臺灣高等法院104年度原上易字第13號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度原上易字第13號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蔡泓恩

被告

張祐爾

共同指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審原易字第147號，中華民國104年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第17965號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡泓恩、張祐爾於民國103 年1 月31日晚間9 時許，因隔鄰國小男童與吳國生之子互生衝突乃出面質問，遂與吳國生間另衍生口角爭執，詎渠二人一時勃然怒起，竟基於共同傷害之犯意聯絡，由蔡泓恩持開山刀，及張祐爾則持西瓜刀，連袂追砍吳國生，追逐中張祐爾率先持西瓜刀朝吳國生之背部揮砍1刀惟未中，嗣吳國生不慎跌倒，此際，蔡泓恩隨追上並持開山刀揮砍甫起身之吳國生，致砍中吳國生因抵擋而伸舉之左手，使之受有左側肱骨開放性骨折之傷害。

二、案經吳國生訴由桃園縣政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告蔡泓恩、張祐爾所犯之罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，而被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院卷第24頁反面），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。

三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：訊據被告蔡泓恩、張祐爾（下稱被告2人）對其於上揭時間、地點，基於共同傷害之犯意聯絡，由被告蔡泓恩持開山刀，被告張祐爾則持西瓜刀，連袂追砍告訴人吳國生，被告張祐爾率先持西瓜刀朝告訴人吳國生之背部揮砍1刀未中，被告蔡泓恩隨追上並持開山刀揮砍因不慎跌倒甫起身之告訴人吳國生，致砍中告訴人吳國生因抵擋而伸舉之左手，使之受有左側肱骨開放性骨折之傷害等事實，固不否認，惟辯以：渠等並無殺人未遂之犯行云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告2人對其於上揭時間、地點，基於共同傷害之犯意聯絡，由被告蔡泓恩持開山刀，被告張祐爾則持西瓜刀，連袂追砍告訴人吳國生，被告張祐爾率先持西瓜刀朝告訴人吳國生之背部揮砍1刀未中，被告蔡泓恩砍中告訴人吳國生因抵擋而伸舉之左手，致告訴人吳國生受有左側肱骨開放性骨折之傷害乙節，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第30頁至第31頁、原審卷第40頁至第42頁反面、本院卷第24頁反面、第42頁反面)，且經告訴人吳國生於警詢及原審指述歷歷（見偵卷第14至15頁、原審卷第24頁），復有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、桃園縣政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見偵卷第17頁至第19頁、第21頁至第22頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應可採信。

（二）按殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院96年度台上字第5170號判決意旨參照）。本件依被告蔡泓恩於警詢所陳：「吳國生人跌倒在地，伊人到現場，吳國生從地上爬起來，伊奔跑中順勢持刀正面由上往下揮，砍到吳國生的左手肘，伊沒有殺害他的意圖，伊不是有意的」等語（見偵卷第2頁反面至第3頁），並於偵查自陳：「當時本意是想要嚇他而已」（見偵卷第30頁），被告張祐爾則稱：「因為他酒醉大哄大叫，伊只是想要制止他」等語（見偵卷第8頁反面），並於偵查中供述：「吳國生當時被蔡泓恩砍倒了，所以我就沒有再砍他」（見偵卷第30頁），而觀被害人即告訴人吳國生所受傷害，係被告蔡泓恩持刀由上往下揮及告訴人吳國生左手臂所致，被告2人此外並未再持上開兇器砍傷告訴人吳國生，且告訴人吳國生所受上揭傷害並非致命部位，亦無致命之危險，而本件係肇因於因被告2人隔鄰國小男童與吳國生之子互生衝突，被告2人遂與吳國生間另衍生口角爭執而生本件事故，尚難認被告2人即有殺害告訴人之動機及故意，是故本案經綜合斟酌當時客觀環境、被告2人之犯罪動機、及告訴人所受傷勢等具體情狀，認被告2人應係成立普通傷害罪責無訛。是告訴人以被告蔡泓恩拿開山刀從告訴人頭部揮砍，若當時告訴人沒能及時舉手護住頭部，後果堪憂，應變更起訴法條對被告處以重刑云云，尚非可採。

（三）至告訴人以其當時並未與被告2人爭執，被告2人見告訴人跑走即追逐砍殺云云，惟查：依被告蔡泓恩於警詢所陳：「…當時吳國生一直對伊跟朋友咆嘯，吳國生一路跟到伊家，張祐爾便拿起停放於家門外，自小客車行李箱上的兩把西瓜刀往吳國生追去，至伊跟著張祐爾一同追去，伊沿途從張祐爾手中拿走一把西瓜刀，…」等語（見偵卷第2頁反面），核與共同被告張祐爾於警詢供述：「…當時吳國生一直對伊跟朋友咆嘯，吳國生一路跟到伊家，到伊家門口仍然一直以台語發音，伊聽不懂台語，伊便拿起停放於家門外，自小客車行李箱上的兩把西瓜刀往吳國生追去，伊先追去，蔡泓恩跟在我旁邊，伊沿途中從蔡泓恩從伊手中拿走一把西瓜刀，…」等語相符（見偵卷第8頁反面），且依告訴人於警詢所稱：「當時伊去找朋友，伊的小孩在外面跟其他小朋友玩耍，有爭吵的聲音，所以伊就出門查看，伊就看見兩名男子一人各手持一把刀械往我的方向跑來，伊就快速跑離，但兩名男子仍追著伊跑，…伊與該兩名男子完全沒有對談，伊不認識蔡泓恩、張祐爾，與蔡泓恩、張祐爾無仇恨或糾紛」云云（見偵卷第14頁至反面頁），則告訴人所陳除與被告2人供述顯有扞格，且告訴人既陳與被告2人不認識、無仇恨或糾紛，倘告訴人與被告2人未生衝突，何以被告2人會持刀械追逐告訴人，是告訴人稱其與被告2人並未爭執，被告2人見告訴人跑走即追逐砍殺云云，亦不足採。

三、從而，本件事證明確，被告2人上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。

參、論罪：核被告蔡泓恩、張祐爾所為，皆係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。就此，被告渠二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

肆、撤銷改判部分及科刑審酌事項：原審就被告張祐爾所犯共同傷害罪部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。本案被告於本院審理中，業與告訴人即被害人吳國生達成民事上之和解，賠償告訴人新臺幣參拾萬元，經告訴人具狀並附和解書影本在卷可按（見本院卷第36頁至第37頁），並經告訴人於本院陳明：「張祐爾確實有與我和解，有拿和解金找我，…我們是要用30萬和解，先給我10萬由張祐爾先出，剩下20萬每月15日要給我4萬元一人2萬，但第一期蔡泓恩就避不見面找不到人，張祐爾第一期付了2萬元給我，…5月15日第一期張祐爾有準備付，張祐爾已給付我12萬了。」等語（見本院卷第44頁至反面頁），則原審未及審酌被告張祐爾業已與告訴人和解並已賠付部分和解金額之犯罪後態度而為科刑，尚有未合。

，被告2人見告訴人跑走即追逐砍殺，被告蔡泓恩拿開山刀從告訴人頭部揮砍，若當時告訴人沒能及時舉手護住頭部，後果堪憂，應變更起訴法條對被告處以重刑云云，惟如前述，被害人即告訴人吳國生所受傷害之程度、被告2人下手之客觀情狀、下手之輕重等情綜合判斷，僅能證明被告2人於犯罪之初有傷害之犯意，尚不足以證明渠等有殺人等之犯意；另告訴人稱其與被告2人並未爭執，被告2人見告訴人跑走即追逐砍殺云云尚無足採，亦如前述，是本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。惟原判決既有前開可議之處，則就被告張祐爾部分仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告張祐爾部分撤銷改判。爰審酌被告張祐爾僅因非攸關己身利害之細故即對告訴人吳國生暴力相向，惡性非輕，且手持西瓜刀揮砍告訴人，其手段之震懾、威嚇暨危害性極高，幸告訴人所受之傷害非極嚴重，復被告張祐爾於揮刀落空後，於共同被告蔡泓恩砍中告訴人1刀後即未續出任何加害之舉，可見被告張祐爾逞兇之惡念及圖欲加諸之實損相對較輕，暨其犯後態度尚可，另衡量其職業、生活狀況等一切情狀，改量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。至被告張祐爾、共同被告蔡泓恩持以傷害告訴人所用之西瓜刀1支及開山刀1支等物固均為供犯罪所用之物，惟皆屬被告蔡泓恩之舅舅所有，此據被告蔡泓恩於原審準備程序中陳明，既非彼二人所有且非違禁物，依法自不得予以沒收，併此敘明。

伍、維持原判決及駁回上訴部分之理由：原審審理結果，認被告蔡泓恩涉犯共同傷害罪部分，罪證明確，依上開規定，並審酌被告蔡泓恩僅因非攸關己身利害之細故即對告訴人吳國生暴力相向，惡性非輕，且手持開山刀等物揮砍告訴人，其手段之震懾、威嚇暨危害性極高，幸告訴人所受之傷害非極嚴重，復於砍中1刀後即未續出任何加害之舉，可見被告蔡泓恩逞兇之惡念及圖欲加諸之實損相對較輕，再被告蔡泓恩犯後態度尚可，另衡量其職業、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金折算標準；並說明：被告蔡泓恩、張祐爾持以傷害告訴人所用之西瓜刀1支及開山刀1支等物固均為供犯罪所用之物，惟皆屬被告蔡泓恩之舅舅所有，此據被告蔡泓恩於原審準備程序中陳明，既非彼二人所有且非違禁物，依法自不得予以沒收，併此敘明。經核並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：告訴人以其當時並未與被告2人爭執，被告2人見告訴人跑走即追逐砍殺，被告蔡泓恩拿開山刀從告訴人頭部揮砍，若當時告訴人沒能及時舉手護住頭部，後果堪憂，應變更起訴法條對被告處以重刑云云，惟檢察官亦以告訴人於警詢中認被告2人係涉犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌云云，為不可採，認被告蔡泓恩、張祐爾所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌起訴，況如前述，被害人即告訴人吳國生所受傷害之程度、被告2人下手之客觀情狀、下手之輕重等情綜合判斷，僅能證明被告2人於犯罪之初有傷害之犯意，尚不足以證明渠等有殺人等之犯意；另告訴人稱其與被告2人並未爭執，被告2人見告訴人跑走即追逐砍殺云云尚無足採，亦如前述，是本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

陸、附論:

一、按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文；復按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非第148號判例、87年度台非字第378號判決意旨參照）。本件被告張祐爾雖與告訴人吳國生達成和解，惟被告張祐爾另於104年2月16日因服用酒精致不能安全駕駛動力車輛裁判有期徒刑2月確定，是本院為本件判決時，該被告張祐爾上開不能安全駕駛罪前經宣告之有期徒刑2月，既無失其效力之情形，被告張祐爾所犯本件之傷害罪，已不符合得為宣告緩刑之要件，依前揭說明，自不得為緩刑之宣告。

二、另被告蔡泓恩雖前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，並已與告訴人吳國生和解，告訴人並於本院具狀表示原諒被告、請求諭知緩刑等語（見本院卷第36頁至第37頁），有本院被告前案紀錄表、和解書及陳述狀可稽。惟告訴人於本院審理中陳明伊與被告蔡泓恩、張祐爾以30萬元和解，約定先給付10萬元係由張祐爾先支付，剩餘20萬元每月15日給付4萬元，一人2萬元，5月15日第一期款張祐爾已付2萬元，而蔡泓恩卻避不見面等詞，已如前述，則被告蔡泓恩雖已和解，卻無支付任何和解金，亦無按約支付分期款，難認有峻悔實據，自不宜為緩刑宣告，附此說明。

三、被告蔡泓恩經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第368條，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。