臺灣高等法院104年度上訴字第264號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第264號

上訴人

即被告

李清保

選任辯護人

胡鳳嬌律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第254號，中華民國103年11月 21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第219號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李清保明知龔旭波（龔旭波為大陸地區人民，所為運輸第三級、第四級毒品犯行業經原審判處罪刑確定）、林哲敏（現由臺灣基隆地方法院檢察署通緝中）、邱敏龍（所為運輸第三級、第四級毒品犯行，另經臺灣基隆地方法院 103年度訴字第548號判決判處罪刑在案，現於本院104年度上訴字第102號審理中）及另2名真實姓名年籍不詳之成年男子欲自大陸地區外海運輸回台之物品可能為第三級毒品愷他命（ Ketamine，俗稱K他命）及第四級毒品麻黃（Ephedrine），而為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款之管制物品，竟認縱使運輸者為第三級毒品、第四級毒品之管制物品亦不違背其本意，而基於運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之不確定故意，先透過龔旭波與林哲敏約妥以每公斤毒品新臺幣（下同）2500元之代價駕船出海自大陸地區運輸物品來台，並取得林哲敏透過龔旭波交付之20萬元，作為李清保該次運輸之先期酬金。嗣李清保即與龔旭波駕駛林哲敏所有（以林哲敏之母林陳牡丹為船主）之「新發富」漁船（編號：CT－0000000），於民國102年12月31日晚間11時55分許自新北市萬里區野柳漁港出海，並於103年1月2日凌晨0時許抵達林哲敏、龔旭波與真實姓名年籍不詳、綽號「阿圖」之男子約定交易地點之東經119度、北緯24度 58分大陸地區泉州外海（為大陸地區領海），「阿圖」及另 2名真實姓名年籍不詳之大陸地區男子即自船名不詳之大陸地區船隻上，將如附表一所示、37袋內含愷他命計 410包（毛重417060.83公克、驗前純質淨重406052.07公克、驗餘淨重410153.44公克）、麻黃208包（毛重 294377.95公克、驗前純質淨重286515.7公克、驗餘淨重 289409.09公克）之毒品交予龔旭波及李清保，龔旭波及李清保並將上開毒品藏置船尾密艙，隨即駕船返回臺灣，復於同日下午 6時許，返抵新北市萬里區野柳漁港，李清保嗣於同日晚間 8時許起，與龔旭波、林哲敏及另 2名真實姓名年籍不詳之成年男子，欲將前開毒品自「新發富」漁船搬運至租用之車牌號碼 000－0000 號自用小貨車上，而為警於同日晚間9時許，當場查獲，並扣得附表一所示之毒品。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之其他各項證據中，證人莊佳成、龔旭波於檢察官訊問時所為之證述，業經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，且無顯有不可信之情況，自有證據能力；又除上述證據外，被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第69至70頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告固不諱言確有於102年12月31日晚間11時 55分許，與龔旭波共同駕駛林哲敏所有之「新發富」漁船，自新北市萬里區野柳漁港出海，並於103年1月2日凌晨0時許抵達東經119度、北緯24度 58分大陸地區泉州外海，自船名不詳之大陸地區船隻上取得如附表一所示、37袋內含愷他命 410包、麻黃 208包之毒品，並裝載於「新發富」漁船內駕船返回臺灣，嗣於同日下午 6時許，抵達新北市萬里區野柳漁港，並與龔旭波、林哲敏及另 2名真實姓名年籍不詳之成年男子，將前開毒品自「新發富」漁船搬運至租用之車牌號碼 000－0000號自用小貨車上好搬運毒品而為警查獲等情，惟矢口否認有何運輸第三級、第四級毒品及走私管制物品進口之犯意，辯稱：伊僅受龔旭波、林哲敏委託協助報關出海，並不知道龔旭波、林哲敏要運輸的是第三級、第四級毒品，當時年關近了，伊以為是要走私比較高檔的過年貨物，如人蔘、藥材、當歸之類的物品云云。經查：

㈠被告前揭與龔旭波共同駕船至大陸地區泉州外海，自不詳大陸地區船隻上取得如附表一所示毒品，裝載返回臺灣，並與龔旭波、林哲敏及另 2名真實姓名年籍不詳之成年男子搬運至自用小貨車上等情，業據被告坦認無諱，核與證人龔旭波、林陳牡丹、證人即 RAA－1901號自用小貨車所有人永笙汽車租賃公司負責人關雅惠證述內容相符，並有扣案如附表一所示、37袋內含愷他命計410包（毛重417060.83公克、純質淨重406052.07公克、驗餘淨重410153.44公克）、麻黃208包（毛重294377.95公克、純質淨重286515.7公克、驗餘淨重289409.09 公克）毒品、卷附內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第120至121頁）、現場照片（見偵卷第27至32頁）、漁船進出港紀錄明細（見偵卷第34至35頁）、本國漁船基本資料明細（見偵卷第36至37頁）、漁船進出港紀錄查詢（船載人員）報表（見原審卷一第140至142頁）、永笙汽車租賃有限公司汽車出租單、汽車租賃定型化契約書（見偵卷第96至97頁）等可稽，此部分客觀事實可堪認定。

㈡訊之證人龔旭波就其如何向被告說明此次運輸之物品為何，證人龔旭波雖迭次證稱：伊僅告知被告載運的是原料云云（見偵卷第159頁反面、原審卷一第152頁、本院卷第94頁反面），前於警詢、偵訊及原審審理時亦供稱：林哲敏跟伊說運輸的是原料，並說不是毒品，伊不知道是毒品云云（見偵卷第 53頁、第55頁、第82頁反面、第150頁、聲羈卷第4頁、偵聲卷第 8頁正反面、原審卷一第151頁反面），惟其於第 1次警詢及本院審理時則坦認：林哲敏告知伊所運輸者為毒品原料等語（見偵卷第 7頁反面、本院卷第95頁），且亦不諱言：伊有想過可能是毒品等語（見偵卷第53頁、第82頁反面、聲羈卷第4頁、原審卷一第152頁），就其主觀上認知運輸者為毒品一節，證人龔旭波供稱：後來林哲敏給伊很多錢，說一趟要給伊10萬元之報酬，伊認為既然給伊這麼高的報酬，運送的物品有可能是毒品，才會有這麼高的報酬，只是不知道是哪一種毒品等語（見偵卷第4頁、原審卷一第110頁反面）。參以證人龔旭波參與本次運輸毒品行為，實僅能獲取10萬元之報酬，業據證人龔旭波供述明確（見偵卷第7頁、聲羈卷第3頁反面），而被告卻可以每公斤2500元之方式計算酬勞（以本件扣得毒品重量計算，計可獲得 170餘萬元之酬勞），並已先獲得20萬元之部分酬勞（即俗稱「前金」），業據證人龔旭波證述明確（見偵卷第 53頁、第55頁、第78頁、第153頁、第159頁反面、第160頁、聲羈卷第3頁反面、第7頁反面、偵聲卷第 8頁、原審卷一第13頁、第50頁反面、原審卷一第152頁），並為被告所是認（見偵卷第165頁反面、聲羈卷第 6頁反面、偵聲卷第10頁反面、原審卷一第12頁反面、第50頁反面），被告另辯稱：協助龔旭波報關出海之代價僅為 1日2500元云云（見偵卷第14頁、第15頁、第54頁、聲羈卷第 6頁反面），核予其已取得20萬元之前金，顯有不符，而無可採；考被告所能獲取之報酬遠高於相偕駕船出海運輸物品返台之龔旭波，且衡之亦非運輸單純「原料」所能獲取之報酬，則被告當對於運輸之物品可能為毒品一節，主觀上自亦有所認識。就被告所以可以獲取遠高於龔旭波之報酬，被告雖辯稱：當時屬過年期間沒有上班，龔旭波等說要載大量的貨，因為過年到了，價錢比較好，所以拿20萬元當定金云云（見偵聲卷第10頁反面），惟衡諸常情，縱因無人可聘用出海，林哲敏亦無可能支付高達170萬餘元、甚至高於向「阿圖」購買毒品之150萬元代價聘用被告從事合法之運輸行為，則被告對於所運輸者係毒品一節辯稱全無所悉，實違常理，而無可採。

㈢況被告與龔旭波於接獲「阿圖」等人交付之物品後，乃將該物品藏置於「新發富」漁船之船尾密艙等情，業據龔旭波證述：於「阿圖」將毒品接駁至「新發富」漁船後，乃由伊與被告將該批毒品藏至船尾密艙等語（見偵卷第 6頁反面、第 52頁反面、第55頁、原審卷一第153頁反面），訊之被告亦不諱言有見到龔旭波將大陸漁船接駁之物品藏至船尾暗艙等語（見偵卷第14頁、第54頁反面），按船隻設置密艙，即在供秘密運輸、藏放違法物品或人員以規避偵緝查獲之意，被告既有漁業經驗，對此自無從諉為不知，被告既特意駕船前往大陸地區泉州外海收取物品，又將取得之物品藏放於船尾密艙，自對於該等物品可能為毒品一節有所認識；又被告與龔旭波駕駛「新發富」漁船返回野柳漁港後，有與龔旭波、林哲敏及另 2名真實姓名年籍不詳之成年男子共同將上開毒品自「新發富」漁船搬運至車牌號碼000-0000號自小貨車上，被告是受林哲敏指示來搬貨，被告是看到警察時才跑到船艙等情，亦據證人龔旭波證述明確（見偵卷第7頁、第52頁反面、第80頁、第165頁、原審卷一第 154頁、第155頁反面、第156頁），對此被告雖辯稱：103年1月2日晚間9時許為警查獲時伊因喝醉酒，正在「新發富」漁船內睡覺云云（見偵卷第13頁反面、第14頁反面、第54頁、第138頁反面、聲羈卷第7頁、原審卷一第13頁正反面），惟訊之證人龔旭波業明確證稱：被告當時正在搬毒品，警察來的時候，被告躲進漁船駕駛室內等語（見偵卷第55頁、第79頁），訊之證人即本件查獲員警莊佳成亦證稱：伊等在查緝之前有先以駕車方式勘查環境，有看到被告站在船艙放毒品的密艙上面，就是船隻的廚房後面，正在搬東西，被告負責在船上把東西搬到岸上，後來伊等回頭查緝時，當時大家都跑掉，船上的龔旭波及被告沒辦法下船逃跑，被告就繞到船長室，後來是海巡署人員搜索10、20分鐘後發現被告躲在船長室裡，伊等上船之後發現密艙還有8袋毒品等語（見偵卷第164頁反面、第165頁反面、原審卷一第160頁反面），況觀諸被告所述：伊與龔旭波駕船返抵野柳漁港並由伊報關完成後，伊即騎機車回家洗澡，龔旭波打電話叫伊回去船上，伊到達時龔旭波等人已經將物品搬至船面上，龔旭波叫伊將龔旭波之手機及衣服放在駕駛座，伊即進入船底睡覺云云（見原審卷一第 157頁反面），核被告既係應龔旭波要求特地返回「新發富」漁船上，竟無事可做，徒留龔旭波等人負責搬運，而被告則可好整以暇地進入船艙睡覺，顯與常情不符，是被告係見警方突現查緝始心虛躲入船長室內，亦堪認定，益足認被告對於其運輸之物品可能為毒品一節，主觀上有所認識。

㈣另觀諸卷附龔旭波使用之行動電話門號0000000000號與被告李清保使用之行動電話門號0000000000號及00-00000000於102年11月20日，有下列通話內容：龔旭波：明天有空你過來，我跟你講一下事。李清保：明天，我看他要不要過去，他好像要過去收會錢。龔旭波：沒有，我跟你講一下事，你聽不懂嗎？李清保：我過去可能會和他過去。龔旭波：我跟你講，我跟你講的事不能讓人家知道，你知道嗎？明天來我講給你聽，報你賺錢，你賺那要賺小。李清保：好。-------------------------------------------------李清保：我現在過去。龔旭波：好。李清保：你在岸上。龔旭波：對。-------------------------------------------------李清保：你在那，我在門口了。龔旭波：好。 -------------------------------------------------李清保：怎樣？龔旭波：你手機打不通。李清保：我手機壞了。 龔旭波：你不要再喝酒了，我講正經的，星期六好天。李清保：好天我們再出去。 龔旭波：我跟你講，你晚上有沒有空來我，有事情。李清保：晚上不行。 龔旭波：那明天過來找我。李清保：好，星期一好天我再去找你。龔旭波：你會電腦嗎？李清保：不會，我兒子會。 龔旭波：你可以去找一個會開船仔的嗎？李清保：開船，我就會開了。 龔旭波：你會開嗎？李清保：會啊。 龔旭波：可以再找一個嗎？李清保：再一個，那要再找人。龔旭波：先不要講什麼，找有再講，那不可以亂講的喔。李清保：好。-------------------------------------------------此有通訊監察譯文資料表、臺灣嘉義地方法院 102年度聲監續字第274號通訊監察書在卷可稽（見偵卷第 155至157頁、第179至180頁），觀諸龔旭波與被告之交談內容，龔旭波乃一再要求被告需將彼此談論之「賺錢事宜」對外保密，益見被告知悉此次駕船出海運輸之物品，乃違法物品，而堪為被告對於運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區等犯行，存有不確定故意之佐證。

㈤再觀諸龔旭波所以邀請被告駕船出海運輸毒品之緣由，訊之證人龔旭波業證稱：林哲敏叫伊找一個，因為伊與被告認識，伊也沒有什麼人可以找，故伊第一個就找被告，因為被告有船員證，但伊平時不太常與被告見面，也算不上有什麼交情，伊有告知被告若出事要由被告獨力承擔責任，被告應允後始駕船出海等語（見偵卷第78頁、第82頁反面、聲羈卷第3頁反面，原審卷一第152頁、本院卷第95頁反面至第96頁），參諸被告僅單純駕船出海運輸物品回台，即可獲得高達 170餘萬元之利益，亦堪認被告確係情知運輸之物品可能為毒品，一旦遭警方查獲，需由出面報關之伊承擔罪責，猶基於不確定故意，應允駕船出海運輸毒品返台以賺取豐厚酬勞；況訊之被告亦不諱言：光運送即可獲利上百萬元，依經驗只有兩種貨品可以有如此大的獲利，伊覺得是毒品或槍枝，伊認為可能是毒品，因為運送一公斤有2500元的代價，所以伊猜測運送的物品可能是毒品等語等語（見聲羈卷第7頁、原審卷一第110頁反面、本院卷第 101頁反面），而被告亦參與搬運貨物，對其數量已有所悉，衡情當無如此大量槍彈之可能，重量亦有所不符，是被告確對運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區等犯行，存有不確定故意，已堪認定。

㈥至公訴意旨雖認被告係基於運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之直接故意，而與龔旭波、林哲敏、邱敏龍、「阿圖」及另 4名真實姓名年籍不詳之成年男子存有犯意聯絡，惟本件並無積極證據足認被告就運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之犯行已有直接故意，基於罪疑為被告有利認定之原則，自無從徒憑推斷臆測，逕認被告有何直接故意；又按確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）之態樣不盡相同，而共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣應屬相同，無從分別基於確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）為之（最高法院95年度台上字第2795號、90年度台上字第6467號判決意旨參照），本件既無積極證據足認被告係本於直接故意而為本件犯行，自無從與就同一犯行存有直接故意之龔旭波、林哲敏、邱敏龍及另 2名真實姓名年籍不詳之成年男子存有犯意聯絡，亦此敘明。

㈦又按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度台上字第2345號判決意旨參照），原審在徵得被告同意後，將其送請內政部警政署刑事警察局測謊，則被告對於問題㈠「這次出海前，有沒有人告訴你運送的是毒品（含原料、成品或半成品）？」被告回答：沒有；問題㈡「有關本案，這次出海前，有沒有人告訴你運送的是毒品（含原料、成品或半成品）？」被告回答：沒有，鑑定結果均呈不實反應，固有內政部警政署刑事警察局103年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書及其附件在卷可按（見原審卷一第197頁至第201頁）。縱上開測謊鑑定認被告就其否認存有直接故意一節所為陳述有說謊情形，惟依前開說明，惟本件既無其他積極證據足認被告確對運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區等犯行存有直接故意，自無從僅以前開測謊鑑定，遽為被告更不利之認定。

㈧按運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂彼此間有吸收關係，且毒品危害防制條例第四條所稱之「運輸」，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言（最高法院101年度台上字第6464號、100年度台上字第7132號、97年度台上字第1249號判決意旨參照），經查，林哲敏、龔旭波、邱敏龍等人自「阿圖」處購得附表一所示之第三級、第四級毒品後，雖由被告及龔旭波運輸進入臺灣地區，然並無積極證據足認林哲敏、龔旭波、邱敏龍購買上開毒品之目的即係用以出售轉賣牟利，不能排除單純持有、轉讓甚或進而用以製造毒品之可能性，且亦無從認被告對於林哲敏、龔旭波、邱敏龍等人係販賣第三級、第四級毒品未遂或意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之犯行有何犯意聯絡，自無從另繩被告以販賣第三級、第四級毒品未遂或意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之罪責。亦此敘明。

㈨綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：三、第三級西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附表三）。四、第四級二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品（如附表四）。前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。」，毒品危害防制條例第 2條第2、3項定有明文，而愷他命、麻黃麻黃乃係經公告附表三、附表四所列項目，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款規定之第三、四級毒品，並屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之「管制物品管制品項及管制方式1第3款」所列之管制進出口物品，且自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條亦有明文。次按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，而不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第 990號判決要旨參照）。又所謂私運管制物品進口，係指從國外私運管制物品進入臺灣地區，既遂與否純以進入國界為準，反之運輸毒品罪單以實施毒品運送為足，非以運抵目的地構成犯罪完成要件，既遂與否則採起運為準，倘若起運即告完成輸送之行為（見最高法院95年度台上字第 298號判決要旨可資參照）。被告運輸附表一所示第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃，及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區之行為皆已完成，俱屬既遂犯，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第 4項之運輸第三級、第四級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區罪。又被告為運輸第三、四級毒品而持有第

三、四級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為該運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡又被告以一運輸行為，同時觸犯運輸第三級、第四級毒品罪、自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院 100年度台上字第3692號判決意旨參照），又偵查中檢察官依刑事訴訟法第93條第2項或第228條第 4項規定聲請法院羈押，而被告於法院羈押訊問時自白者，當亦屬偵查中自白。經查，被告對於自大陸地區泉州外海運輸扣案如附表一所示第三級、第四級毒品來台之客觀事實，自警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，又就運輸第三級、第四級毒品之主觀不確定故意一節，被告於羈押訊問、原審及本院審理時亦供稱：光運送即可獲利上百萬元，依經驗只有兩種貨品可以有如此大的獲利，伊覺得是毒品或槍枝，伊認為可能是毒品，因為運送一公斤有2500元的代價，所以伊猜測運送的物品可能是毒品等語等語（見聲羈卷第 7頁、原審卷一第110頁反面、本院卷第101頁反面），依前開說明，應認被告業已就其自己之主要犯罪事實，於偵查及審判中均自白，並不因被告嗣後又否認其犯行，辯稱不知道其運輸的是第三級、第四級毒品云云而異其認定，依上開說明，自應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。

四、撤銷改判理由與科刑審酌事項：

㈠原審以被告犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告運輸第三級、第四級毒品及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區等犯行，僅存有不確定故意，而無積極證據足認業具有直接故意，原審率認被告就上開犯行乃有直接故意，進而認與龔旭波、林哲敏、邱敏龍、「阿圖」及另 4名真實姓名年籍不詳之成年男子就上開犯行存有犯意聯絡，而屬共同正犯，依前開說明，即有誤會；⑵原判決認被告與龔旭波、林哲敏、邱敏龍、「阿圖」及另 4名真實姓名年籍不詳之成年男子就上開犯行屬共同正犯，進而依責任共同原則，就附表二編號1、2、4 所示，為龔旭波、林哲敏等人所有，而為龔旭波、林哲敏、邱敏龍等人犯罪所用之物，對被告併為沒收之諭知，自亦非宜；⑶又被告業就其自己之主要犯罪事實，於偵查及審判中均自白，而有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，已如前述，原判決疏未注意及此，徒以被告於警詢、偵查中均曾否認犯行，且於原審時經再三確認仍否認犯行，而謂並無上開減輕其刑規定之適用，亦非允當；⑷又刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第 2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號判決意旨參照），原判決以被告猶飾詞狡辯，或坦承本件犯行，或否認本件犯行，而認被告前後供詞反覆、不一致，未見悔意，而認其犯後態度不佳，執為量刑畸重之理由，依前開說明，亦難謂當。被告仍執前揭陳詞，而指原判決不當，固無理由，惟原判決既有如上可議之處，要屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告運輸之愷他命、麻黃純度極高，合計純質淨重達 692567.77公克，且價值甚鉅，為國內少見之大宗運輸毒品案件，一旦成功流入市面，勢將加速毒品之氾濫，恐對社會造成之危害匪淺，顯見自謀私利，全然不顧國人身心健康，惡性甚為嚴重，危害社會治安甚鉅；並參酌被告業已從中獲取20萬元之不法利益，且若本件未遭查獲，共可獲取高達 170萬餘元之不法暴利，其犯罪動機顯然不佳，兼衡被告以漁船運輸毒品之犯罪手段，對本件犯罪僅具不確定故意之犯罪目的，其生活狀況、品行、智識程度，及所運輸之毒品因即時破獲而未流入我國境內造成重大危害等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。

五、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第 1項後段復規定查獲之第

三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，毒品危害防制條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第4358號號判決要旨參照）。查本件扣案如附表一各編號所示之物，經鑑驗分別檢出含第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃，已如前述，且上開直接包裝上開第三級毒品、第四級毒品之外包裝袋 618只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，依前開規定及說明，均屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。至於鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。

㈡次按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決意旨參照）。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照）。經查：被告自龔旭波處取得、林哲敏交付之前金20萬元（未扣案），乃被告運輸第三級、第四級毒品之報酬，業經本院認定如前，揆諸上開判決意旨及規定，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢至本件包裹附表一編號甲、編號乙、編號丙所示毒品之麻布袋37個（詳見偵卷第32頁照片及第33頁秤重紀錄所示），目的固係防其裸露、潮濕，便於藏放毒品以利運輸之用，而屬供犯罪所用之物，另扣案如附表二編號1、編號2、編號4所示之物，及未扣案之0000000000號（含SIM卡）行動電話則均係龔旭波、林哲敏所有、供渠等犯本件運輸第三級、第四級毒品罪所用之物等情，業據被告龔旭波於原審審理時自承：新台幣50萬元是林哲敏的錢是要給大陸的錢，林哲敏叫伊先付給大陸人100萬元，後來這 50萬元是要伊拿去匯款用的，還沒有匯款就被查獲，本案犯罪用到的有 2支衛星電話都是伊用來跟林哲敏聯絡用的，本案有用到，伊3支行動電話，其中編號1的行動電話有用來作案用，是伊用來與林哲敏聯絡用的等語明確綦詳（見原審卷一第 212頁），惟既均非被告所有，被告與龔旭波、林哲敏間又非共同正犯，自亦無從宣告沒收。

㈣末查，扣案如附表二編號3、編號5、編號 6所示之物，既非被告所有，復無證據足認與本案有關，況龔旭波於原審審理時復供稱：黑色行李箱，是伊裝衣服所用，沒有用到，其他 2支行動電話，本案沒有用到等語甚明（見原審卷一第 212頁），核亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第 4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第 2條私運管制物品進口、出口者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第 1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。