案採購專業知識，而採2 階段招標方式，自無違法可言。又徐宗煌前稱林忠枝或魏國雄指示馮輝文與伊接洽，討論委外規劃案一事，業經魏國雄、林忠枝否認在案（本院卷二第175 、177 頁），且林光明亦證稱：採購案委外設計不是由何人指示，而是政府採購法的子法有規定，當承辦人不具備這方面的專業知識時，可以簽請長官核定找專業人員來協助設計規劃，本案就是承辦人徐宗煌寫簽呈來建議委外設計等語（原審卷二第116 頁），自難僅以上開徐宗煌1 人指證，即謂林忠枝或魏國雄指示以2 階段招標有何違誤之處。況且，縱令林忠枝或魏國雄指示徐宗煌與馮輝文接洽，嗣由馮輝文提供3 家廠商名單、地址比價，亦缺乏積極證據證明此部分有何違法之處，無從據以認定魏國雄、林忠枝、徐宗煌、傅鑫福等人有何共同收取回扣、舞弊等犯行。

（五）委外規劃標未上網公告，而以3家廠商比價部分：

１、按政府採購法於88年5 月27日施行，第18條第4 項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」；第23條規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理」。而縣議會非桃園縣政府所屬機關，是依政府採購法第23條規定，縣議會比照行政院公共工程委員會88年8月24日修正發布之「中央機關未達公告金額採購招標辦法」規定辦理。又「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條規定：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：符合本法第二十二條第一項第一款至十二款情形之一者，得採限制性招標，免報經上級機關核准。符合本法第二十二條第一項第十三款者，指經機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定。…」，是「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 款、第2 款，已明定機關得採限制性招標辦理之情形。爰縣議會辦理逾公告金額（100 萬元）3 分之1 未公告金額之採購，其依中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 款、第2 款規定簽報議長或其授權人員核准後，採限制性招標，不經公告程序邀請3 家廠商比價，如無其他不法或不當情形，尚屬適法。此有行政院公共工程委員會104 年7 月3 日工程企字第00000000000 號函及附件附卷足參（本院卷二第212 、213 頁反面至214 頁）。是縣議會如經機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免依政府採購法第22條規定報經上級機關核准及主管機關認定。

２、林光明於檢察官訊問及原審審理時證稱：依桃園縣未達公告金額招標辦法第2 條第3 款規定，採購金額超過3 分之1 但未達公告金額時，經機關首長核定，可採限制性招標，徐宗煌曾向伊徵詢法律意見，徐宗煌就本案簽請議長批准，伊也有蓋章，伊認為徐宗煌上簽逕以3 家廠商比價方式，而未上網公告是沒有問題的；徐宗煌有找廠商發通知函，請廠商在指定時間到縣議會辦理比價程序等語（偵卷一第95頁，原審卷二第116 至117 頁）。且與徐宗煌證稱：林忠枝告訴伊傅鑫福會帶廠商，並交給伊3 家廠商的名稱、地址，伊上簽呈，由林光明、議長決行後，發函給3家公司，通知他們來領取標單，領取標單後，再進行招標比價等語相符（偵卷一第52頁，偵卷二第28頁，原審卷二第17頁正反面、49頁反面、52頁）。參諸前開說明，仍可依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第2 款規定辦理限制性招標，不經公告程序邀請3 家廠商比價。是徐宗煌受林忠枝指示，復詢問林光明法律意見，依法簽請議長核准，就委外規劃標採3 家廠商比價方式，於法有據。

３、徐宗煌於檢察官訊問時供證：林忠枝或魏國雄在辦理委外規劃標之前，說會有1 位馮先生與伊接洽，馮先生會提供3 家廠商，來談委外規劃案，後來就由傅鑫福帶馮輝文來議會找伊談本案的規劃設計，因為魏國雄和林忠枝都說好以3 家比價方式進行招標，所以馮輝文就提供基石公司、嘉東公司及企龍公司廠商名單，伊就上簽依政府採購法規定採3 家比價方式招標，他們會以3 家比價方式讓馮輝文可以得標，因為這3 家廠商是由馮輝文提供的云云（他字卷第142 、144 頁，偵卷一第51至52頁），嗣於檢察官訊問時改稱：確定是林忠枝給伊指示，林忠枝有甲級電器執照，伊相信林忠枝，林忠枝說馮輝文可以提供3 家廠商給伊辦理比價，印象中魏國雄有關切這個案子，但魏國雄與林忠枝之間是怎麼樣，伊不清楚等語（偵卷二第27至28頁），嗣於原審審理時證述：林忠枝稱傅鑫福會帶廠商來給伊，傅鑫福帶馮輝文來找伊時，馮輝文才提供3 家廠商的名稱、地址給伊，伊發函給3 家廠商通知領取標單，再進行招標比價程序等語（原審卷二第17頁）。而馮輝文於原審審理時亦證稱：徐宗煌說需要3 家廠商的報價單，送進縣議會當作委託監造的底價單，報價資料只要1 張紙，上面蓋大小章、寫金額，是伊親自交給徐宗煌等語（原審卷一第221 頁反面、229 頁反面）。是徐宗煌依馮輝文所提供嘉東公司、基石公司、企龍公司資料，進行3 家廠商比價，應可認定。而經縣議會於89年12月4 日進行委外規劃標開標，由嘉東公司以48萬元取得委外規劃標，有縣議會第1 次開（決）標紀錄表影本1 件在卷可考（他字卷第72頁）。至徐宗煌於調查之初，堅指林忠枝或魏國雄指示委外規劃標採3 家廠商比價方式招標，嗣改稱係林忠枝1 人指示，前後所指不一。然委外規劃標採行3 家廠商比價方式，於法有據，縱認林忠枝或魏國雄有指示以3 家廠商比價進行委外規劃標，難謂有何違誤。再徐宗煌雖於檢察官訊問及原審審理時分別指證：是林忠枝與魏國雄，或林忠枝指示要讓馮輝文這家廠商得標云云（他字第144 頁，原審卷二第57頁），惟此經林忠枝、魏國雄否認在案（本院卷二第175 、177 頁）。且徐宗煌既稱就委外規劃標依法採3 家廠商比價方式，又指依魏國雄或林忠枝指示由馮輝文得標，前後互有齬齟，未可遽信。

（六）主體工程標浮編價款、限制規格部分：

１、浮編價款：

（１）本案主體工程馮輝文、楊少謙有浮編價款之情形，業經本院認定如前（甲、貳所載）。

（２）徐宗煌證稱：馮輝文提供經費概算書，伊以簽呈交由稽核小組審查，底標由議長核定，本案由魏國雄核定；嘉東公司將規範書、預算書交給伊時，未說明是參考什麼文件製作完成的，辦理主體工程標之招標前置過程中，未提及由何公司得標之事，亦未與楊少謙接觸等語（原審卷二第17頁反面、50頁反面、51頁反面），核與楊少謙證述：得標前未與徐宗煌接觸過，亦未曾告知徐宗煌關於主體工程款要給付部分予馮輝文之事，復未交付任何款項予徐宗煌等語相合（原審卷一第137 頁），且魏國雄、林忠枝、徐宗煌、林光明等人均否認知悉主體工程標有浮編價款之情（本院卷二第175 、177 、226 頁反面、117 頁）。馮輝文復於原審審理時證稱：伊將經費概算書、規範書交予徐宗煌，未告知徐宗煌有綁標、浮編款項及基石公司成本與利潤約600 萬元之事；本件招標前後，未找過林光明談本案招標事宜；在委外規劃標之後，需要縣議會電工人員協助時，才認識林忠枝，在本案招標過程中，林忠枝亦未與伊談及招標、決標相關事宜等語（原審卷一第220 、226 頁反面、228 頁）。復無積極證據證明魏國雄、林忠枝、徐宗煌、傅鑫福等人知悉馮輝文、楊少謙浮編主體工程標價款之事，無從認定其等有此部分犯行。

２、規格限制：

（１）林光明於原審審理時證稱：主體工程標有上網公告公開招標，等標期間內，印象中並無第三人就規格部分提出釋疑等語（原審卷二第120 頁正反面），而楊少謙於原審審理時證稱：基石公司電子看板產品功能，與一般廠商的功能相同，主要是能播放影片、圖案及文字等功能；伊向LED 廠商買零件，請鐵工做模組外框，再將LED零組件固定在外框上，作成LED 模組，當時市場上作LED 廠商都可以做到等語（原審卷一第137 頁反面、139頁反面）。故難謂本案主體工程標有限制規格之情。

（２）馮輝文於調查人員詢問時稱：本案規格是綁在規範說明書內的三、播映控制系統功能需求中的第5 、排程播收軟體，7 、播放相容軟體及8 、播放排程軟體操作方式等項次云云（他字卷第91頁正反面），又於原審審理時證稱：為了讓基石公司得標，所以將基石公司特殊功能加到招標文件的規格標裡，目的是為了藉規格標的審查來排除其他公司；看板的硬體所有廠商都會做，為了綁標，不能寫規格，而要寫成功能需求，排除其他廠商，基石公司說別人作不到1 次要滿足播映控制系統功能需求的8 個功能，只有基石公司做得到，而在規範說明書也有排除其他廠商部分云云（原審卷一第200 頁反面、225 頁正反面）。而楊少謙於檢察官訊問時亦證稱：每一家都是自己開發的系統，不可能一樣云云（偵卷一第41頁）。然查，楊少謙於原審審理時即改稱：基石公司電子看板產品功能，與一般廠商的功能相同等語（原審卷一第137 頁反面），且馮輝文於原審審理時亦證稱：伊不知有那些功能是對其他廠商不利，也沒有去確認（原審卷一第225 頁反面）。是馮輝文與楊少謙固曾於偵查中指證主體工程標有限制規格一事，卻未說明何以主體工程標規格，有何不利於或足以排除其他廠商競爭之特殊功能及不利或排除之理由。復無其他積極證據足以證明主體工程標有限制規格之情事，難認馮輝文、楊少謙所為前開限制規格之證言可採。

（３）又徐宗煌既因欠缺本案採購專業知識，而簽准以3 家比價方式由嘉東公司取得委外規劃標，再由嘉東公司提出經費概算書、規範說明書等，協助規劃設計，業據本院認定如前【乙、肆、二、（四）、（五）所載】，則自難期徐宗煌具有自行審核上開經費概算書、規範說明書之能力，亦無從認定徐宗煌有何蓄意不予審核經費概算書、規範說明書之情形。

（七）主體工程標開標審查規格標部分：

１、查林光明於89年3 月15日簽請凡屬公告金額100 萬元以上，超過500 萬元之招標案，均應請稽核小組會同辦理，就各應辦事項提出建言或監督各項程序之進行，由議長於89年3 月24日批示由蕭豐湧、李慶同、陳幸雄、馮英權、林忠枝5 人為稽核小組成員，此有該簽呈影本在卷可考（原審98年度審訴字第104 號卷，下原審審訴卷，第111 至118 頁），且林傳國亦證稱：89年3 月15日林光明簽呈上所記載之稽核小組人員，是伊把稽核人員的名單寫好交給魏國雄，由魏國雄將人名寫在簽呈上，再蓋用伊的甲章，這份公文是伊決行的，這是人事通案，由伊安排等語（本院卷三第89頁正反面），堪認林傳國依林光明上開簽呈，責由蕭豐湧、李慶同、陳幸雄、馮英權、林忠枝5 人為稽核小組成員，負責會同辦理縣議會超過500 萬元之招標案。而縣議會稽核小組於89年12月8 日就本案召開第1 次稽核會議，預定由蕭豐湧主持，稽核小組成員李慶同、馮英權、陳幸雄、林忠枝出席，及林光明、徐宗煌、嘉東公司列席，有開會通知單影本1 件在卷可稽（原審審訴卷第84頁），林忠枝、蕭豐湧、李慶同均證稱有參與89年12月8 日稽核小組會議（原審卷二第91、111 頁正反面，本院上訴卷二第100 頁），並有馮輝文於原審審理時證稱：89年12月8 日稽核小組會議，伊代表嘉東公司列席等語（原審卷一第206 頁），足見本案招標事宜，稽核小組確有參與審查。

２、蕭豐湧於本院前審審理時證稱：縣議會有成立稽核小組，成員為伊、李慶同、陳幸雄、馮英權、林忠枝等5 人，且為本案於89年12月8 日加開第1 次稽核小組會議，由伊擔任主席，有開會就會有審規格標，伊記得有東西放在桌上等語（本院上訴卷二第100 頁正反面）；李慶同於原審審理時證稱：伊是縣議會稽核小組成員，稽核小組就是看有無合乎法律規定，有無合於採購單位的規格，在主體工程標開標日，伊有參與規格標審查，廠商好像有展示1 個長方形的顯示器，有電子燈閃，審查時間至少1 小時，小組只是審查廠商提出的規格是否與縣議會提出的要求相符，而審查規格時，即使只有1 家廠商到場也要進行規格測試等語（原審卷二第111 、113 、114 頁）；林忠枝於原審審理時證稱：伊為縣議會稽核小組成員，凡縣議會採購案屬公告金額以上，超過500 萬元之招標案，應請稽核小組會同辦理。本案曾於89年12月8 日召開第一次稽核小組會議，稽核小組是審查書面資料、規格資料。就本案有開會審查，伊有參與本案主體工程標規格標的功能審查，當天在3 樓會議室，廠商有帶顯示器，在場有蕭豐湧、陳幸雄、馮英權、李慶同與伊會審，當天沒有看見魏國雄前來開標現場，當時有作成審核規格標之紀錄或報告書，紀錄者應是徐宗煌，作成紀錄後交給林光明、陳幸雄等要開價格標人員，而開價格標時伊不能在場（原審卷二第91頁正反面、93、94頁）；徐宗煌亦證稱：主體工程標開標程序，應先由總務主任、會計主任審核資格標，伊在旁紀錄，規格標是由稽核小組及委託的監造廠商，價格標就由資格標的人員審查（原審卷二第18頁）。再林光明於原審審理時證稱：伊先審查資格標，審完會告知徐宗煌，由徐宗煌通知稽核小組成員到場審查規格標，伊就離開現場回辦公室等通知，稽核小組主席為蕭豐湧，但當天伊不在審查規格標現場，不知由何人主持，之後由稽核小組及專業廠商審查規格，等稽核小組審完後，徐宗煌會通知伊再回到現場，伊依據稽核小組之會議紀錄或檢測報告判斷參標廠商是否合格，若是合格就會開價格標，嘉東公司是審規格標的廠商，在審資格標時，則無義務在場，所以伊沒有看到嘉東公司的人；資格審查只是審查公司資格及有無退票紀錄，伊是資格標、價格標的主持人，規格標是交給稽核小組，依慣例由稽核小組主席擔任主持人等語（原審卷二第117 頁反面至118 、124 頁）。是蕭豐湧、李慶同、林忠枝、徐宗煌均稱89年12月28日主體工程開標日，稽核小組有進行規格審查，互核無訛，堪信為真。而林光明於主體工程標開標時，先進行資格標，再交稽核小組為規格標審查後，續由林光明為價格標，而由基石公司得標，於法並無不合之處。至李慶同雖證稱進行規格審查地點為縣議會3樓簡報室（原審卷二第111 頁反面至112 頁），與公開招標公告、第1 次開（決）標紀錄表記載開標地點係3 樓會議室似有差異（他字卷第2 、71頁）。然查，縣議會3 樓僅有1 間簡報室，或稱會議室，此有桃園市議會104 年1月28日桃議總字第0000000000號函1 件及縣議會3 樓消防安全設備配置圖、照片附卷可考（本院卷二第76至78頁），益見李慶同所指3 樓簡報室，與前開招標公告、開決標紀錄表記載之3 樓會議室，實為同一處所，李慶同所證前詞，應可採信。

３、政府採購法於88年5 月27日施行，其第42條規定：「機關辦理公開招標選擇性招標，得就資格、規格與價格採取分段開標（第1 項）。機關辦理分段開標，除第一階段應公告外，後續階段之邀標，得免予公告（第2 項）」；政府採購法施行細則第44條規定：「機關依本法第四十二條第一項辦理分段開標，得規定資格、規格及價格分段投標分段開標或一次投標分段開標。但僅就資格投標者，得以選擇性招標為限（第1 項）。前項分段開標之順序，得依資格、規格、價格合併開標（第2 項）。機關辦理分段投標，未通過前一階段審標之投標廠商，不得參加後續階段之投標；辦理一次投標分段開標，其已投標未開標之部分，原封發還（第3 項）。分段投標之第一階段投標廠商家數已達本法第四十八條第一項三家以上合格廠商投標之規定者，後續階段之開標，得不受該廠商家數之限制（第4 項）。採一次投標分段開標者，廠商應將各段開標用之投標文件分別密封（第5 項）」。所謂「第一階段資格標開標後已有3 家廠商符合資格，如進行第二階段規格標審查時，僅有其中1 家廠商依據招（投）標文件規定攜帶設備到場俾供進行功能審核驗」之情形，如經機關評估該等廠商無當時政府採購法第48條第1 項第2 款：「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」、或第50條第1 項第5 款：「影響採購公正之違反法令行為」，得就所述依據招（投）標文件規定攜帶設備到場俾供進行功能審核之1 家廠商，依政府採購法及招標文件規定辦理後續階段之規格審查及價格標之開標、決標。此有行政院公共工程委員會104 年7 月3 日工程企字第00000000000 號函及附件在卷可參（本院卷二第212 、214 頁反面至215 頁）。

（１）林光明於原審審理時證稱：伊知道依政府採購法施行細則第44條規定，在第1 段階段資格標有3 家以上合格廠商投標，即可辦理資格審查，後續階段開標，可不受3家廠商以上之限制，因此，若只有1 家廠商帶模組，仍可繼續進行規格標、資格標審查等語（原審卷二第118頁反面），又楊少謙證稱：89年12月28日主體工程標開標日，印象中基石公司有帶測試器材；和庫公司與詠祥公司沒有派代表到場，基石公司有派人代表和庫公司與詠祥公司到場，但沒有帶測試器材等語（原審卷一第134 頁反面）；投標前3 天，馮輝文拿標單到基石公司時，叫伊帶測試器材到場，因為他通知的時間太倉促，伊有告訴馮輝文只能帶1 家廠商的器材到現場（原審卷一第135 頁反面、138 頁）。是89年12月28日主體工程標開標時，雖僅有基石公司攜帶測試模組，亦可進行規格審查。且參諸前揭蕭豐湧、李慶同、林忠枝所證，89年12月28日稽核小組有進行規格標審查等詞，足見89年12月28日主體工程標開標時，稽核小組有依法進行規格審查。

（２）徐宗煌證稱：本案結束後，相關文件均由伊保管，伊未擔任採購職務後，就放置在總務組櫃子裡，因為很倉促，沒有交接給任何人等語（原審卷二第56頁），核與證人即資訊室主任廖錦秀於檢察官訊問時證稱：縣議會第14屆的採購案是徐宗煌經辦，伊自第15屆至第17屆辦理採購，因為徐宗煌將案卷擺在櫃子裡沒有歸檔，伊的案件沒有地方放，所以請古君慧將案卷放在箱子裡，擺在古君慧的座位下，古君慧也沒有歸檔，至92年左右由呂淑娟接手，到93、94年間總務組組員呂超群建議要歸檔，伊與呂超群針對各自經辦案件寫目錄、摘要，第14屆都是呂淑娟依照箱子裡的資料裝訂，按照採購案號排，送檔案室歸檔，徐宗煌接到命令就走，沒有和伊辦交接等語相合（他字卷第39頁），並有證人即總務組臨時人員呂淑娟於調查人員詢問時所證：一般採購卷宗會有主辦的辦理購案內簽、招標文件、合約書、履約保證等相關資料，但本案全卷內容僅有1 件90年6 月15日收文之桃議收字第2653號函文及5 份合約書，此外無其他簽稿文件，伊整理本案卷宗，只負責訂卷皮，不知卷宗內容等語（他字卷第17頁反面至18頁）。顯見本案相關採購文件，未經依法妥適保管，而有文件散失之情形。故本案採購案卷內雖無稽核小組審查規格標之紀錄，亦無從執此即謂主體工程標開標時，未進行規格標審查。

４、雖馮輝文於檢察官訊問時證稱：基石公司的楊少謙89年12月28日主體工程標開標當日臨時說沒有準備產品功能測試，這樣會無法開標，於是伊打電話給傅鑫福，傅鑫福要伊去找魏國雄，伊向魏國雄表示因廠商沒帶產品來測試，今天可能會流標，開標中魏國雄進來開標現場問林光明現在狀況，林光明表示有3 家廠商參標，但沒有帶產品作功能測試，魏國雄就指示林光明繼續開價格標，不必作功能測試，伊就幫腔說這個功能一般廠商都能作到，所以直接跳到價格標云云（偵卷一第162 至163 頁）；其於原審審理時證稱：89年12月28日楊少謙在縣議會說他只帶1 組設備，其他2 家沒有準備，因為伊是審規格的廠商，擔心因此造成開標不順利，於是打電話給傅鑫福告知此事；開標時林光明是主席，3 家資格審查都過關，接下來進行規格審查，因為其他2 家沒有帶設備，林光明不願意繼續審查，於是伊打電話告訴傅鑫福，傅鑫福叫伊去找魏國雄，請魏國雄協助處理，伊就去找魏國雄，他說知道了，伊就回到標場，之後魏國雄來找林光明談一下，魏國雄離開後，林光明問伊的意見，要不要作規格審查，伊說這個模組的功能測試是大家都可以做到，所以規格審查就跳過去沒有作，而開價格標，基石公司就順利得標；開過稽核會議後，在稽核會議決定要加入稽核委員作功能審查，開標當天伊不確定稽核委員有無在場，伊在規格標可能無法開標前，就打電話給傅鑫福，根本沒進行到需要稽核委員參與程度（原審卷一第200 、205 頁反面、226 頁反面、227 頁反面）；又稱：當天來投標的廠商都是基石公司安排的，所以沒有審規格標（原審卷一第200 頁反面）。是馮輝文就楊少謙於89年12月28日主體工程開標日，是否有帶產品接受測試，或只帶1 組產品前來等一節，及未審規格標係因投標廠商未帶設備，或因參標廠商都是基石公司安排，而無需進行規格審查，前後證述不一。又參之馮輝文於原審審理時自承：伊不認識其他稽核委員等語（原審卷一第227 頁反面），則其所證稽核小組成員未到場進行規格審查云云，是否可信，自非無疑。且魏國雄於原審審理時證稱：伊未指示徐宗煌不要進行規格審查，主體工程標之規格標是由稽核小組審查，主席是蕭豐湧，主體工程標89年12月28日開標日，伊沒有到開標現場，並未指示林光明不用審查規格標等語（原審卷二第89頁反面），林光明亦證稱：主體工程標開標日，魏國雄未到場，亦未對伊下指示，審查規格標不是伊的職權，不可能由魏國雄下來找伊，由伊決定是否繼續審查，伊沒有看到馮輝文，所以並無馮輝文所指經他告知這個模組功能測試大家都可以做到，才跳過規格審查，直接開價格標等語（原審卷二第116 頁反面至117 、119 頁），徐宗煌亦證稱：主體工程標開標當日，沒有印象魏國雄來現場等語（原審卷二第20頁反面、52頁）。復衡諸前述關於規格標，係由縣議會稽核小組審核，非由林光明主持審查，且有進行規格審查一事【乙、肆、二、（七）３所載】，足見馮輝文所指因魏國雄於開標程序進行中前來，林光明始跳過規格審查，逕入價格標，而由基石公司得標云云，尚非屬實。

５、林光明於98年4 月8 日調查人員詢問時雖供稱：嘉東公司依合約內容，製作本案主體工程招標須知、規範說明書及檢驗表格，徐宗煌依嘉東公司提供的資料辦理主體工程招標，開標會議由伊主持，當天共有3 家廠商參標，最後由基石公司以998 萬5500元得標；當天只有審資格標，沒有審規格標，因為主體工程標是採最底價方式得標，不需要審規格標，伊也沒有看過補充招標須知資料，開標時廠商沒有攜帶模組到場，嘉東公司當天也沒有派員協助審標云云（偵卷一第83頁反面、84頁反面至85頁）；於同日檢察官訊問時供述：伊覺得被設計，當初招標應該沒有補充規定，是後來招標完畢後才加進去，如果有這份文件，伊應該會審查；伊沒注意有補充資料，伊認為不需要進入規格標（偵卷一第97、191 頁）。惟林光明於原審審理時即供稱：主體工程標開標當日伊沒有審規格，這是由內部稽核小組審核（原審卷一第89頁），復於原審審理時證陳：伊在調查站受詢問時，調查人員只提供1 份補充投標須知，並無縣議會抬頭，當時伊表示沒有看過這份文件，且伊看到的就是總價決標部分，主觀上認為縣議會大部分標案是總價決標，於是伊當時才回答伊當天沒有審規格標，廠商沒有攜帶模組到現場，嘉東公司的人也沒來等語（原審卷二第118 頁）。而對照縣議會第14屆89桃議總勞字第011號總務組本會議政電子傳送系統卷宗全卷，並無卷附之空白桃園縣議會議政電子傳送系統工程規格（功能）檢驗項目結果報告單（下稱報告單，他字卷第106 頁）。可見林光明所辯於偵查時所主體工程標未進行規格審查一節，應是記憶錯誤所致，未可採信。

６、徐宗煌雖於檢察官訊問時證稱：主體工程標開標時，沒有進行規格審查云云（偵卷一第12頁），惟其於原審審理時證稱：伊在偵訊時忘記有稽核小組存在，而桃園縣議會議政電子傳送系統工程檢驗表格（下稱檢驗表格）及報告單，應該要蓋用總務組章，才會當作正式文件來使用，但這2 份文件沒有蓋章，伊不知是2 份文件是否為正式文件。本案除了合約書、委外規劃標退還履約保證金的公文、決標公告外，其他起辦簽呈、對外發文及收文、簽辦過程內簽、上網招標、廠商招標文件都不見了，調查人員有提示1 個卷宗，但只有上開合約書、委外規劃標退還履約保證金的公文、決標公告，沒有上開檢驗表格及報告單，且報告單應是嘉東公司準備的，而檢驗表格應是附在招標文件給廠商領走。調查人員詢問時有提示空白報告單，當時伊沒注意空白報告單是否為正式文件，才會回答稱既然是空白的，就很示當天沒有作測試，伊在調查時忘記有稽核小組，才誤稱現場只有主持人林光明可以決定是否要測試等語；伊在調查站稱開標現場只有主持人林光明有權決定標案是否要做模組測試，是因為當時忘記有稽核小組存在，本案有稽核小組，應該稽核小組主席蕭豐湧決定等語（原審卷二第18至20、57頁正反面）。參之偵查卷宗內附之檢驗表格與報告單影本，並無縣議會總務組戳章，而證人即詢問徐宗煌之魯志遠到庭證稱：依卷內編順序，空白檢驗表格及報告單是接在開標紀錄表後面，所以伊確實有拿這份空白表格詢問徐宗煌，但伊不是主辦人，是依主辦人提供的資料來詢問，不清楚上開空白檢驗表格及報告單是搜索或調卷取得等語（本院卷三第84頁反面至85頁）；且徐宗煌於98年3 月9 日詢問時，一再表明「如果以表格空白就表示…」、「如果說表格是空白的話…」，經本院勘驗明確（本院卷二第285 反面至287 頁），益徵徐宗煌前揭關於主體工程標未進行規格標之證述，係因調查人員於詢問時曾提示空白檢驗表格與報告單，致記憶錯誤所為；況此與前述認定本案主體工程標已由稽核小組進行規格審查一事相左。足見徐宗煌前揭供證主體工程標開標時未進行規格審查一詞，並非可採。

（八）主體工程標驗收部分：

１、林光明於89年3 月15日以政府採購法第71條規定「機關承辦採購單位人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人」，因其及承辦人均係採購單位人員，為符合上開規定，同時避免球員兼裁判之嫌，簽請議長於縣議會辦理各項採購案時，另行指派適當人員擔任主驗人員，由議長於89年3 月24日於指派林忠枝為主驗人員，此有該簽呈影本在卷可考（原審審訴卷第111 至118 頁）。而林傳國證稱：89年3 月15日林光明簽呈上記載之主驗人員，是伊把名單寫好交給魏國雄，由魏國雄將人名寫在簽呈上，再蓋用伊的甲章，這份公文是伊決行的，因為林忠枝是電氣員對電氣較瞭解，也是稽核小組成員，這是人事通案，由伊安排等語（本院卷三第89頁正反頁）。足見議長依林光明於89年3 月15日簽呈，指示由林忠枝擔任縣議會採購案之主驗人員。是林光明於檢察官訊問時所證：由伊指派林忠枝擔任驗收人員云云（偵卷一第96頁），與林傳國證言及簽呈內容有違，應係林光明記憶有誤，非可採信。

２、基石公司於89年12月28日標得主體工程標後，於90年1 月8 日申報開工，同年3 月7 日完工，主體工程標於90年4月26日辦理初驗，驗收結果記載「本案之雜項建築執照尚未檢附，應予補齊」；同年5 月1 日辦理複驗，驗收結果記載「配合雜項執照申請，廠商預留保證金10萬元，如3 個月內監造單位未能申請執照，本會退還該款項。初驗不合格項目，均按時完成改善」，此有驗收紀錄影本2 紙在卷可憑（他字卷第78、77頁反面）。縣議會於90年5 月2 日即准予驗收，復核撥998 萬5500元予基石公司，有基石公司90年1 月8 日（90）基桃文字第1 號函、90年3 月7 日（90）基桃文字第2 號函、桃園縣議會行政資訊系統公文管理列印資料、桃園縣議會總收文承辦人索引簿影本、結算驗收證明書、縣議會粘貼憑證用紙、基石公司發票影本1 紙附卷可參（偵字第15474 號卷第51、52、57至71、73至81頁，他字卷第77、78頁反面）。且馮輝文於原審審理時證稱：廠商依照初驗的意見改善，除了雜項建造執照要在6 月間才會下來外，其他都順利改善通過等語（原審卷二第12頁反面至13頁）。是主體工程標經基石公司自90年1 月8 日開工，同年3 月7 日完工，並於同年4月26日、5 月1 日先後辦理初驗、複驗，除尚未領得雜項執照外，其餘初驗不合格項目，均已改善完成，而於同年5 月2 日完成驗收一情，應可認定。

３、依89年12月20日修正公布之建築法第28條規定：「建築執照分左列四種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照」、第12條規定：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或禁治產者，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，由法定代理人負之」、「起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任」。故本案之雜項執照之起造人，應為縣議會。而觀諸楊少謙證稱：90年4 月26日初驗時，縣議會要求基石公司需補正雜項執照，伊表示當初沒有要申請雜項執照，也不知如何申請，之後馮輝文稱他會申請雜項執照（偵卷二第45頁，原審卷一第139 頁正反面），核與馮輝文於原審審理時證稱：驗收紀錄所指之監造人就是嘉東公司，劉利勤建築師是伊去找來為本案申請雜項執照，劉利勤有申得本件廣告設置物之雜項建造執照，但沒有取得使用執照（原審卷一第220 頁反面、221 、226頁）；證人劉利勤亦證稱：本案的雜項執照是由嘉東公司委託劉利勤事務所申請的，當初是建好才來申請的，但劉利勤事務所只申請建造執照等語相符（偵卷一第138 頁），並有桃園縣政府98年4 月20日府工建字第0000000000號函、劉利勤建築師事務所90年4 月30日九十建會字第900430號函、設計費計算明細表、雜項執照存根、桃園縣政府工務局簡便行文表、雜項執照查核審查表、雜項執照建築師簽證表、桃園縣雜項執照申請案首次掛號規定項目審查表、桃園縣雜項執照加審表、委託書、桃園縣政府工務局建造執照、使用執照、房屋稅籍證明書、電子看板照片、土地登記謄本、雜項執照申請書影本附卷可稽（他字卷第76頁反面，偵卷一第141 至148 頁，偵字第15474 號卷第91至121 頁）。惟上開雜項執照發照日期為90年6 月8 日，查無申報開工及核發使用執照之登載，亦未規定申請開工期，又逾展期期限仍未開工，此雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，已失其效力，有桃園縣政府98年5 月15日府工建字第0000000000號函附卷足稽（偵字第15474號卷第121 頁）。是本案經嘉東公司委託劉利勤建築師事務所申請雜項執照在案，嗣因未依限申報開工，復未依規定申請展期，使該雜項執照失效。

４、林忠枝於原審審理時證稱：伊擔任主體工程標主驗，雜項執照未規定在主體工程標合約上，非基石公司契約義務。89年4 月26日初驗當天陳幸雄要求附帶要求廠商基石公司免費幫忙申請雜項執照，如果廠商不幫忙，就扣10萬元，因為如果沒有雜項執照，可能會變成違章建築，伊是主驗人員，與陳幸雄討論後，經廠商同意後，決定如果廠商不辦雜項執照，就要扣10萬元，伊的用意是有人出這10萬元就好，究竟是包商或監造公司出的，伊就不清楚。89年5月1 日複驗時除雜項執照外，其他都已改善完畢，雜項執照部分則係預留保證金10萬元後，才通過驗收等語（原審卷二第92、93頁反面至94、95頁）；徐宗煌亦證稱：90年5 月1 日驗收紀錄記載「配合雜項執照申請，廠商預留保證金10萬元，如3 個月內監造單位未能申請執照，本會退還該款項」，這是主驗、監驗的意見，上開紀錄中所指廠商，是主體工程廠商基石公司（原審卷二第55頁反面至56頁）；且楊少謙證稱：本案主體工程標，依招標內容及契約書，並未要求得標廠商基石公司代縣議會申請雜項執照等語（偵卷二第45頁，原審卷一第139 頁）。徐宗煌亦證稱：初驗及複驗時，由主驗人員及監驗人員表示意見後，作成書面紀錄，初驗紀錄第3 點表示「本案雜項建築執照尚未檢附，應予補齊」，伊忘記是主體工程負責人員或監造人員要補齊，合約上沒有註明雜項執照要由何單位補齊，扣10萬元是主驗、監驗提出意見，伊都是根據他們的意見紀錄等語（原審卷二第53頁）。而觀諸主體工程標之招標公告、縣議會與基石公司簽立之工程採購合約內容等，基石公司並無申請雜項執照之義務。且依縣議會與嘉東公司簽立之勞務採購契約內容，亦未載明嘉東公司有為縣議會申請雜項執照之義務，此參之該勞務採購契約書即明（臺灣省桃園縣議會總務組卷宗）。堪認嘉東公司與基石公司皆無申請雜項執照之義務。至90年4 月26日辦理初驗時，縣議會要求檢附雜項執照，楊少謙不願辦理，而馮輝文同意代辦，此參諸90年5 月1 日複驗驗收紀錄中登載「配合雜項執照申請，廠商預留保證金10萬元，如3 個月內監造單位未能申請執照，本會退還該款項」，係由負責監造之嘉東公司處理雜項執照申請事宜即明。而基石公司依約既不負有申請雜項執照義務，縣議會自無以此為由預扣基石公司款項之權，故上開「廠商預留保證金10萬元，如3個月內監造單位未能申請執照，本會退還該款項」，乃使基石公司促請嘉東公司於3 個月內申請雜項執照，而非令基石公司負擔申請雜項執照之義務。則基石公司既於90年5 月1 日複驗時，已就同年4 月26日初驗時不合格項目，一一改善完成（他字卷第77頁反面），自無不得通過驗收、核撥工程款予基石公司之理。

５、馮輝文指證不足採信：

（１）馮輝文於檢察官98年1 月21日訊問時證稱：因為初驗有滲水，所以被林光明為難，後來伊請魏國雄幫忙，經過改善後，第2 次複驗就過了云云（他字卷第119 頁）；於檢察官98年4 月17日訊問時證稱：90年4 月26日初驗沒有過，伊覺得林光明在刁難廠商，而且雜項執照申請需5 、6 個月，會拖延到工程款撥款時間，當天伊就找傅鑫福說明這個情形，希望他做個處理，傅鑫福在90年4 月底告知可以再去申請複驗，而在90年5 月1 日召開複驗會議，在複驗時就把雜項執照切開來處理，讓廠商可以順利完成驗收請款，劉利勤事務所申請雜項執照到90年6 月有正式下來，基石公司在90年5 月17日順利取得款項，案子就不了了之（偵卷一第163 頁）；又於原審審理時證稱：90年4 月26日初驗當日，林光明要求基石公司提出雜項執照，並稱沒有雜項執照，就不可以驗收，伊跟傅鑫福說，要傅鑫福請魏國雄幫忙，讓林光明不要再為難，讓驗收可以順利過關，伊自己沒有跟魏國雄講；90年5 月1 日驗收時，伊、徐宗煌、林光明、林忠枝、楊少謙在場，當天的問題在雜項執照上，其他部分已改善完成，但當時已申請雜項執照，還沒有拿到，所以扣留保證金10萬元，先讓驗收通過云云（原審卷一第201 頁正反面，原審卷二第12頁）。是馮輝文於未通過初驗，以為遭林光明刁難後，商請魏國雄抑或傅鑫福處理一事，前後證述不一。

（２）魏國雄於原審審理時證稱：初驗後伊沒有指示徐宗煌或其他人要讓複驗通過等語（原審卷二第89頁反面至90頁），核與林忠枝於原審審理時證稱：魏國雄就本件初驗及複驗均未給予任何指示等語相符（原審卷二第91頁反面）。且傅鑫福亦證稱：馮輝文未拜託伊讓主體工程標順利驗收等語（偵卷二第52頁）。此外，復無魏國雄、傅鑫福有何介入本案驗收過程之積極證據，自無從依憑馮輝文前揭證言，遽認魏國雄、傅鑫福介入或促使本案驗收通過。

（３）林光明於原審審理時證稱：90年4 月26日、5 月1 日驗收時，伊都不在場，依政府採購法第71條規定，機關承辦採購人員不得擔任主驗人或樣品及材料的檢驗人，伊是單位主管及採購人員，於是上簽請求迴避擔任主驗人，也不到驗收現場，而採取書面審查方式，依書面資料來核章，本案初驗時有部分缺失，至複驗有扣10萬元保證金，對縣議會有保障，所以伊沒有意見等語（原審卷二第123 頁反面、124 頁），核與林忠枝於原審審理時證稱：林光明是總務主任，負責書面驗收，不用到現場，驗收紀錄填寫完畢後，要拿去給林光明簽名，縣議會所有標案，驗收紀錄都由總務主任簽名，在驗收時總務主任也不會到現場，驗收時林光明未作任何指示，就本案只有與林光明討論過安裝地點等語（原審卷二第93頁反面、97頁反面），及徐宗煌於原審審理時證稱：驗收時林光明不在場，他沒作任何指示，由主驗與監驗人員表示意見後，作成書面紀錄，由現場人員簽名後，再拿給林光明簽名等語相符（原審卷二第52頁反面至53頁）。堪認林光明於主體工程初驗、複驗時均未在場，豈有馮輝文所指因林光明於初驗時為難廠商，而由伊出面央請魏國雄或傅鑫福請林光明讓驗收順利通過一事。益見馮輝文所證前詞，並非可採。

６、徐宗煌於檢察官訊問時雖證稱：90年4 月26日初驗及5 月1 日複驗，林光明、陳幸雄、主驗林忠枝、委技廠商與得標廠商都在場，伊依照他們的意見作驗收紀錄云云（偵卷一第124 頁）；惟徐宗煌原審審理時證稱：在偵訊時，調查人員拿驗收紀錄給伊看，誤認有簽名的人就有在場，但事後在審理期間看過書面資料，認林光明未在場參與驗收。是現場人員先簽名後，再拿給林光明簽名（原審卷二第52頁反面、53頁），核與林光明所稱：伊沒有去驗收，只負責驗收紀錄的書面查核，因為伊是單位主管及採購人員，所以伊寫簽呈表示要迴避擔任主驗人員，且不到驗收現場，本案是林忠枝去驗收，徐宗煌紀錄後將驗收紀錄交給伊，伊不知嘉東公司有無申請雜項執照，不知為何90年5月1 日未申請雜項執照，即於90年5 月2 日通過驗收一事；伊不知驗收時之情形等詞相合（偵卷一第96、97頁，原審卷二第117 、124 頁）。堪認徐宗煌於偵查中所證林光明於驗收時在場，應有誤記，而與事實有違，不足採信。

（九）魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅宗鑫共同收取380萬元部分：

１、馮輝文於基石取得主體工程標款998 萬5500元後，與基石公司會算，扣除基石公司成本與利潤579 萬6000元，及嘉東公司積欠貨款29萬9918元後，由吳雪紅為基石公司交付馮輝文388 萬9582元一節，業經本院認定如前（甲、貳所載）。

２、馮輝文雖稱：基石公司施作主體工程標，經縣議會驗收完畢後，伊在90年5 月17日至基石公司，楊少謙派基石公司會計吳雪紅與伊至玉山銀行提款，吳雪紅將388 萬9582元現款交給伊，伊載吳雪紅回基石公司，再開車至狄斯耐托兒所，將其中380 萬元交給傅鑫福云云（他字卷第89、119 頁，偵卷一第156 、163 至164 頁，原審卷一第222 頁反面、225 頁）。然參諸馮輝文於檢察官訊問時證稱：伊不清楚傅鑫福拿了380 萬元交給誰云云（他字卷第119 頁）；又於原審審理時證稱：傅鑫福是縣議會與廠商之間的管道，伊只有聽傅鑫福說會拿200 萬元給魏國雄，其他沒有聽說云云（原審卷二第13頁），益徵馮輝文所稱聽傅鑫福說拿200 萬元給魏國雄一詞，非其親自見聞魏國雄拿取200 萬元之事，自難以之作為不利於魏國雄等人之證據。復參諸楊少謙證稱：不知馮輝文拿的388 萬元是如何運作等語（原審卷一第137 頁）、傅鑫福於原審審理時證稱：伊沒有告訴馮輝文得標廠商須給付4 成回扣一事，亦沒有馮輝文所陳交付380 萬給伊之事，馮輝文取得本案，完全沒有給伊費用等語（原審卷一第177 、179 頁），及魏國雄於原審審理時證稱：伊不知本案有無人收取回扣等語（原審卷二第89頁反面），林忠枝亦證稱：本案開始至結束，傅鑫福未與伊接觸等語（原審卷二第98頁），故難僅憑馮輝文1 人指證，即謂傅鑫福、魏國雄等人有收取馮輝文交付回扣。

３、傅鑫福經法務部調查局實施測謊，就傅鑫福稱：⑴未收受馮輝文之回扣（約388 萬）；⑵未將回扣交予林傳國；⑶本採購案林忠枝未收取回扣；⑷本案購案魏國雄未收取回扣等事項，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊，此有該局98年4 月22日調科參字第00000000000 號、98年6 月1 日調科參字第00000000000 號測謊報告書各1 份附卷可考（偵卷一第211 至225 頁，偵字第15474 號卷第126 至140 、141 至155 頁）。惟按測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈博及血液循環加速，使人有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加以人類有學習及避險之本能，一再施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以2 次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確定，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認有無犯罪事實之基礎（最高法院95年度臺上字第6355號判決意旨參照）。況以傅鑫福於前揭測謊時，就未將回扣交予林傳國一事，亦呈情緒波動反應，經研判有說謊，然本案亦未併就林傳國起訴，益見前揭測謊結果，非可遽採為判定魏國雄、林忠枝、傅鑫福有無犯罪之證據。

４、吳雪紅於調查人員及檢察官訊問時證稱：90年5 月17日楊少謙指示伊提出現金給馮輝文，伊即依指示填寫銀行取款條，由馮輝文開車載伊前往玉山銀行提領現金38 8萬9582元，領得現金後，伊與馮輝文回到基石公司，在車上將現金388 萬9582元交給馮輝文，並於基石公司分類帳冊內記載「桃園縣議會佣金」，因為此案是縣議會的標案，楊少謙指示這是給桃園縣議會這筆標案的佣金等語（他字卷第58頁反面至59、61頁），核與楊少謙供證：本案在得標前，基石公司就與馮輝文談妥，本案得標價格扣除基石公司成本後，餘額就是給馮輝文的佣金，本案得標金額約998萬元，基石公司的合理利潤約600 萬元，原本要支付給馮輝文約400 萬元，但扣除馮輝文先前積欠基石公司之帳款，才會有388 萬9582元，因為確實有桃園縣議會案件支付馮輝文佣金，所以基石公司才會要求吳雪紅記載「桃園縣佣金」388 萬9582元等語相合（他字卷第68頁反面、84頁，偵卷一第40頁，原審卷一第136 至137 頁），並有基石公司分類帳冊影本附卷可佐（他字卷第60頁）。故基石公司領得主體工程標工程款998 萬5500元後，扣除成本與利潤，及嘉東公司積欠貨款，而交予馮輝文388 萬9582元，應屬馮輝文辦理縣議會招標本案之佣金一節，應可認定。雖吳雪紅於原審審理時翻稱：嘉東公司是基石公司的經銷商，縣議會是嘉東公司介紹給基石公司的客戶，而基石公司給經銷商有經銷商的價格，這筆錢就是給經銷商的利潤，所以伊於分類帳冊記載「桃園縣議會佣金」就是指這1筆款項，而記為佣金是依據其專業認定，因為佣金本來就是個會計科目，扣除了嘉東公司積欠基石公司貨款後，才會剩下取款388 萬9582元云云（原審卷二第148 頁反面至149 頁），且楊少謙亦改稱：事前就說好採87年的經銷模式，基石公司生產、製造、施作、安裝、保固等，加計百分之15利潤，價格約為600 萬元，其他都給馮輝文，而屬於嘉東公司的銷售利潤，所以基石公司領到貨款後，馮輝文就與基石公司會計核算嘉東公司應得的銷售利潤，扣除嘉東公司積欠基石公司貨款後，由吳雪紅陪同馮輝文領取388 萬9582元現金等語（原審卷一第136 、137 頁）。然倘此388 萬9582元加計扣抵積欠貨款29萬9918元，均屬嘉東公司之經銷價款，吳雪紅自可於基石公司分類帳冊內記載此屬嘉東公司經銷價款，何需登載為科目不符之「桃園縣議會佣金」？況且，馮輝文與楊少謙因本案有浮編價款而共犯背信罪行，業經本院認定如前（甲所載）。是吳雪紅及楊少謙於原審審理時所證前詞，顯然有悖常理，均非可採。

５、魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌均否認有何收取本案回扣等犯行（本院卷二第117 、175 頁反面、177 、226 頁反面），傅鑫福亦否認收取馮輝文交付之380 萬元（原審卷二第178 頁），本件復查無其他積極證明傅鑫福收取馮輝文交付380 萬元，及與魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌朋分回扣等犯行，難認認定其等有何收取回扣或舞弊等犯行。

三、本件查無其他積極證據足認魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福等人有何公訴人所指貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程舞弊之犯行，揆諸首揭說明，不能證明其等犯罪，自應為無罪之諭知。原審未詳酌上情，遽對對魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福為有罪之諭知，自有未洽。魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，原判決關於此部分既有上開可議之處，而無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷，另為魏國雄、林忠枝、林光明、徐宗煌、傅鑫福無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第301 條第1 項前段，修正前政府採購法第89條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、修正前刑法第342 條第1 項、第31條第1 項、第41條第1 項前段、第62條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款但書、第7條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第89條（受託辦理採購人員洩密之處罰）受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，洩漏或交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，因而獲得利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

修正前中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。