臺灣高等法院103年度上易字第758號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第758號

上訴人

即被告

林黃秋英

指定辯護人

李克強律師

上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第3109號，中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第214號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○○於民國101 年9月10日下午2時許，在新北市○○區○○街2 巷巷口巧遇丙○○，乃向丙○○催討前因賭博衍生之債務，二人進而發生口角爭執。詎甲○○○竟基於傷害及公然侮辱之犯意，在上開不特定多數人得以共見共聞之道路巷口，徒手掌摑丙○○右臉頰2 下之強暴方式，侮辱丙○○，足以貶損丙○○於社會之人格評價及名譽，並致丙○○受有右臉挫傷、右口腔內側黏膜處擦傷之傷害。

二、案經丙○○訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。告訴人即證人丙○○、證人林天富於警詢關於告訴人丙○○遭被告甲○○○掌摑經過之陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，且其警詢部分供述情節與其於原審審理中之證述不符（不符之處詳如後述），而被告及辯護人亦爭執其證據能力。惟告訴人丙○○與證人林天富接受警詢時，距案發時間僅數小時，二人對於案情之記憶較有印象，案情敘述受被告之外力、人情等干擾程度較低，復無其他證據足認有何非出於自由意志陳述，或違反法定程序之情形。是參酌告訴人丙○○及證人林天富於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認二人警詢陳述係出於真意之信用性已獲得確切保障，而有可信之特別情況；再者，告訴人丙○○及證人林天富於警詢時之陳述，其細節與偵、審所證既有不一，自有以距案發時間較近之警詢陳述證明被告犯罪事實之必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159 條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96年度台上字第6682號判決）。是證人丙○○、林天富於偵訊中所為之證述既經具結，復未據被告及辯護人指出有何顯不可信之情形，並經被告及辯護人於審判中詰問，除有證據能力外，亦經合法調查，自得作為認定事實之依據。

三、又醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的而尋求醫師之治療並取得診斷證明書，然對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書；而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號裁判要旨參照）。卷附診斷證明書既非「鑑定」之證據方法，被告上訴意旨以卷附診斷證明書未經鑑定人具結不能採為證據云云，即有誤會。況本件告訴人丙○○之亞東紀念醫院101年9月11日診斷證明書（見偵卷第45頁），係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，核與原審函詢、調閱之原始病歷資料（見原審卷第48至53頁）相符。又該醫院與告訴人丙○○僅係一般醫院與病患關係，亦與被告無怨隙，自無顯無不可信之情況，是診斷證明書既為醫生依法製作病歷所轉製之驗傷診斷書，自有證據能力。

四、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○○固坦承有於101 年9月10日下午2時許，在新北市○○區○○街2 巷巷口巧遇告訴人丙○○，惟矢口否認有何傷害、公然侮辱之犯行，辯稱：伊當天並沒有打丙○○巴掌，是丙○○欠伊錢要拉她去派出所云云，辯護人亦為被告辯護稱：丙○○平時就有嚼檳榔，證人所見其口腔黏膜挫傷或嘴角有血跡，亦可能是因為嚼檳榔所致；卷附亞東醫院診斷證明書應與告訴人所受傷勢無關云云。

二、經查：

㈠證人即告訴人丙○○於101 年9月10日下午2時許，在新北市○○區○○街2 巷巷口，遭被告以手掌摑其右臉頰，並致其受有右臉挫傷、右口腔內側黏膜處擦傷之傷害等情，迭據證人即告訴人丙○○於警詢、偵查、原審審理中證述明確（見偵卷第28至29、34、76頁；原審卷第66頁正背面、第67頁反面），並有亞東紀念醫院101年9月11日診斷證明書1 紙在卷可稽（見偵卷第45頁）。輔以證人林天富於警詢時已明確證述：我知道管理室外面有兩名婦人發生爭吵，二人碰面時先打招呼，後來起爭執，我見一名婦人向另一名婦人打兩巴掌，之後兩人一起離去說要去派出所，我只見被打的婦人摀著嘴離開等語（見偵卷第41至42頁）；偵訊時具結證稱：我目前職務是○○街0巷00號-0的警衛，101年9月10日下午2點，我當時在警衛室看到2 個婦人起口角，一開始雙方先打招呼，後來講了一下話，講話內容我不清楚，後來有人動手打臉，我只看到打1 下，後來她們相互拉扯離開現場等語（見調偵第14至15頁）；復於原審審理中具結證稱：101年9月10日我在○○區○○街0巷0號到00號○○特區當警衛，101年9月10日下午2 點，我在警衛室裡面有看到被告與告訴人在路口，因為警衛室是玻璃的，她們在路口碰見，然後就拉拉拉，後來不知道怎麼就吵起來，然後就拉拉扯扯，好像是被告就打告訴人的臉；我是看到打1下等語（見原審卷第68 頁背面至第69頁背面），核與告訴人丙○○證述其遭被告掌摑臉頰一節相符，足見告訴人丙○○所言非虛，是告訴人丙○○確有於上揭時地遭被告掌摑其右臉頰一節，至堪認定。

㈡不採被告及其辯護人辯解之理由：

⒈被告固矢口否認丙○○右臉頰所受右臉挫傷、右口腔內側黏膜處擦傷之傷害，與其有關。然查：

⑴辯護人為被告辯稱，告訴人至亞東醫院就診紀錄所載之就診時間為101 年9月11日凌晨3時40分，然告訴人製作完警詢筆錄之時間則為101 年9月10日晚間11時15分，其間仍有4.5小時之間隔。而案發時間即當日下午2 時許，距告訴人前往亞東醫院就診時間更久，並指告訴人「右臉挫傷、右口腔內側黏膜處擦傷之傷害」係此段空白時間所致云云。然告訴人丙○○遭被告掌摑其右臉頰，因而受有右臉挫傷、右口腔內側黏膜處擦傷之傷害一節，除有上揭證據可以證明外，丙○○當日係於101年9月11日3時40 分至亞東紀念醫院急診，主訴被打巴掌右臉3 次，現有頭痛現象，理學檢查發現病患右頰微腫，右側口腔有約1×1公分之小擦傷，此有醫療財團法人徐○○先生醫藥基金會亞東紀念醫院103年1月15日亞醫歷字第0000000000號函暨所檢附之急診病歷、急診醫囑、護理評估、急診護理記錄、診斷證明書等在卷可稽（見原審卷第48至53頁）。另本件案發時間為101 年9月10日下午2時許，告訴人丙○○製作警詢筆錄時間則為101 年9月10日晚間8時45分起至同日晚間11時15分止，此有告訴人丙○○於新北市政府警察局土城分局第一次調查筆錄在卷可佐（見偵卷第23頁），足見告訴人丙○○係於案發後即前往警局製作調查筆錄，並於製作調查筆錄結束後不久即前往亞東紀念醫院就醫。衡以告訴人丙○○上開警詢結束時間為101年9月10日晚間11時15分，迄於101 年9月11日3時40分至醫院急診，二者固相距約4 小時，惟自案發時間、告訴人第一次警詢及至醫院急診之前後時點、順序及相互因果關係以觀，尚與常情不悖。此外，復查無其他證據可認定告訴人丙○○係其自行造成或排除告訴人丙○○所受上述傷害與被告摑掌行為間之因果關係，堪認該紙診斷證明當日當係據實記載被告行為後，丙○○右臉頰所受傷勢情形。

⑵被告復辯稱上開診斷證明書所載傷勢，亦可能係丙○○嚼食檳榔習慣導致。然細繹上開診斷證明書記載之傷勢，除因嚼食可能導致之口腔內側傷害外，另於右臉頰外觀亦受有挫傷，難認係嚼食檳榔導致之傷害。是被告辯稱：僅拉扯告訴人丙○○，未有摑掌行為云云、辯護人辯護指稱：告訴人丙○○上述傷害應係嚼檳榔習慣或係自行於警詢後至急診前間造成云云，亦無可採。

⒉至證人即負責製作警詢調查筆錄之員警黃○○於原審審理中固曾證稱：其並未看見證人丙○○嘴角有流血等語。惟證人黃○○並非在第一時間處理本案之員警；且其返所後，告訴人丙○○已在所內，其復坦承無法記憶返所時間，沒有特別注意告訴人丙○○臉上有無受傷等情，亦據其於原審審理時證述明確（見原審卷第71頁正面至第71頁背面）。是證人黃○○返所時間距證人丙○○遭掌摑或前往派出所時間已有差距，則告訴人丙○○於案發後至警局前，已將嘴角血跡拭去，致黃○○未詳察此節，亦與常情相符。況告訴人丙○○所受之傷害為「右頰微腫、右側口腔有約1 ×1 公分之小擦傷」，此口腔內側擦傷，對於一般人本無法輕易由外觀察覺，且其右頰微腫傷勢既非嚴重，證人黃○○於辦理警詢業務當下，並未特別注意其臉頰是否紅腫、口腔內側有無擦傷，衡與常情不悖，辯護人以證人黃○○證言反推告訴人丙○○並未受傷，尚難憑採。

⒊又辯護人固引證人孟○○於警詢及偵訊時關於未見有人打架受傷等證詞為據，惟證人孟○○僅知悉當時有兩名婦人吵架，且因二人非其管理社區之住戶而未特別注意理會（見偵卷第43頁；調偵卷第65頁），是其證述情節亦無從為有利或不利被告之認定。

⒋又證人即告訴人丙○○於偵查、原審審理時，固就被告究以左手或右手掌摑其臉頰，究掌摑幾下等節，前後所證略有不一。惟按告訴人指述如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，且證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例暨90年度台上字第6078號、95年度台上字第1366號判決意旨可參）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。經查：

⑴告訴人丙○○於警詢中證稱：被告以左手毆打我右邊臉頰2次等語（見偵卷第28頁）；偵訊中證稱：被告打我臉打2 下等語（見偵卷第76頁）；原審審理中則證稱：被告以右手打我的右臉3巴掌等語（見原審卷第66 頁正背面）。惟告訴人丙○○就被告以左手或右手摑其右臉頰及掌摑次數究係2 下或3 下部分之證述，固前後不一，惟其就被告於案發當日確有徒手掌摑其右臉頰情節，前後證述則屬一致，核與證人林○○上開證述情節大致相符。況本件案發時間為101年9月10日下午2時許，證人丙○○則於當日晚間8時45分許即開始製作警詢筆錄，而此距其至原審具結作證時間即103年2月12日，已歷經1年5月之久，是告訴人丙○○於原審審理時所為之上開證述確有因歷時久遠而記憶模糊之可能，自不得逕以告訴人丙○○於偵審時之證述有前後不一情形，即認其指述全不可採。

⑵辯護人復以證人林○○於原審審理時所為關於告訴人丙○○有無受傷之證述，有前後不一等瑕疵，應不可採信情形云云。惟證人林○○於警詢、偵訊及原審審理時所證，固於打巴掌次數及被告係以左手或右手摑掌之不一致，惟就被告以手掌摑告訴人丙○○臉頰部分前後證述並無歧異，則告訴人丙○○上開傷害與被告摑掌行為間之因果關係尚可認定。況證人林○○於案發時所處位置尚距被告及告訴人丙○○有20、30公尺之距離，又其接受警詢及偵訊時間分別為101年9月11日、102年2月5日，二者相距4月餘，均不能排除其觀察因距離而有失真，或記憶隨距離而有非深刻印象或因時間久遠而有淡化情形，自不能僅憑此細微情節部分之證述不一而排除告訴人丙○○上開傷害與被告摑掌行為間之因果關係之認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定。

三、按當眾故意掌摑他人，已足使被害人心生不快、感到人格貶損受侮辱之情境，實為帶有侮辱意味之象徵性動作，被告因與告訴人丙○○有債務糾紛，而於道路巷口當眾掌摑告訴人丙○○，則被告既係具有一般智識程度及相當社會經驗之成年人，自當知悉在不特定多數人得以共見共聞之場所掌摑他人之臉部，足使他人心生不快、受辱，被告卻仍公然為之，可見被告當時係以此種強暴方式表達其對於告訴人丙○○輕蔑之意，並藉以貶損告訴人丙○○之社會人格評價。核被告甲○○○所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪及同法第309條第2項之加重公然侮辱罪。又被告以一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定從一重之傷害罪論處。

四、原審詳查後，認被告罪證明確，援引刑法第277條第1項、第309條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告不循正當管道解決雙方之債務問題，竟於公眾往來之道路巷口，以出手掌摑告訴人丙○○臉頰之強暴方式公然侮辱告訴人丙○○，足以貶損告訴人丙○○之人格及名譽，並致告訴人丙○○受傷，亦足彰顯其漠視他人法益之心態，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度，迄今仍未與告訴人丙○○達成和解以獲取原諒及犯罪後之態度等一切情狀，量處拘役30日並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法俱無違誤，量刑亦屬允當。被告仍執前詞，否認犯行，並指摘原審判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。