臺灣高等法院103年度上訴字第1218號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1218號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許哲瑋（原名吳家進）

選任辯護人

劉世興律師

　　　　　　龔書翩律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第344號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署 102年度偵字第6654號），提起上訴，及就同一事實移送併辦（ 102年度偵字第9278號，本院判決如下：

主文

事實

一、許哲瑋（原名吳家進）明知愷他命（ Ketamine，俗稱「K他命」）係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣及持有第三級毒品愷他命純質淨重 20 公克以上，竟意圖營利而基於販賣愷他命以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話或該電話所安裝之通訊軟體「LINE」作為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，先後於如附表一編號 1至3所示之時間及地點，各以如附表一編號1至3所示之方式，分別為如附表一編號1所示販賣愷他命予章曉翠、附表一編號2至3所示販賣愷他命予林雅潔之行為，其販賣愷他命所得財物金額共計為新臺幣（下同）3100元。嗣經人檢舉許哲瑋持有毒品，員警獲報於民國102年7月15日下午 5時5分許，在許哲瑋位於新竹市○○路0號9樓之4居所，經許哲瑋同意後執行搜索，當場扣得如附表二所示之行動電話（含0000000000號門號卡）、愷他命毒品盤、小包裝袋、電子磅秤、愷他命等物。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及就同一事實移送本院併辦。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍之說明：上訴人即被告許哲瑋於本院審理時就原判決附表一編號 1所示轉讓第三級毒品、原判決事實欄一(三)所示持有第二級毒品部分，撤回上訴，有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書在卷可按；另上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官所提上訴書亦僅就原審認定被告販賣第三級毒品罪部分為上訴理由之論述，未論及原審認定被告所犯轉讓第三級毒品、持有第二級毒品罪部分，是本院僅就其被訴販賣第三級毒品部分（即原判決附表一編號2至4部分）為上訴審理之範圍，合先敘明。

二、證據能力之認定：

(一)按通訊監察譯文，屬依據監聽錄音結果而予翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監察所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院101 年度台上字第458 號判決採同一意旨）。查被告許哲瑋所持有門號 0000000000 號行動電話前經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請臺灣新竹地方法院核發通訊監察書在案，於通訊監察期間內，被告曾以上開門號行動電話與證人林雅潔持用之0918******號行動電話通聯，為警方監聽後，所製成之通訊監察譯文（上開行動電話詳細門號，見102偵字第6654號卷第139頁背面），業經證人林雅潔於警詢、偵查中坦承該通訊監察譯文內容為其與被告之對話及通訊無誤，被告於偵、審中對於該譯文內容並無爭執，且該通訊監察譯文已於原審及本院審理時，向當事人提示並告以要旨，已踐行調查證據程序，依照上開說明，該等通訊監察譯文即與播放錄音具有同等價值，自有證據能力。

(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查證人章曉翠、林雅潔於偵查中向檢察官所為之陳述，其等對於檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述案發當時購買毒品之經過等節，核係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導或其他不正取供之情形，本院衡酌上開證人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，足認證人章曉翠、林雅潔於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。復次，被告、辯護人及檢察官就下列其餘各項供述證據之證據能力，於原審及本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開販賣第三級毒品愷他命等事實，業據被告於警詢、偵查、原審羈押、審理及本院審理時均坦白承認（ 102年度偵字第6654號卷第 5頁、第33頁至34頁、第76頁至第77頁背面、第97至 101頁、第127、128、131至132頁、第135至138頁背面； 102年聲羈字第170號卷第3頁、102年度偵聲字第210號卷第9、10頁；原審訴字卷第13頁、第26頁；本院卷第119頁），並經證人章曉翠於警詢、偵查中證述（同上偵卷第75、100頁）及證人林雅潔於警詢、偵查中證述屬實（ 同上偵卷第115、181頁背面、182頁 ）。又本案查獲前，員警曾就被告所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，得悉被告持用上開門號行動電話與證人林雅潔持用之門號0918******號行動電話聯絡購買愷他命事宜等情，有臺灣新竹地方法院102年聲監字第268號號通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（同上偵卷第1391頁、本院卷第79之2、79之3頁）；此外，並有被告與綽號「小艾」章曉翠之line通話紀錄之翻拍照片、查獲現場及扣案物照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（扣案愷他命撿出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重90.9640公克，純質淨重79.0477公克，驗餘淨重90.8889公克）、電話通話紀錄（ 見同上偵查卷第51至66之1頁、110、175至179頁），暨如附表二所示行動電話（含0000000000號門號卡）、愷他命毒品盤、小包裝袋、電子磅秤、愷他命等物扣案可資佐證。

(二)本案依被告、證人章曉翠、林雅潔於警詢、偵查中供證，足認證人章曉翠、林雅潔分別於附表一編號1至3所示時、地，係向被告購買 K他命等情，證人章曉翠、林雅潔交易毒品之對象均為被告無訛，且按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。衡以被告於行為時並無正當職業，並於偵查中供述以賣K他命為副業等語（102年度偵字第6654號卷第137頁 ），足見被告並非高所得或有固定正當工作收入者，被告與章曉翠、林雅潔僅為一般朋友，並無至親關係（同上偵卷第100、181頁背面），被告茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣K他命之理，而被告於偵查中亦供稱： 1包3公克K他命，賣1300元，我可以賺約500元等語（同上偵查卷第136頁背面）。準此，被告將K他命販售予章曉翠、林雅潔，從中應有牟利之事實及意圖，殆無疑義。綜上所述，被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)按愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又被告如附表一編號 1所示販賣愷他命前後持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命之低度行為（被告持有達純質淨重 79.0477公克之愷他命，見同上偵卷第 110頁之鑑驗書），為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為 3次販賣第三級毒品犯行，時間、地點均不同，足見其犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。

(二)按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於警詢、偵查、原審羈押訊問、審理及本院審理時，就如附表所示 3次販賣第三級毒品犯行，均坦承不諱（ 102年度偵字第6654號卷第5頁、第33頁至34頁、第76頁至第77頁背面、第97至101頁、第127、128、131至132頁、第135至138頁背面； 102年聲羈字第170號卷第3頁、 102年度偵聲字第210號卷第9、10頁；原審訴字卷第13頁、第26頁；本院卷第 119頁），爰就被告所為如附表一編號1至3所示 3次販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。另被告為警查獲後固有供述其販賣毒品之來源為徐冠智，但檢察或警察機關並未因被告上開供述而查獲販賣毒品之其他正犯或共犯，且被告所供述販賣毒品之來源徐冠智，經檢察官偵查後認徐冠智之犯罪嫌疑不足，以 103年度偵字第3972號為不起訴處分，有新竹市警察局103年5月15日竹市警少字第0000000000號函、臺灣新竹地方法院檢察署103年5月26日竹檢榮強103偵3972字第14396號函及上開不起訴處分書在卷可參，被告不符毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑之要件，併予指明。

(三)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。又所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院 85 年度台上字第 5420 號判決採同一要旨）；另所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第 641號判例意旨參照）。查證人即承辦員警郭志峰於本院審理中證稱：有人指出被告有毒品，所以我才去他的租屋處查緝毒品，但檢舉人沒有指出被告有販賣毒品；被告在製作第一次警詢筆錄時，有主動供出他有販賣第三級毒品愷他命給綽號「小可」之人（指林雅潔）以及行動電話號碼；我在查獲被告之前，並不知道被告有販賣愷他命毒品給林雅潔之犯行；被告第一、二次的警詢筆錄有坦承販賣毒品的部分，因警詢筆錄中他有承認才發現被告有販賣毒品的行為；警方接獲秘密證人電話，內容沒有談到被告在販賣毒品，且檢舉人A1警詢筆錄內所述內容，只有A1陳述還有翻拍照片，警方認為還是沒有足夠證據可證被告有販賣的行為，一直到被告於警詢中承認有販賣毒品才有後續調閱「小可」通聯資料，確認被告有販賣毒品給這個人等語（本院卷第111至113頁），核與偵查卷附檢舉人筆錄所示陳述內容、其提出之手機翻拍照片內容（ 102年度偵字第6654號卷外放證物袋）及被告於102年 7月15日、同月22日、同年8月13日警詢筆錄內容均相符合，足徵承辦員警郭志峰證述其於102年7月15日查獲被告及同日被告第一次警詢前，並無確切之根據得認被告有販賣毒品愷他命之犯行，亦不知被告有販賣毒品愷他命予林雅潔，且被告於102年 7月22日警詢、同年8月13日偵查中供述：我跟林雅潔交易過 2次，1次是102年7月9日在他住處樓下，西大、南大路口附近， 1次是102年6月底晚上11時許，在我家樓下中正路空軍醫院前7-11超商；第 1次交易是晚上11點多，在我租屋處樓下附近7-11超商交易，我出售2次K他命給林雅潔等語（同上偵卷第77、98、99頁），再經員警於102年9月17日警詢時提示監聽譯文後供稱：該次（譯文顯示通話時間為102年7月10日14時43分37妙）是林雅潔向我購買 K他命等語（102年度他字第1461號卷第126頁），而證人林雅潔於102年7月30日警詢時供稱：第1次是102年6月底在車上跟他交易，是以500元向被告購買1小包，第2次是 102年7月9日在我租屋處（新竹市西大路）樓下跟他交易等語，並經檢察官於 102年11月29日偵查中告知監聽譯文顯示時間是102年7月10日，證人林雅潔證稱：該次交易時間為7月10日，之前說7月9日是記錯了等語（同上偵卷第115、182 頁），與被告上開供述情節相符，足見被告於證人林雅潔供述向被告購買 K他命以前，即已向員警供述有102年6月底、102年7月9日（10日）販賣K他命予林雅潔之犯行，並參合員警郭志峰上開證述情節，而卷附被告與林雅潔於102年7月10日下午2時43分、3時12分之通訊監察譯文內容，並未明確提及購買毒品之相關暗語、代稱，足認被告係在有偵查職權之機關及公務員，不知其為犯罪人之前，向有偵查權之公務人員表明其於102年 6月底、102年7月9日（10日）販賣愷他命予林雅潔之犯罪事實，並接受裁判，應符合自首之規定，爰就被告所犯如附表一編號2、3所示販賣第三級毒品犯行，依刑法第62條前段規定，遞減輕其刑。至被告如附表一編號1 所示販賣第三級毒品犯行部分，證人郭志峰雖證稱：我在查獲被告之前，並不知道被告有販賣愷他命毒品給章曉翠之犯行等語，但被告於102年7月15日警詢、偵查中供稱：我於7月8日23時許賣K他命予「小艾」，7月8日或7月9日賣給「小艾」3公克K他命等語，足見被告於上開警偵訊時並未供述有於附表一編號 1所示102年7月12日上午4時至5時間之某時，在新竹市○○路0號9樓之4販賣K他命予章曉翠，然證人章曉翠於102年7月16日警詢時供稱：102年7月12日，我到被告新竹市○○路0號9樓之4住處，找他拿K他命1包3公克1300元等語（同上偵卷第75頁），有上開警、偵訊筆錄在卷可參，足徵被告如附表一編號1所示犯行既先經章曉翠於102年 7月16日指證，業經員警發覺此部分所涉販賣第三級毒品犯行，被告如附表一編號 1之犯行，自無從主張有自首之適用，辯護人陳稱被告就附表一編號 1之犯行，構成自首乙節，容有誤會，併此指明。

(四)復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告如附表一編號1 所示販賣第三級毒品犯行，該次所售予章曉翠之愷他命數量3公克、價金1300元，參以其販賣K他命之數量、對象，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益仍屬有限，佐以被告犯後於偵查中主動供述販賣之毒品來源為徐冠智（被告此部分行為與毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑之要件未合，詳前理由說明），並於警詢時即坦承販賣愷他命予章曉翠之犯行（附表一編號 1犯行不構成自首，詳前述理由說明），堪認被告犯後態度良好，並配合檢警調查本案犯罪事實，已有悔悟之表現，惟被告所犯之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，與其前揭犯罪情狀相衡，應屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，被告如附表一編號 1之犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，處以最低刑度即有期徒刑2年6月，尚屬過重，故就被告附表一編號 1之犯罪情節觀之，有法重情輕之情，爰就被告如附表一編號 1所示販賣第三級毒品罪，依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減輕之。至被告如附表一編號2、3所示販賣第三級毒品犯行，被告雖於偵、審中坦承犯行，且並未因前開販毒行為而獲有重大利益，惟被告此部分販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第 2項及刑法第62條前段規定，遞減輕其刑後，最低刑已可量至有期徒刑1年3月，刑罰規定尚非過重，依其犯罪情狀，難認有情輕法重，尚無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要。

三、撤銷改判之理由（原判決附表一編號3、4所示販賣第三級毒品予林雅潔部分〔即本判決附表一編號2、3所示販賣第三級毒品犯行〕）：

(一)原審認被告於102年 6月下旬、同年7月10日販賣第三級毒品予林雅潔部分（即原判決附表一編號 3、4所示販賣第三級毒品），罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告於其所犯如本判決附表一編號2、3販賣第三級毒品犯罪未被發覺前，自行向前開有偵查犯罪權限之員警郭志峰供承其有販賣第三級毒品予林雅潔，並接受裁判，自屬符合自首要件，已如前述，原判決漏未依刑法第62條前段自首之規定，對於被告予以減刑，自有未洽。2.被告如附表一編號2、3所示販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第 2項、刑法第62條前段規定，遞減輕其刑後，最低刑已可量至有期徒刑1年3月，刑罰規定尚非過重，依其犯罪情狀，難認有情輕法重而適用刑法第59條酌量減輕其刑之情，有如前述，原審就被告此部分所犯，均援引刑法第59條規定，遞減輕其刑，尚有未洽。3.原判決就被告於102年7月10日販賣第三級毒品予林雅潔部分，於理由欄記載此部分販毒所得1300元，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，惟於主文欄即原判決附表二編號 4部分，卻記載「未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收」，顯有主文與理由矛盾之違誤。被告提起上訴主張其於本案附表一編號2、3所示犯行係屬自首犯罪，應有自首規定之適用，指摘原判決未依自首規定對其予以減刑，經核為有理由；又檢察官上訴指摘原判決就附表一編號2、3之犯行，適用刑法第59條規定酌減其刑不當，亦有理由。原判決既有上開不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告於102年6月下旬、同年 7月10日販賣第三級毒品予林雅潔部分（即原判決附表一編號 3、4所示販賣第三級毒品）暨應執行之刑，均予撤銷改判。

(二)爰審酌被告前因本身沾染施用毒品之惡習，不思以正途謀利營生，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而販賣第三級毒品愷他命營利，戕害國民身心健康，及其販賣毒品之數量、次數及所得利益，對社會危害之程度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，其國中畢業之智識程度、素行狀況與工作及家庭狀況，暨犯後於偵、審坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第 2 項所示之刑，以資懲儆。

(三)扣案如附表二編號1至4所示之門號0000000000號行動電話 1台（含0000000000門號卡1張）、愷他命毒品盤1個（含分裝板1個）、小包裝袋1包、電子磅秤 3台，均為被告所有，並係被告就附表一編號2、3所示販賣第三級毒品犯罪所用之物，業據被告於偵、審之供述、證人林雅潔於警詢時供證在卷（原審訴字卷第32頁背面、102年度偵字第6654號卷第127、115 頁），且有上開通訊監察譯文及電話通話紀錄在卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收之。又附表一編號2、3所示未扣案之販賣愷他命所得價款 500元、1300元，為被告販賣第三級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、上訴駁回之理由（原判決附表一編號 2所示販賣第三級毒品予章曉翠部分〔即本判決附表一編號 1所示販賣第三級毒品犯行〕）：

(一)原審認被告於102年7月10日販賣第三級毒品予章曉翠部分（原判決附表一編號 2），罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款規定，並審酌被告國中畢業，現正值壯年，曾經在汽車材料行、家具公司上班，現在於建材行擔任司機，每個月收入約 3萬元，前因本身沾染施用毒品之惡習，不思以正途謀利營生，明知愷他命為法律明定之第三級毒品，不得販賣或轉讓他人，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，而販賣第三級毒品愷他命予他人施用以營利，顯然助長社會不良風氣，戕害國民身心健康之惡行，惟念及被告於偵審中坦承犯行，販賣愷他命之數量，販賣毒品所得金額亦屬有限，所犯對社會危害程度尚非重大，並考量被告家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如附表一編號 1「原判決主文」欄所示之刑，並說明：扣案愷他命 9包（驗餘淨重90.8889公克，連同無從析離之包裝袋9個），係屬被告本次販賣所剩餘之毒品，業據被告供承在卷（偵字卷第 100頁；原審訴字卷第32頁背面），應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。又扣案如原判決附表三編號1至4所示行動電話（含0000000000號門號卡）、愷他命毒品盤、小包裝袋、電子磅秤等物，係被告所有供如該犯行所用之物，亦據被告供承在卷（見偵字卷第 101頁；原審訴字卷第32頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。又被告販賣愷他命收取章曉翠所支付之價金1300元，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，應依上開規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原審此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

(二)被告上訴主張其於偵查中供出毒品來源為徐冠智，有毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑適用乙節，惟檢察或警察機關並未因被告上開供述而查獲販賣毒品之其他正犯或共犯，且被告供述販賣毒品之來源為徐冠智，經檢察官偵查後認徐冠智之犯罪嫌疑不足，以 103年度偵字第3972號為不起訴處分，已如前述，被告不符毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑之要件，則被告上訴指稱其有毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑之適用，為無理由。另被告上訴請求宣告緩刑乙節，被告雖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，並對於販賣第三級毒品犯行均供承不諱，然被告甫於102年9月11日本案偵查中停止羈押獲釋後，於同月17日因持有第二級毒品犯行為警查獲，經檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院以103年竹簡字第217號判處拘役55日確定，且被告另於102年7月間涉嫌販賣、轉讓第三級毒品予溫芷蓉、賴誌宏，亦經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告是否無再犯之虞，即有疑義，且被告另案涉嫌販賣、轉讓第三級毒品案件，仍有受有期徒刑宣告之可能，本案被告不宜遽予緩刑之宣告。乃原審業已審酌刑法第57條規定各情，亦未予緩刑宣告，被告上訴請求緩刑，亦無理由，應予駁回。

(三)檢察官上訴意旨指摘被告如附表一編號 1犯行無何情堪憫恕之處，亦難認有從輕量刑之必要，原判決就被告此部分犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為是當合法之判決等語。惟查，被告如附表一編號 1所示販賣愷他命之數量、價錢，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益仍屬有限，佐以被告犯後於警詢、偵查中主動供述販賣之毒品來源，並於偵、審中坦承販賣愷他命犯行，配合檢警調查本案犯罪事實，堪認被告犯後態度良好，已有悔悟之表現，惟販賣第三級毒品罪之其法定本刑為「處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，與被告前揭犯罪情狀相衡，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，被告如附表一編號 1所示犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，處以最低刑度即有期徒刑2年6月，尚屬過重，堪認被告如附表一編號 1之犯罪情節，有法重情輕之情。原審依被告客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，確有可憫恕之處，就附表一編號 1所示犯行，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則，且原判決理由已詳為敘明縱被告依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑，仍嫌過重，而就被告如附表一編號 1所犯販賣第三級毒品罪，再依刑法第59條酌減其刑之理由，核與全案情節相符，從而，原審對被告附表一編號 1所示販賣第二級毒品犯行，適用刑法第59條規定，尚無適用法規錯誤，檢察官此部分上訴，並無理由，應予駁回。

五、合併定執行刑：本院考量被告犯罪之法益侵害、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、素行及家庭狀況等情，為綜合判斷，就被告撤銷改判（本判決附表一編號2、3部分）與前開駁回上訴部分（原判決附表一編號 2〔即本判決附表一編號1〕）各罪所處之宣告刑，定其應執行之刑為有期徒刑1年8 月（按：被告行為後刑法第50條雖經修正，惟本件被告所犯如附表一所示各罪皆為不得易科罰金，不論適用新、舊法均得定其應執行刑，而不生新舊法比較之問題，爰依一般法律適用之原則，逕行適用現行法刑法第50條之規定），且為增益主文之明確性，復於被告所定之有期徒刑執行刑下再予臚列前述各罪沒收之宣告，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文