臺灣高等法院104年度上易字第201號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第201號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

劉上至

選任辯護人

王惠光律師

上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院 102年度易字第655號，中華民國103年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵續字第739號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉上至為址設印尼之PT.SURABAYA REN DING PLASTIC公司（下稱仁定公司）及旗下工廠（下稱仁定廠）總經理，屬為仁定公司處理事務之人，劉上至因與全額投資仁定公司之雙興濾布企業股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號 4樓，下稱雙興公司，其與仁定公司各為獨立之法人）之負責人劉宗正（同時亦為仁定公司之董事長）就雙興公司之經營權及股權分配產生糾紛，劉上至並於民國99年10月14日遭解除雙興公司副總經理職務，劉上至為圖抗衡挾制，竟意圖損害仁定公司之利益，於99年10月15日，俄然下令仁定廠停工，迄至100年4月中旬始行復工，而為違背其任務之行為，致仁定公司短少 6個月之營收利潤（計約新臺幣（下同）3600萬元），而受有上開營收利益之財產上損害。

二、案經雙興公司告發後由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件應依我國刑法規定追訴處罰：

㈠按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第 1條所明定。是否屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。刑法第 7條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之，依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第5、6條以外之罪，且其最輕本刑非為三年以上有期徒刑者，其行為應屬不罰，而非我國法院對之無審判權（最高法院 104年度台上字第406號、97年度台非字第121號、89年度台上字第1334號判決意旨參照）。又依刑法第 4條之規定，犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，所謂「結果」，係指犯罪行為所導致之法益侵害狀態或所引起之外界影響而言，刑法第 342條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為構成要件。該罪之犯罪行為人，為受委任為他人處理事務之人，被害人為委任人即本人，該罪之結果，自指本人之財產或其他利益產生損害，至本人以外之他人是否因而受有損害，核與構成要件之成立無涉（最高法院86年度台上字第2974號判決意旨參照）。又刑法第342條之背信罪，既非刑法第 5、6條所定之罪，又非最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，倘背信之行為及結果均在中華民國領域外，自無從依刑法規定追訴處罰，而屬行為不罰。

㈡經查：被告劉上至雖原為告發人雙興公司副總經理，而屬為雙興公司處理事務之人，惟告發人公司於99年10月14日業以公告解除被告於告發人公司之一切職務，有公告 1紙在卷可稽（見他10697卷第162頁），按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文，是被告於告發人公司解除其職務後，即難認仍屬為告發人公司處理事務之人；又被告遭告發人公司解除副總經理職務後，固仍屬為仁定公司處理事務之人，且依公訴意旨所指，被告於99年10月15日下令仁定廠停工、交貨予雙興公司，迄至100年4月中旬始行復工，致仁定公司短少 6個月之營收利潤（計約3600萬元），而有違背其任務之行為，惟受有利益損害者，核係委任之本人即仁定公司，是公訴意旨所指被告犯罪行為，自非意圖損害告發人公司之利益，或違背告發人公司委任任務之行為，而係意圖損害本人即仁定公司之利益，而為違背仁定公司委任任務之行為，且所生結果，亦非損害告發人公司之利益，而係損害本人即仁定公司之利益。公訴意旨雖認仁定公司、仁定廠係告發人公司出資設立，相關股份則借名登記於被告、告發人公司代表人劉宗正、劉林淑蘭、劉小君、劉上行等 5人名下，此情並為被告所是認，惟縱令如此，告發人公司亦僅屬仁定公司、仁定廠之實質上唯一出資人，非登記之股東，在法人格上究不能取仁定公司、仁定廠而代之，自難認被告仍屬為告發人公司處理事務之人，而為違背告發人公司委任任務之行為，亦不能認仁定公司所受損害即等同於告發人公司所受損害，此觀公訴意旨業明指仁定廠生產之產品交由告發人公司銷予客戶，仁定廠藉此每月約可獲取600 萬元之營收利潤等語，亦即仁定公司與告發人公司間就仁定廠生產之貨品另存買賣契約關係，益臻明確，是公訴意旨徒以告發人公司出資設立仁定廠，即認被告係為告發人公司處理事務之人，而為違背告發人公司委任任務之行為，致生損害於告發人公司之財產云云，自屬混淆法人格之獨立性所生誤解，允非可採。

㈢然查，仁定公司固係設於印尼，且仁定公司短少 6個月之營收利潤3600萬元之結果發生地亦係在印尼，惟被告於實行上開被訴背信犯行（99年10月15日）時係在我國領域內而未出境，有入出境資訊連結作業報表 1紙在卷可稽，是核被告之背信犯行行為地乃係在我國領域內，依上開說明，自仍應依我國刑法規定追訴處罰，爰予敘明。

二、證據能力之判斷：

㈠按我國刑事訴訟法158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」於偵查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為陳述者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分而為陳述，本質上均為證人（最高法院93年台上字第6578號判例參照），倘未於檢察官訊問時依法具結，依前開規定，自無證據能力；然自立法例觀之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存在，故亦不存在偵查中應命被告以外之人供前或供後具結之規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同時又屬一種傳聞證據，就其證據能力之取得，日本法則設有較我國刑事訴訟法第159條之1第2項更為嚴格之規定（日本刑事訴訟法第321條第1項第2款參照，需符合特信性、必要性等要件），與日本法相較，我國所採取之規範方式，則係於前階段強烈要求檢察官於訊問被告以外之人時，應踐行依法命其具結此一法定程序，惟於檢察官踐行上開法定程序後，則賦予該被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳聞例外容許性（除顯有不可信之情況外，得為證據），經比較兩國制度後，應認我國刑事訴訟法第158條之3等

中向檢察官所為陳述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要緣由，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸前揭刑事訴訟法第158條之3規定於容許傳聞證據例外取得證據方面之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院 102年度第13次刑事庭會議決議參照），甚至於當事人明示或默示同意時，亦可例外取得證據能力（日本刑事訴訟法第 326條參照）經查，證人劉宗正、陳青雯、羅文毓、李政翰於受檢察官訊問時，均有陳述有關被告之犯行，故證人劉宗正、陳青雯、羅文毓、李政翰就有關被告犯罪事實之陳述，本質上係屬證人，依刑事訴訟法第186條第1項本文規定，應命其具結，始屬適法，惟觀諸筆錄內容，除劉宗正於 101年12月 7日最後一次受檢察官訊問時有依法具結外，其餘劉宗正先前之訊問及陳青雯、羅文毓、李政翰之訊問，檢察官均疏未命證人劉宗正、陳青雯、羅文毓、李政翰具結，然

證據能力（見本院卷第22頁反面、第23頁），依前開說明，自仍有證據能力。

㈡除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之各項證據中，被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

三、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上揭犯罪事實，業據被告迭於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第 139頁反面、第154頁反面、第159頁反面、本院卷第25頁反面、第26頁反面），核與證人劉宗正、李政翰、陳青雯、羅文毓等證述內容相符，並有卷附解除職務公告、停工公告各 1紙可稽，堪認被告自白與事實相符，綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪：

㈠被告行為後，刑法第342條第1項背信罪，業於102年6月11日修正公布，並於同年 6月13日施行，修正前之規定為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金。」修正後之規定為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後罰金刑較修正前為高，是自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時即102年6月11日修正前之刑法第185條之3第 1項規定處斷。核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項背信罪。

㈡被告係意圖損害本人即仁定公司之利益，而為違背仁定公司委任任務之行為，致生損害於本人即仁定公司之利益，已經本院析論如前，公訴意旨認被告意圖損害告發人公司之利益，而為違背告發人公司委任任務之行為，致生損害於告發人公司之利益云云，容有未洽，併此敘明。

五、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

㈠原審以被告犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑，固非無見，惟被告係意圖損害本人即仁定公司之利益，而為違背仁定公司委任任務之行為，致生損害於本人即仁定公司之利益，已如前述，原判決疏未注意及此，率認被告意圖損害告發人公司之利益，而為違背告發人公司委任任務之行為，致生損害於告發人公司之利益，並以告發人公司為被害人，依刑事訴訟法第74條第2項第3款規定，命被告向告發人公司支付 200萬元之損害賠償，自有未

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。