臺灣高等法院103年度抗字第1262號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 103年度抗字第1262號

抗告人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

受刑人

翁明志

上列抗告人因受刑人竊盜案件聲請更定累犯之刑，不服臺灣基隆地方法院中華民國103 年11月28日裁定（案號：103 年度聲字第987 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人翁明志前因犯竊盜、強盜、妨害自由、恐嚇、偽造文書、詐欺等罪，分別經臺灣桃園地方法院、臺灣新竹地方法院判處有期徒刑2 月15日、2 月15日、6 月、3 月、4 月、7 月、6 月，並經臺灣桃園地方法院裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定，於民國99年8 月7 日執行完畢。另因竊盜案件，先後經臺灣彰化地方法院以97年度簡字第170 號判決判處有期徒刑6 月、臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1165號判決判處有期徒刑5 月（共3 罪），並經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2526號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定。復因妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度宜簡字第401 號判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定。再因詐欺案件，經臺灣澎湖地方法院以97年度馬簡字第64號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，上開案件接續執行，於101 年1 月18日假釋，原保護管束期滿日為101 年8 月2 日（業經撤銷假釋），詎受刑人於101 年3 月7 日及同年8 月31日再犯竊盜案件（下稱本案），經臺灣基隆地方法院以101 年度易字第438 號、第480 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定。受刑人本案固在上開假釋期間中所犯，然於假釋時其執行之期間已逾上開接續執行前應執行有期徒刑2 年5 月之期間，依最高法院103 年第1 次刑事庭會議決議，受刑人本案所犯之竊盜案件，仍構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，且於判確定後始行發覺，爰依刑法第48條、第47條及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請更定其刑等語。

二、原裁定意旨略以：受刑人翁明志因⑴妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度宜簡字第401 號判決判處有期徒刑4月，經同院以97年度聲減字第25號裁定減為有期徒刑2 月確定。⑵竊盜案件，分別經臺灣新竹地方法院以96年度易字第236 號判決判處有期徒刑6 月、8 月，經同院以97年度聲減字第97號裁定減為有期徒刑3 月、4 月確定；經臺灣桃園地方法院以96年度易字第911 號判決判處有期徒刑5 月（2 罪）、6 月，其中有期徒刑5 月2 罪部分，經同院以96年度聲減字第9871號裁定減為有期徒刑2 月15日（2 罪）確定；經臺灣桃園地方法院以97年度審易緝字第6 號判處有期徒刑7月、97年度易緝字第21號判決判處有期徒刑6 月確定。前開罪刑經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1833號裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定。⑶竊盜案件，先後經臺灣彰化地方法院以97年度簡字第170 號判決判處有期徒刑6 月確定；臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1165號判決判處有期徒刑5 月（3 罪）確定。前開罪刑經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1742號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定。⑷詐欺案件，經臺灣澎湖地方法院以97年度馬簡字第64號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定。上開⑴至⑷接續執行，於100 年12月29日經法務部矯正署以法授矯字第00000000000 號核准假釋，刑期終結日為101 年8 月7 日，行刑累進處遇條例縮刑日數18日，縮短刑期後刑期終結日為101 年7月20日，於101 年1 月18日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑5 月26日，有臺灣桃園地方法院101 年度聲字第91號裁定、法務部矯正署澎湖監獄假釋出獄人交付保護管束名冊、本院被告前案紀錄表附卷可參。上開⑴至⑷所示罪刑，既係合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。且經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。故聲請意旨認上開⑵所示應執行有期徒刑2 年5 月，已先行於99年8 月7 日執行完畢，即非可採，須上開⑴至⑷假釋經撤銷所餘殘刑5 月26日執行完畢後，始可謂執行完畢。準此，本案於假釋經撤銷所餘殘刑執行完畢前之101 年3 月7 日及101 年8 月31日所犯竊盜案件，自無從成立累犯，本件聲請於法尚有未合，應予駁回云云。

三、抗告意旨略以：受刑人翁明志曾因⑴竊盜等案件，分別經判處有期徒刑2 月15日、2 月15日、6 月、3 月、4 月、7 月、6 月，並經裁定應執行刑有期徒刑2 年5 月確定，於99年8 月7 日執行完畢。⑵竊盜案件，經判處有期徒刑6 月、5月（3 罪），並經裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定。⑶妨害自由案件，經判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定。⑷詐欺案件，經判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，上開⑴至⑷接續執行，於101 年1 月18日假釋，接續執行另案拘役20日後，於101 年2 月6 日出監，原保護管束期滿日為101 年8 月2 日（業已撤銷假釋），詎受刑人於101年3 月7 日及101 年8 月31日又犯竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以101 年度易字第438 、480 號判決判處有期徒刑7月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定在案。受刑人所犯本案固在上開假釋期間中所犯，然於假釋時，其執行之期間已逾上開接續執行前應執行有期徒刑2 年5 月之期間，核受刑人再犯本案與累犯要件相符，嗣於判決確定後始行發覺，自應依法更定其刑。為此，爰依刑事訴訟法第403 條第1 項提起抗告，謀求救濟等語。

四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。再裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨，惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

五、經查：

㈠受刑人因⑴妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度宜簡字第401 號判決判處有期徒刑4 月，經同院以97年度聲減字第25號裁定減為有期徒刑2 月確定。⑵竊盜案件，經①臺灣新竹地方法院以96年度易字第236 號判決判處有期徒刑6月、8 月，經同院以97年度聲減字第97號裁定減為有期徒刑3 月、4 月確定。②臺灣桃園地方法院以96年度易字第911號判決判處有期徒刑5 月（2 罪）、6 月，有期徒刑5 月2罪部分，經同院以96年度聲減字第9871號裁定減為有期徒刑2 月15日（2 罪）確定。③臺灣桃園地方法院以97年度審易緝字第6 號判處有期徒刑7 月確定。④臺灣桃園地方法院以97年度易緝字第21號判決判處有期徒刑6 月確定。前開①至④經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1833號裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定。⑶竊盜案件，經①臺灣彰化地方法院以97年度簡字第170 號判決判處有期徒刑6 月確定。②臺灣桃園地方法院以97年度審易字第1165號判決判處有期徒刑5月（共3 罪）確定。前開①至②經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第1742號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定。⑷詐欺案件，經臺灣澎湖地方法院以97年度馬簡字第64號判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定。以上案件經臺灣桃園地方法院檢察署以98年執更字第1545號指揮書指揮執行自97年5 月23日起執行⑵所示有期徒刑2 年5 月，至99年8 月7 日執行完畢，嗣經同署以98年執更字第1657號指揮書指揮自99年8 月8 日起接續執行⑶所示有期徒刑1 年7 月，原定執畢日至101 年3 月7 日，復自同年3 月8 日起接續執行⑴所示有期徒刑2 月，原定執畢日至同年5 月7 日，又自同年5 月8 日起接續執行⑷所示有期徒刑3 月，原定執畢日至同年8 月7 日，期間受刑人於101 年1 月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為101 年8 月2 日等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參。由前可知，受刑人翁明志所犯上開⑵所示之罪業於99年8 月7 日執行完畢。

㈡受刑人再於101 年3 月7 日及同年8 月31日故意犯竊盜案件（即本案），經臺灣基隆地方法院以101 年度易字第438 、480 號判決（下稱原確定判決）判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定一節，有前開判決及本院被告前案紀錄表在卷可參。故受刑人於前開所犯⑵所示之罪99年8 月7 日執行完畢後，5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，與累犯構成要件相符。至執行指揮書所載合併刑期，僅在促使執行人員注意接續執行之刑期總和，並無刑法第50條所定數罪併罰之性質及效力，另監獄依刑法第79條之1 立法意旨，就分別執行數罪，合併計算假釋有關期間，係因應放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，亦應與累犯之規定，分別觀察與適用。從而，受刑人所犯前述⑴至⑷所示之罪雖接續執行，然其中⑵所示之罪業於受刑人假釋前執行完畢，受刑人於前開有期徒刑執行完畢後再犯本案，自應論以累犯。原確定判決既未依法論以累犯，自應依法更定累犯之刑。原裁定不察，誤認本案係於假釋經撤銷所餘殘刑5 月26日執行完畢前所犯，無從成立累犯，而駁回檢察官之聲請，即有未合，檢察官抗告意旨指摘原裁定不當，核有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行裁定如主文第二項所示，並就其中更定為有期徒刑5 月部分諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

㈢末按被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行。修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1.得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2.得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3.得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4.得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎被告之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於被告，應適用修正後刑法第50條規定，判斷得否定其應執行刑。本案被告所犯竊盜2 罪，經本院更定其刑為有期徒刑8 月、5 月，兼有不得易科罰金及得易科罰金之刑，然未經受刑人聲請與不得易科罰金之罪合併定應執行之刑，依上開規定，本院自不就前開2 罪為定執行刑之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條後段，刑法第48條前段、第41條第1 項前段，裁定如主文。