臺灣高等法院103年度上訴字第190號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第190號

上訴人

即被告

王子杰（原名王維鈞）

選任辯護人

劉大正律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第529號，中華民國102年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15065號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王子杰明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍、彈，未經主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國102 年7 月9 日凌晨某時許，在某不詳地點，受陳文賢（已歿）之成年男子委託，代為保管陳文賢交付之可發射子彈具有殺傷力，由仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之非制式子彈6 顆（金屬彈殼組合直徑 8.9±0.5mm 金屬彈頭而成），藏放在其所騎乘車牌號碼000-000 號重型機車座墊置物箱。嗣於102 年7 月11日下午4 時50分許，因王子杰騎乘上開機車行經臺北市○○區○○○路 0段000 號前，為警發覺其安全帽帶未繫且行車搖晃，即上前盤查，發覺其形跡可疑，經王子杰同意搜索上開機車後，於其機車置物箱內查獲發現上開槍、彈，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案認定事實所引用之非供述證據，檢察官、被告王子杰及辯護人均不爭執其證據能力而同意作為證據使用（見本院卷第25頁），亦非公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故各該證據均具有證據能力而得採為證據。

二、訊據上訴人即被告王子杰對於上開犯罪事實坦承不諱，關於查獲被告持有改造槍、彈之過程，並經證人即查獲本案之臺北市政府警察局保安警察大隊警員高煌銘於本院證述明確（見本院卷第37頁至38頁反面），被告為警查獲扣得上開槍枝及子彈之事實，亦有扣案槍枝1 支及子彈6 顆可憑，復有臺北市政府警察局保安大隊第二中隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份及扣案槍彈照片10張附卷可稽（見偵卷第31至33頁）。扣案槍枝1 枝（槍枝管制編號：0000000000）及子彈6 顆（金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成），經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法測試鑑定，其鑑定結果認為該槍枝係改造手槍，由仿WALTHER 廠P22 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；子彈均屬非制式子彈，係由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102 年7 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第63、64頁），堪認被告寄藏之上述改造手槍1 支及非制式子彈6 顆均有殺傷力無誤。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」、「持有」為分別之處罰規定，單純「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏手槍罪、第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為觸犯上揭二罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏手槍罪處斷。

㈡對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。刑法第62條定有明文。其所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨參照）。查關於本案之查獲經過，係於102 年7 月11日下午4 時50分許，因被告騎乘機車行經臺北市○○區○○○路0 段000 號前，安全帽帶未繫，行車搖晃，經證人高煌銘予以攔停並查證身分，因被告言談恍惚，高煌銘懷疑被告有施用毒品或有類似行為，乃徵求被告同意後檢視其所騎乘機車之置物箱，發現裡面有 1把疑似改造槍枝及6 顆子彈，復於被告左褲袋發現1 包第三級毒品愷他命，且被告僅表示同意警員查看置物箱後，並未再說其他話語，亦未主動提及槍及子彈之事，警員高煌銘即在置物箱內取出發現以黑色袋子包住之槍枝及子彈，該黑色袋子係高煌銘拿出來檢視的，並非被告主動提出，被告亦未曾主動提及其身上持有毒品或槍枝等違禁物等情，業據證人高煌銘證述在卷（本院卷第37頁至38頁反面）。是以員警雖係因被告同意其搜索後，在被告機車置物箱內發現槍彈，於此之前員警並不知道被告持有該槍彈，惟被告亦非於員警知悉察覺其持有槍彈之行為前，即向員警坦承表示持有槍彈，或有類似告知犯罪事實之舉動，自非合於前述「自首」之要件，而被告既非自首，亦未報繳其持有之槍彈，當然無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑規定之適用。又按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」為刑事訴訟法第131 條之1 所明定。該條規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件（最高法院 102年度台上字第2404號、第4286號判決意旨參見）。倘該執行搜索之人員，係穿著警察制服之員警，一望即明身分，即不生違背出示證件與否之問題；其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足（最高法院99年度台上字第2269號判決參見）。證人高煌銘於攔檢盤查被告時，雖未出示證件，然證人高煌銘為臺北市政府警察局保安大隊第二中隊警員，當時係穿著制服於該處服執16時至20時之路檢巡邏勤務，事前已向警察局核備執勤時間及地點，當時並將警車放置於被告遭攔檢之中興橋機車引道旁之路邊，警車有開啟警示燈，警方係因當時被告未要求出示證件，故未主動出示證件，若被告不同意搜索，其會讓被告離去等情，亦據證人高煌銘證述明確（見本院卷第37頁反面至38頁）。足見證人高煌銘於搜索被告時，雖未出示證件，而與卷內臺北市警察局保安大隊第二中隊搜索扣押筆錄記載「執行人員有出示證件表明身分」（見偵查卷第19頁）有所不符；然員警當時確係徵詢被告同意後方進行搜索，被告於當時亦自願接受搜索，此為被告所不爭執否認，並有卷內自願受搜索同意書可憑（見偵查卷第17頁），員警係穿著制服執勤，將警車開啟警示燈停放路旁，其勤務內容又屬經核備之路檢勤務，顯見包含被告之通常一般人，應能一望即明其警方身分，而得以理解警方徵詢是否同意搜索查看置物箱內物品之意思及結果，亦有權決定是否同意或拒絕，即不生違背刑事訴訟法第131 條之 1應出示證件規定與否之問題。辯護人陳稱證人高煌銘等員警並未出示證件，不符合刑事訴訟法第131 條之1 規定（本院卷第40頁），尚有誤會。

㈢又按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定甚明。該所謂關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院99年台上字第5649號判決意旨可參）。被告為警查獲後，於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白坦承犯罪，並於警詢及偵查中供述該槍彈係朋友「陳文賢」（正確年籍住址均不詳）所寄放，「陳文賢」業已死亡等語（見偵查卷第9 、31、50、51頁），是以被告雖供稱其槍彈之來源為「陳文賢」，然亦自稱「陳文賢」已死亡，警方亦未因此追查並查獲涉案之「陳文賢」，復未因被告供述其槍彈之來源，因而防止他人利用該槍彈持以違犯重大危安事件，自無上開減輕或免除其刑規定之適用餘地。辯護人辯稱被告主動同意讓警方搜索，嗣並自白犯罪，可見被告應有防止重大危害，應適用上開減免規定等語，尚非可採。

四、原審經審理之結果，以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」；第12條第4 項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。」，是上開2 罪之法定刑除有期徒刑外，尚應併科700 萬元以下或300 萬元以下之罰金而設有罰金刑，原判決主文欄僅對被告宣告量處有期徒刑3 年4 月，然漏未諭知併科罰金，即屬於法有違。被告上訴意旨以其同意受警方搜索，應屬自首，且有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項、第4 項減免規定之適用云云，揆諸前揭說明，並非可採，其上訴固為無理由，然原判決既有前揭違法之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，任意寄藏改造手槍1 枝及非制式子彈6 顆，足見其法治觀念淡薄，且顯已對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，犯罪所生之危害甚鉅，惟念被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，態度良好，復無證據證明被告曾將槍、彈取出使用，對社會尚未造成實際損害，暨衡諸其受託藏放之時間非長、犯罪之動機、目的、手段、有正當工作及家中尚有父母待其扶養之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

六、扣案具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈4 顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。經試射之非制式子彈2 顆，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，不具殺傷力，非屬違禁物，無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。