臺灣高等法院104年度上更㈠字第104號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　104年度上更㈠字第104號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳麒友

選任辯護人

吳篤維律師

選任辯護人

謝曜焜律師

上訴人

即被告

李金益

選任辯護人

王嘉斌律師（法律扶助）

選任辯護人

賴玉梅律師（法律扶助）

選任辯護人

周福珊律師（法律扶助）

上訴人

即被告

涂秀陵

選任辯護人

葉慶人律師

選任辯護人

詹以勤律師

指定辯護人

蔡錦得律師（義務辯護）

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第2443號，中華民國102 年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第16358 號、第18159 號、第19364 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳麒友前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第5006號判決判處有期徒刑2 月確定，於民國97年8 月27日易科罰金執行完畢；李金益曾因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第6087號判決判處有期徒刑3 月確定，於98年4 月22日易科罰金執行完畢，均不知悔改。陳麒友承租新北市○○區○○路0 段00號1 、2 樓及地下室經營和欣時尚會館而為該會館之負責人；李金益（綽號「坦克」）係陳麒友之友人，並為該會館之股東，經常出入上址；涂秀陵則為受陳麒友聘僱在和欣時尚會館內工作之按摩小姐。李金益、陳麒友、涂秀陵均明知愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有純質淨重20公克以上，仍分別為如下犯行：

㈠、李金益意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，經朱冠樺於如附表一編號1 至7 「交易經過」欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話門號與李金益所持用之0000000000號或0000000000號行動電話門號聯繫，並與李金益約妥愷他命交易事宜後，兩人旋即於附表一編號1 至7 所示之交易時間、交易地點見面，並由李金益交付如附表一編號1至7 所示重量之愷他命予朱冠樺，及向朱冠樺收取如附表一編號1 至7 所示之對價而賺取其中差價牟利。朱冠樺又於附表一編號9 「交易經過」欄所示之時間，以上開相同方式欲與李金益聯繫愷他命交易事宜，然因電話未能接通，朱冠樺遂於101 年6 月17日下午2 時22分，直接前往和欣時尚會館與李金益接洽，李金益當場交付如附表一編號9 所示重量之愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號9 所示之對價而賺取其中差價牟利。李金益以上開方式販賣愷他命予朱冠樺既遂共8 次（以上8 次之交易經過、交易時間、交易地點、金額、重量均詳如附表一編號1 至7 、9 所示）。

㈡、朱冠樺又於如附表一編號8 「交易經過」欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話門號與李金益所持用之0000000000號行動電話門號聯繫，並與李金益約妥愷他命交易事宜。然因李金益當時人在桃園，遂與陳麒友聯繫告知上情，請陳麒友代其交付毒品並收取價金。陳麒友應允後，兩人即共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，迨朱冠樺於附表一編號8 所示之交易時間抵達和欣時尚會館後，即由陳麒友出面交付如附表一編號8 所示重量之愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號8 所示之對價而與李金益共同賺取其中差價牟利。朱冠樺復於如附表一編號10「交易經過」欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話門號與李金益所持用之0000000000號行動電話門號聯繫，並與李金益約妥愷他命交易事宜。惟因當時李金益亦不在和欣時尚會館內，故李金益再與陳麒友聯繫並告以上情，請陳麒友代其交付毒品並收取價金。陳麒友應允後，兩人再次共同意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，迨朱冠樺於附表一編號10所示之交易時間抵達和欣時尚會館後，即由陳麒友出面交付如附表一編號10所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號10所示之對價而與李金益共同賺取其中差價謀利。李金益及陳麒友即以上開方式共同販賣愷他命予朱冠樺既遂共2 次（以上2 次之交易經過、交易時間、交易地點、金額、重量均詳如附表一編號8 、10所示）。

㈢、朱冠樺復於如附表一編號11「交易經過」欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話門號與李金益所持用之0000000000號行動電話門號聯繫，並與李金益約妥愷他命交易事宜。然因李金益當時人在外地，李金益遂與涂秀陵聯繫告以上情，指示涂秀陵代其交付毒品並收取價金。涂秀陵應允後，兩人即共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，迨朱冠樺於附表一編號11所示之交易時間抵達和欣時尚會館後，由涂秀陵交付如附表一編號11所示重量之愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號11所示之對價而賺取其中差價謀利。李金益遂與涂秀玲共同販賣愷他命予朱冠樺既遂1 次（該次之交易經過、交易時間、交易地點、金額、重量均詳如附表一編號11所示）。

㈣、朱冠樺再於如附表一編號12「交易經過」欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話門號與李金益所持用之0000000000號行動電話門號聯繫，並與李金益約妥愷他命交易事宜。惟因李金益當時人在外地，李金益乃將上情告知涂秀陵，並指示與其具有販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡之涂秀陵，由涂秀陵待朱冠樺到達和欣時尚會館後，即至該會館地下室鞋櫃內之女用靴子取出已藏放其中之愷他命，與朱冠樺進行交易並向朱冠樺收取價金。嗣朱冠樺於101 年6月21日晚間8 時35分抵達和欣時尚會館與涂秀陵接洽，於涂秀陵至地下室鞋櫃拿取愷他命之際，由埋伏警員當場查獲，李金益與涂秀陵本次共同販賣愷他命予朱冠樺之行為因而未遂。

二、警方因當場查獲上開涂秀陵與朱冠樺正在交易毒品，遂待陳麒友返回和欣時尚會館後，徵得其同意執行搜索，當場在和欣時尚會館地下室鞋櫃中之女用靴子內起獲愷他命1 大袋（內含49小包，其中44包合計驗前毛重40.463公克，合計驗前淨重30.3430 公克，純度為97.8％，合計純質淨重29.6755公克；另5 包合計驗前淨重3.435 公克，合計驗餘淨重3.3479公克，純度為98.8﹪，合計純質淨重3.3938公克）。警方旋再因陳麒友供出李金益涉案，於101 年7 月20日晚間8 時55分，在新北市○○區○○街00巷00號4 樓將李金益拘提到案，並執行附帶搜索扣得李金益所有，搭配0000000000號門號使用之ASUS廠牌行動電話1 支、搭配0000000000號門號使用之OKWAP 廠牌行動電話1 支，因而循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本案審理範圍：原審判決後，檢察官就原審判決無罪部分（即被告陳麒友被訴起訴書附表編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、11部分）、有罪部分（即被告李金益為原審判決附表一編號1 至12犯行、被告陳麒友為原審判決附表一編號8 、10、12犯行、被告涂秀陵為原審判決附表一編號11、12犯行）均提起上訴，而被告李金益、陳麒友、涂秀陵3 人亦均就前開經原審判處有罪部分提起上訴。上訴後，經本院前審審理後，就原審原判決無罪部分，其中被告陳麒友被訴起訴書附表編號1 、2 、3、5 、7 犯行部分，仍為無罪判決而駁回檢察官上訴，至於陳麒友被訴起訴書附表編號9 、11犯行部分，則撤銷原審無罪判決，改依幫助犯論處被告陳麒友罪刑，至於原審原判決有罪部分，則均仍為有罪判決。本院前審判決後，檢察官並未上訴，而被告李金益、陳麒友、涂秀陵則對本院前審認定有罪部分，均提起上訴，至此，被告陳麒友被訴起訴書附表編號1 、2 、3 、5 、7 犯行部分，已經判決無罪確定。而最高法院審理後，就被告涂秀陵共同犯本院前審判決附表一編號12之販賣第三級毒品未遂罪部分，駁回上訴，故被告涂秀陵此部分之未遂犯行，業經判決確定，最高法院另就被告李金益經本院前審認定有罪部分（即本院前審判決附表一編號1 至12）、被告陳麒友經本院前審認定有罪部分（即本院前審判決附表一編號8 、9 、10、11、12部分）及被告涂秀陵經本院前審認定有罪之共同販賣第三級毒品既遂部分（即本院前審判決附表一編號11部分），撤銷本院前審判決，發回本院更為審判，故本案本院本次審理範圍應為被告李金益被訴涉犯起訴書附表編號1 至12所示犯嫌部分，被告陳麒友被訴涉犯起訴書附表編號8 、9 、10、11、12所示犯嫌部分，及被告涂秀陵被訴涉犯起訴書附表編號11所示犯嫌部分。

乙、有罪部分

壹、證據能力部分

一、供述證據部分

⒈被告李金益、涂秀陵部分：本案如下認定被告李金益、涂秀陵之犯罪事實所引用該等被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告李金益、被告涂秀陵及其等辯護人於本院準備程序時均對證據能力表示沒有意見或同意有證據能力，且於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌前揭陳述作成時並無違法取證之情況，亦與本案待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，以之作為證據應屬適當，是本案如下引用被告李金益及被告涂秀陵以外之人於審判外之供述證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，對於證明被告李金益及被告涂秀陵之本案犯行，均有證據能力。

⒉被告陳麒友部分：

⑴刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神有所扞格，對被告之防禦權亦有妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人即購毒者朱冠樺、證人即同案被告涂秀陵於檢察官訊問時所為陳述，雖為被告陳麒友以外之人於審判外之陳述，然證人所為該等陳述係經具結後所為，自形式上觀察、調查，並無顯不可信之情形，且當事人及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取證之情形，或釋明該等證詞有何顯不可信之情形，且於原審時已依證人身分傳喚到庭作證而接受交互詰問，堪認已保障當事人之詰問權，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認證人朱冠樺、證人即同案被告涂秀陵於檢察官訊問時具結所為陳述，對於證明被告陳麒友之本案犯行，有證據能力。

⑵至於證人朱冠樺、證人即同案被告涂秀陵於警詢所為之審判外陳述，被告陳麒友及其辯護人爭執該等陳述之證據能力，因本院並未將之採為證明被告陳麒友犯行之證據，自無庸贅述其證據能力。惟仍得供作彈劾證據使用，併予指明。

二、通訊監察譯文部分按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決同此意旨可參）。本判決以下所引用之證人朱冠樺所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審法院核發之101 年度聲監字第556 號通訊監察書及電話附表附卷可稽（附於偵字第19364 號卷第37頁），檢察官、被告及其等辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，故有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。

三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予當事人及辯護人辨認而為合法調查，自均得作為證據。

貳、實體部分

一、本案犯罪事實之認定訊據被告即上訴人李金益，於偵查（含檢察官訊問、及原審法院依檢察官聲請為延長羈押前之訊問），本院前審準備程序及本院本次審理中，對於曾於附表一編號1 至12所示之時間、地點，販賣愷他命予朱冠樺既遂（編號1 至11）及未遂（編號12）之事實，均坦承不諱（見偵字第18159 號卷第8頁、偵聲字第390 號卷第13頁背面、本院前審卷第83頁、本院更一卷第71、72背面、125 等頁）；被告涂秀陵亦於偵查、原審、本院前審及本院本次審理中，對於附表一編號11所示共同販賣愷他命既遂之犯行坦承不諱（見偵字第16358 號第116 頁、原審卷第112背面、140背面等頁、本院前審卷第103背面、175頁、本院更一卷第72背面）；至於被告陳麒友固坦承其係和欣時尚會館之負責人，惟矢口否認有何附表一編號8 、10所示之交付愷他命予朱冠樺並收取價金之共同販賣愷他命既遂犯行，辯稱：證人朱冠樺之證詞前後反覆矛盾，且無補強證據，不足以採為證明伊販賣愷他命之證據，另證人即同案被告涂秀陵僅證稱看過伊與朱冠樺接觸，並未實際目擊伊向朱冠樺收錢或聽聞伊與朱冠樺之談話內容，故證人涂秀陵所證伊與朱冠樺有交易乙情，全屬臆測之詞，亦不能據為不利伊之認定；又倘若被告李金益有聯繫伊代為交付愷他命及收取價金，應有2 人間之相關通聯紀錄，然檢察官並未對此舉證云云。經查：

㈠、附表一編號1至7、9、11部分

⒈被告李金益此部分犯行（即附表一編號1 至7 、9 、11部分）之自白，核與證人即購毒者朱冠樺於原審證述其向李金益購毒經過（見原審卷第103 背面至112 頁），及證人即同案被告涂秀陵於原審證述：附表一編號11該次，因李金益人不在和欣時尚會館，李金益以電話聯絡，叫伊到會館地下室拿毒品（指愷他命）給朱冠樺，伊便拿了1 包愷他命給朱冠樺，朱冠樺則把錢交給伊等語（見原審卷第152 至154 頁）大致相符；並有警方分別於101 年6 月17日、101 年6 月20日前往和欣時尚會館蒐證拍攝之照片10張（附於原審卷第86至90頁）、9 張（附於偵字第16358 號卷第49、51頁、原審卷第91至92頁）、臺灣新北地方法院101 年度聲監字第556 號通訊監察書及電話附表（監聽電話：0000000000）及上開電話（經證人朱冠樺證實為其持用）與被告李金益持用之0000000000或0000000000門號分別於101 年5 月28日下午2 時18分、101 年5 月29日下午2 時18分、101 年5 月29日晚間9時12分、101 年5 月30日下午6 時20分及6 時26分、101 年5 月31日中午12時35分及12時40分、101 年6 月11日下午6時25分、6 時32分及6 時39分、101 年6 月14日晚間8 時31分、101 年6 月17日下午2 時11分及2 時12分（均未接通）、101 年6 月20日下午7 時13分等時間通話之通訊監察譯文在卷可稽（附於偵字第19364 號卷第37、38背面、39、40、43背面、44、45背面、47、48、50背面等頁）；此外，並有被告李金益所有，供聯繫販賣毒品事宜之ASUS廠牌行動電話（內插有門號0000000000號SIM 卡）、OKWAP 廠牌行動電話（內插有門號0000000000號SIM 卡）各1 支扣案可佐，綜上事證參互析之，足認被告李金益此部分之自白與事實相符，可以採信。

⒉被告涂秀陵此部分犯行（即附表一編號11部分）之自白，核與證人朱冠樺於偵查及原審具結證述情節大致相符（見偵字第16358 號卷第76、112 背面、125 等頁、原審卷第104 、108 背面至109 、111 等頁）；此外，並有101 年6 月20日警方前往和欣時尚會館蒐證拍攝之照片9張（附於偵字第16358號卷第49、51頁、原審卷第91至92頁）、臺灣新北地方法院101年度聲監字第556號通訊監察書及電話附表（監聽電話：0000000000），及上開電話（經證人朱冠樺證實為其持用）與被告李金益持用之0000000000門號於101年6月20日晚間7時13分通話之通訊監察譯文在卷可稽（附於偵字第19364號卷第37、50背面等頁），足認被告涂秀陵此部分之自白與事實相符，可以採信。

⒊至證人朱冠樺雖證稱附表一編號9該次毒品交易之對價係800元，並非700 元云云。惟被告李金益於偵查及原審訊問時，均一貫供稱該次交易之金額為700 元（見偵字第19364 號卷第11背面、85等頁、原審卷第25頁背面）；衡情，被告李金益既已坦承本次販賣毒品犯行，應無必要以區區100 元之差距，虛構本次毒品交易價格。反觀證人朱冠樺，其於本次交易前，曾以所持用之0000000000號行動電話門號撥打至被告李金益持用之0000000000號及0000000000號行動電話門號，然均未接通，有通訊監察譯文在卷可參（附於偵字第19364號卷第47頁），且於前開電話無法撥通後，證人朱冠樺隨即於101 年6 月17日下午2 時14分、2 時22分先後以其持用之上開行動電話門號撥打至李彥輝所持用之0000000000號行動電話門號，雙方之通話內容如下，有通訊監察譯文在卷可參（附於偵字第19364 號卷第47頁背面）：（下午2時14分）李彥輝：喂。朱冠樺：沒接阿。李彥輝：阿。朱冠樺：「坦克」又沒接阿李彥輝：是喔。朱冠樺：對阿。李彥輝：哭夭，今天禮拜他不知道要做嗎？朱冠樺：那要怎辦。李彥輝：禮拜，這樣，怎麼辦。朱冠樺：我哪知道。李彥輝：你2支都有給他打嗎？朱冠樺：嗯阿。李彥輝：他今天不曉得有上班嗎？朱冠樺：我不知道呢，對阿。李彥輝：不然晚一點再打看看。朱冠樺：好啦好啦。（下午2時22分）李彥輝：喂。朱冠樺：喂，我直接，我我過來了啊，你甘有要。李彥輝：好啊，你夠嗎，你先幫我那個啊，我拿給你啦。朱冠樺：4百喔。李彥輝：啊。朱冠樺：4百。李彥輝：嗯啊，你有夠嗎？朱冠樺：有啊。李彥輝：有喔，這樣我等一下拿給你啊。朱冠樺：你要拿4百給我還是。李彥輝：你要拿。朱冠樺：阿。李彥輝：我一個啊。朱冠樺：喔。李彥輝：嗯阿，你有夠嗎？你應該。朱冠樺：那總共8百。由上開譯文內容觀之，朱冠樺當天應係要先向被告李金益購得毒品後，再交付案外人李彥輝，朱冠樺於電話中所提到之400 或800 元則係李彥輝應支付予朱冠樺之金額，此一金額與朱冠樺向被告李金益取得毒品所須交付之金額是否一致，固無法僅由上開通訊監察譯文之內容得知，然若朱冠樺自被告李金益處取得愷他命2 包之價金，如確被告李金益所供為700 元，則朱冠樺之後向李彥輝收取1 包400 元或2 包800元，朱冠樺恐已涉犯販賣第三級毒品愷他命罪嫌，據此，朱冠樺究係以多少金額向被告李金益購得愷他命乙節，實與其自身有相當利害關係，難期其就實際購得毒品之金額部分，據實陳述，即證人朱冠樺為避免自己遭訴追販賣毒品，乃就此次向被告李金益購毒之金額刻意提高而為不實之陳述，即非全無可能。據上，應以被告李金益自白本次販賣愷他命之價金為700 元較屬可採。公訴意旨遽採證人朱冠樺之證詞，認本次販毒價金為800 元，應屬有誤，惟尚不影響檢察官起訴被告李金益犯行之同一性，併此指明。

⒋綜上，被告李金益所犯如附表一編號1 至7 、9 所示販賣愷他命予朱冠樺之犯行，及被告李金益、涂秀陵共犯如附表一編號11所示販賣愷他命予朱冠樺之犯行，均事證明確，堪以認定。

㈡、附表一編號12部分

⒈被告李金益此部分犯行之自白，核與證人即購毒者朱冠樺於原審證述：101 年6 月21日晚上8 時26分的通訊監察譯文，伊是和「坦克」（指被告李金益）通話，原本是要買1 個（指愷他命1 包），「坦克」不在店裡（指和欣時尚會館），就叫伊直接過去，伊一到店內，就跟涂秀陵說伊有打給「坦克」，伊要買1 個愷他命，伊錢拿在手上，涂秀陵叫伊等一下，便下去地下室拿愷他命，伊在外面等，還沒完成交易，警察就從旁邊出來抓伊；因為伊跟被告李金益買得很熟，他們知道伊到店內就是要買愷他命等語（見原審卷第109 背面至110 頁），及證人即同案被告涂秀陵於原審證稱：愷他命是藏放在和欣時尚會館地下室鞋櫃內的鞋子裡，是被告李金益告訴伊該放置位置，叫伊去該處拿毒品；朱冠樺是直接到店內來，就說要1 包，他是事先跟李金益談好，價格也是跟李金益談好，錢是交給李金益等語（見原審卷第141 背面至143 頁）大致相符，並有臺灣新北地方法院101 年度聲監字第556 號通訊監察書及電話附表（監聽電話：0000000000），及上開電話（經證人朱冠樺證實為其持用）與被告李金益持用之0000000000門號於101 年6 月21日晚間8 時26分通話之通訊監察譯文在卷可稽（附於偵字第19364 號卷第37、50背面等頁）；又警方於101 年6 月21日晚上8 時35分經徵得被告陳麒友之同意後搜索和欣時尚會館，當場在店內地下室鞋櫃內之女用鞋子內查獲白色結晶44包、米白色結晶5 包，復於拘提被告李金益並執行附帶搜索時，扣得被告李金益所有供本次聯繫販賣毒品事宜之ASUS廠牌行動電話（內插有門號0000000000號SIM 卡）1 支，有該等扣押物品及卷附新北市警察局金山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份及查獲當時現場照片4 張可佐（附偵字第16358 號卷第22至23、50頁、偵字19364 號卷第29至31頁），而上開經扣押之49包結晶，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，證實其中白色結晶44包驗前合計毛重40.463公克，驗前合計淨重30.343公克，均檢出愷他命成分，純度為97.8％，純質淨重29.6755 公克，因取樣0.1705公克，驗餘合計淨重30.1725公克；米白色結晶5 包驗前合計淨重3.435 公克，均檢出愷他命成分，純度為98.8％，純質淨重3.3938公克，因取樣0.0871公克，驗餘合計淨重3.3479公克，有該中心101 年9 月19日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號鑑定書各1 份在卷可參（附於偵字第16358 號卷第205 至206 頁），堪認均為愷他命無訛。

⒉綜上事證參互析之，足認被告李金益此部分之自白與事實相符，可以採信，被告李金益與同案被告涂秀陵（被告涂秀陵此部分犯行已判決確定）共犯附表一編號12所示販賣愷他命予朱冠樺未遂之犯行，亦事證明確，堪以認定。

㈢、附表一編號8、10部分

⒈被告李金益如何於附表一編號8 、10「交易經過」欄所示之時間，因朱冠樺以所持用之0000000000號行動電話門號與其所持用之0000000000號行動電話門號聯繫，兩人約妥愷他命交易事宜後，朱冠樺即以支付附表一編號8 、10所示之價金而購得如附表一編號8 、10所示數量之愷他命，被告李金益因而從中賺取差價牟利等情，業據被告李金益自白不諱，並為被告陳麒友所不爭執，復經證人即購毒者朱冠樺於原審審理時結證明確（見原審卷第107 至108 頁），並有卷附臺灣新北地方法院101 年度聲監字第556 號通訊監察書及電話附表（監聽電話：0000000000）及上開電話（經證人朱冠樺證實為其持用）與被告李金益持用之0000000000門號於101 年6 月15日下午4 時19分、101 年6 月19日10時23分、下午1時25分及下午1 時27分之通訊監察譯文（附於偵字第19364號卷第37、45背面、49背面至50等頁），及前揭扣案之被告李金益所有供此次聯繫販賣毒品事宜所用之ASUS廠牌行動電話（內插有門號0000000000號SIM 卡）1 支可資參佐。此部分之事實，應甚明確，首堪認定。

⒉又關於此2 次毒品交易之交付愷他命及收取價金過程，被告李金益雖於偵查及原審時否認陳麒友知悉伊販賣愷他命，並於警詢供稱：附表一編號8 、10兩次犯行，均係伊「委由涂秀陵」將愷他命交付予朱冠樺云云（見偵字第19364 號卷第11至12頁），復於本院前審改稱：附表一編號8 那次，是伊從桃園回來後「親自」交付給朱冠樺，並未委託他人，編號10該次，伊沒有拜託陳麒友幫忙交付毒品，該次「沒有完成」交易云云（見本院前審卷第174 頁背面）；而被告陳麒友亦矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱，伊並沒有拿過毒品給別人，伊之前知道李金益有在店裡賣毒品後，就跟李金益說不要在店裡做這種事，伊也不知道李金益將愷他命藏在店裡云云。惟查：

⑴訊據證人朱冠樺，對於附表一編號8 所示該次愷他命交易，伊係與李金益所持用之行動電話門號聯繫約妥毒品交易事宜後，再由陳麒友於附表一編號8 所示之交易時間、交易地點，出面交付如附表一編號8 所示重量之愷他命給伊，並向伊收取新臺幣（下同）350 元等情，已據其於原審審理中具結證述明確（見原審卷第107 頁）；再觀諸上揭證人朱冠樺於101 年6月15日下午4時19分撥打予被告李金益之如下通話內容：李金益：喂。朱冠樺：喂你在哪裡？李金益：我在桃園。朱冠樺：啊，那有嗎？李金益：那有啊。朱冠樺：喔我過去，好，我現在過去，你跟他說一下。李金益：好好好。即證人朱冠樺於電話中因被告李金益告知自己人在桃園後，隨即向被告李金益確認「那」有沒有，被告李金益為肯定答覆後，證人朱冠樺隨即表示「喔我過去，好，我現在過去，你跟『他』說一下」後，被告李金益旋即表示「好好好」等語，可知被告李金益當時人雖在桃園，但並不在和欣時尚會館內，且在和欣時尚會館內另有可為毒品交易之人，證人朱冠樺始會在確認自己仍可在該會館購得毒品後，旋即表示現在就要過去和欣時尚會館交易，並囑咐被告李金益向在該店內之人交代交易之事，被告李金益乃答以「好」。依此通訊監察譯文內容，證人朱冠樺前開證述其與被告李金益約妥毒品交易事宜後，因被告李金益人在桃園，係由被告陳麒友在和欣時尚會館交付毒品及收取價金等情相符；佐以被告陳麒友自承為和欣時尚會館之負責人，且與被告李金益為朋友關係，被告李金益亦有入股該會館等情，足見被告陳麒友與李金益關係匪淺，則被告陳麒友即為該通訊監察譯文中證人朱冠樺所稱之「他」，即屬合理，是證人朱冠樺證稱本次（即附表一編號8 ）在和欣時尚會館交付愷他命予其，並向其收取價金之人係被告陳麒友一節，並非無據。

⑵又訊據證人朱冠樺，對於附表一編號10所示該次愷他命交易，伊係與李金益以電話聯繫約妥毒品交易事宜後，由陳麒友於附表一編號10所示之交易時間、交易地點，出面交付如附表一編號10所示重量之愷他命給伊，並向伊收取680 元等情，已於原審審理中具結證述明確（見原審卷第108 頁）；證人朱冠樺並進一步證稱：「（問：你說19日這次是680 元，那為什麼與之前的價錢800 元不同）好像是我錢不夠的樣子」、「（問：你680 元是跟誰談妥的）我到店裡，跟陳麒友說我身上只有680 元，而且我有跟他說我已經跟『坦克』（指被告李金益）講好，所以這次是680 元」等交易過程細節明確（見原審卷第108 頁）；再觀諸卷附證人朱冠樺於101年6 月19日上午10時23分、下午1 時25分、1 時27分先後撥打予被告李金益之如下通話內容：（上午10時23分）朱冠樺：「坦克」你在哪裡？李金益：我在上班阿。朱冠樺：阿店內呢？李金益：店內，現在還在睡。朱冠樺：是喔。李金益：嗯阿。朱冠樺：喔，好啦好啦好啦。...朱冠樺：不要緊阿，這樣你那邊沒有喔？李金益：阿。朱冠樺：你那邊，你那邊，還沒起來嘛？李金益：嗯阿。朱冠樺：好啦好啦。（下午1時25分）朱冠樺：喂他起來了嗎？李金益：我問一下喔。朱冠樺：喔好好好。（下午1時27分）朱冠樺：OK了嗎？李金益：OK。朱冠樺：好。李金益：啊你要幾個便當？朱冠樺：應該是1個或2個吧。李金益：嗯。朱冠樺：對啊，因為，幹，我剛才賺，我才6 百元而已。李金益：嗯。朱冠樺：我怎麼幫人家拿啊，幹。李金益：呵呵。朱冠樺：對啊，六百七十、八十，六百八而已阿。李金益：嗯。朱冠樺：差20元。李金益：嗯。朱冠樺：GY。李金益：啊你不會先去，不會先去找他拿，拿一拿的時候再過來。朱冠樺：他是叫我先去拿啊...李金益：你跟他講說你錢不夠就好了啊。朱冠樺：我說我少20，他說幹你娘，叫我自己想辦法啊。李金益：你娘哩，哪有這樣子的。朱冠樺：我沒辦法啊，幹你娘... 你叫差那20有差嗎，對啊。李金益：你跟他說哪有人這樣講話的。朱冠樺：對啊，很GY，因為我，幹，就是上一次那一次「ㄇㄟ」。李金益：嗯。朱冠樺：對啊，幹你娘，我就，喔，GY，說到有嘴沒口水，幹。李金益：嗯。朱冠樺：對啊，還是你讓我差20元。李金益：好啦好啦好啦！朱冠樺：好嗎？李金益：好啦好啦！朱冠樺：你幫我跟他說一下。李金益：好啦。可知本次證人朱冠樺於當日上午即已聯繫被告李金益，欲向被告李金益購買2 包愷他命，但因被告李金益表示自己在上班，店內之人尚在睡覺，遂無法立即交易，同日下午被告李金益因證人朱冠樺催促而聯繫確認該店內之人已經起床後，隨即再與證人朱冠樺聯繫，證人朱冠樺表示身上僅有680 元，尚不夠20元，故與被告李金益商議將交易價格降為680 元，經被告李金益表示同意，並承諾會向店內之人告知該情。亦即本次交易確係因被告李金益不在店內，乃推由在和欣時尚會館之人出面完成交易，且因該出面交易之人當日上午尚在睡覺，故延至下午該人睡醒後，證人朱冠樺始能前往和欣時尚會館購得愷他命。經核證人朱冠樺前開證述，與此部分之通訊監察譯文相符，且與被告陳麒友因係和欣時尚會館負責人，當得以決定該會館何時開門之常情相符，堪認證人朱冠樺證稱本次（即附表一編號10）交付愷他命予其，並向其收取價金之人係被告陳麒友一節，應屬有據。

⑶至於被告李金益雖於警詢及原審時，為有利被告陳麒友之陳述，然其於警詢先稱：附表一編號8 、10兩次犯行，均係伊「委由涂秀陵」將愷他命交付予朱冠樺，於本院前審卻改稱：附表一編號8 那次，是伊從桃園回來後「親自」交付給朱冠樺，並未委託他人；編號10該次，伊沒有拜託陳麒友幫忙交付毒品，該次「沒有完成交易」云云，即就附表一編號8該次交易究係其親自或委由涂秀陵交付愷他命，編號10該次究竟有無完成交易，被告李金益上開所述明顯前後不一，且與上開通訊監察譯文內容明顯不符，已難認所述屬實；又訊之證人涂秀陵，其於原審結證稱：6 月19日當時（即附表一編號10該次犯行），伊不在現場（指和欣時尚會館）等語明確（見原審卷第148 頁背面），而由上開101 年6 月19日之通話內容觀之，證人朱冠樺在與被告李金益談妥降價20元後，證人朱冠樺旋即向被告李金益表示「你幫我跟『他』說一下」，顯見該次出面與證人朱冠樺進行毒品交易之人對於毒品交易之價格具有相當之決定權，並非僅係單純受指示交付毒品及收取價金之人，然由被告李金益、被告涂秀陵之供述可知，被告涂秀陵僅係受被告陳麒友聘僱，在和欣時尚會館擔任按摩小姐，並於被告李金益不在會館時，受被告李金益之指示代為交付愷他命並收取價金，堪認被告涂秀陵對於毒品交易之價格並無決定權，是證人朱冠樺於上開先後2 次交易有關之2 次通話中所均稱「你幫我跟『他』說一下」的「他」應非指被告涂秀陵，至於被告陳麒友雖又辯稱：上開通訊監察譯文中，證人朱冠樺是稱：「對啊，很GY，因為我，幹，就是那個『ㄇㄟ』。」等語，該「ㄇㄟ」是指「妹」的諧音，當時其抱怨之對象是女性云云，然經本院前審調閱通訊監察光碟並予勘驗，證實證人朱冠樺當時係用台語說「幹，就是上一次那一次ㄇㄟ」，並非如被告陳麒友所辯稱之「幹，就是那個ㄇㄟ」，且其中最後一個字「ㄇㄟ」係以輕聲發音，應為語助詞「咩」之意（見本院前審卷第126 頁背面），是如依被告陳麒友所辯，謂該發音「ㄇㄟ」是指「妹」，則全文應為「幹，就是上一次那一次妹」，語句顯不通順，被告陳麒友此部分所辯並非可採，證人朱冠樺於上開通話時所述內容，應無指涉與其交易之人為女性甚明。又證人涂秀陵雖於101 年8 月20日偵查中經檢察官訊以：「據朱冠樺所稱，其曾於100 年6 月19、20、21日在該店與你面交毒品K 他命？」，其證稱：「是，承認。」云云（見偵字第16358 號卷第116 頁），似指100 年6 月19日之如附表一編號10所示該次交易，亦係由被告涂秀陵出面交付愷他命，然此部分之證詞與證人即購毒者朱冠樺於偵查及原審一致證稱該次交付愷他命之人係被告陳麒友，並非被告涂秀陵等語（見偵字第16358 號卷第179 、196 頁、原審卷第108 頁）不符，且檢察官係以同一問題一次訊問先後3 日之毒品交易，亦無法排除證人涂秀陵因未能充分理解該複合問題即為答覆之陳述錯誤，仍應以證人涂秀陵於原審證稱：6 月19日當時伊不在現場乙情可信。據此，附表一編號10所示交易，即無可能如被告李金益於警詢所稱係伊委由涂秀陵將愷他命交付予朱冠樺；再者，被告李金益於原審第一次訊問時，經審判長提示起訴書附表令被告李金益逐一檢視，被告李金益除對附表一編號9 該次之交易金額表示有意見外，就其餘各次（包括附表一編號8 、10部分）均表示起訴書附表之記載並無錯誤（見原審卷第25頁背面），與證人朱冠樺一再證稱附表一編號10該次有完成交易之證詞顯然一致，益徵其於本院前審改稱附表一編號10該次並未完成交易係事後翻異迴護之詞；再者，被告李金益於偵查中經檢察官訊問時即坦承有附表一編號8 、10所示之毒品交易，然經訊以該2 次交易實際上係由何人出面與朱冠樺交易，被告李金益則均沈默不語，惟對於附表一編號11之交易係由被告涂秀陵出面交付毒品，其他各次既遂交易係由其本人出面交付毒品均無所保留，衡情若編號8 、10之交易亦係由其本人或由其指示被告涂秀陵出面交易，被告李金益何須沈默不語，由此益證被告李金益係明知該2 次交易係由被告陳麒友出面所為，因不願吐實，始沈默以對。據上，足認被告李金益於警詢及原審時所為有利陳麒友之陳述，要屬迴護被告陳麒友之虛偽陳述，不足採憑。

⑷另證人朱冠樺雖曾於警詢、偵查中證稱：附表一編號10該次，伊與李金益聯繫後，直接到會館，由涂秀陵把愷他命交給伊云云，然經檢察官於後續之101 年9 月13日偵查中再與證人朱冠樺確認，證人朱冠樺即改證稱，101 年6 月19日13時許那次通聯譯文中的「他」並不是被告涂秀陵，而是跟老闆陳麒友交易，伊是直接到櫃檯處拿680 元給陳麒友，陳麒友還問伊說：「『坦克』知道嗎？」，伊回答：「知道，我有跟他通過電話。」，他剛開始不給，以為伊與「坦克」沒講好，後來還是以680 元完成交易，當天只有陳麒友在店裡；伊之前開庭說與涂秀陵交易，是伊記錯了，通聯時有抱怨的這次就是跟陳麒友交易的，伊很確定等語（見偵字第16358號第178 至179 頁），復於原審具結證稱：上開伊於101 年9 月13日檢察官訊問時所為陳述才是對的等語（見原審卷第105 頁），已明確說明其前後不一之證詞中何者屬實，且其所稱屬實之證詞部分，亦與證人涂秀陵於原審證稱：6 月19日當時伊不在現場等語相符（如前所述），是前開證人朱冠樺雖於警詢、偵查中一度證稱：附表一編號10該次，伊與李金益聯繫後，直接到會館，由涂秀陵把愷他命交給伊云云，應屬證人記憶錯誤之陳述，並非可採，亦無足以否定證人朱冠樺其餘與事證相符之證詞之可信度。

⑸被告陳麒友辯護人雖辯稱如被告李金益確有聯繫被告陳麒友代為交付愷他命予朱冠樺，應有相關通聯紀錄可佐，因檢察官未對此舉證，自無從為不利被告陳麒友之認定云云。惟本案依前述其他證據已足以認定被告陳麒友此部分之犯行，況被告李金益交代被告陳麒友代為出面交付毒品，本不以撥打電話為唯一聯繫方式，是檢察官雖未提出相關通聯紀錄，仍不足以構成被告陳麒友並無此部分犯行之合理懷疑，是此部分之辯解，尚無據為有利被告陳麒友之認定。

⑹綜上事證，附表一編號8 、10兩次犯行，均係由朱冠樺先與被告李金益聯繫後，因被告李金益在外地，乃委由在和欣時尚會館擔任負責人之被告陳麒友，代為出面在該會館交付愷他命予朱冠樺並收取價金，應甚明確，堪以認定。

㈣、又查證人朱冠樺已於偵查中證述：伊係於101 年4 月開始，因朋友介紹向李金益等人購買K 他命，價錢不固定，3 至5月時從400 元漲到450 元，5 、6 月又漲到500 元，到6 月時，伊有時1 次跟他拿兩包，就算伊800 元等語在卷（見偵字第16358 號卷第112 頁背面），可知被告李金益因與證人朱冠樺並非至親或具有密切關係之人，本無以低於或相當買入之價格提供證人朱冠樺愷他命之意思，兼衡以被告李金益於行為時為30歲之成年人，高職畢業之教育程度，於警詢時自述職業為工（見偵字第19364 卷第7 頁），以其教育程度及社會經驗，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰，當知之甚稔，其與證人朱冠樺既無特殊情誼或至親關係，且被告李金益亦得可自行決定其所交易毒品之金額與數量，是倘其無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償為他人代購毒品之理；復參以被告李金益與證人朱冠樺交易愷他命之型態，與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易形態，並無二致，客觀上已該當於毒品交易之實施行為，且販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告李金益自甘承受重典，涉險先後交付毒品愷他命予證人朱冠樺，並收受價金，應係基於營利之意圖而為之無訛。另被告陳麒友於附表一編號8 、10所示之時間、地點，被告涂秀於附表一編號11所示之時間、地點，分別依被告李金益之委託或指示，出面交付愷他命予前來購毒之朱冠樺，並收取毒品價金，以此方式實施販毒之構成要件行為而參與被告李金益之販賣愷他命既遂犯行，堪認亦與被告李金益同具營利意圖，並有共同販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔。

㈤、本案事證明確，被告李金益、陳麒友、涂秀陵意圖營利而販賣愷他命之犯行均事證明確，應依法論科。

二、本案法律適用

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告李金益、陳麒友、涂秀陵等人行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定業於104 年2月4 日修正公布，並於104 年2 月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」即將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，行為時之修正前規定對被告等人較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告等人行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

㈡、又按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重20公克以上。再按所謂販賣行為，須有營利之意思方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，此亦為最高法院一致見解，查本案被告李金益與被告涂秀陵共犯附表一編號12所示犯行（被告涂秀陵部分，已經判處販賣第三級毒品未遂罪確定），於未完成毒品之交付前即遭警方查獲，已如前述，則其販賣毒品之行為並未完成，揆諸前開說明，自應論以未遂犯。故核被告李金益就附表一編號1 至11所為、被告陳麒友就附表一編號8 、10所為、被告涂秀陵就附表一編號11所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告李金益就附表一編號12所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，公訴意旨就附表一編號12之犯行部分未論以未遂犯，尚有未洽，惟因罪名並無不同，自無庸變更起訴法條，併此指明。被告李金益犯販賣第三級毒品未遂罪部分，其因販賣而遭查獲扣案之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。至被告李金益、陳麒友、涂秀陵其餘各次販賣第三級毒品既遂犯行，並無證據證明被告等人於各次販賣愷他命前所持有之愷他命純質淨重達20公克以上，是其等於此部分販賣愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收可言，併予敘明。

㈢、被告李金益、陳麒友2 人就附表一編號8 、10所示販賣第三級毒品既遂之犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告李金益、涂秀陵就附表一編號11所示販賣第三級毒品既遂之犯行有犯意聯絡及行為分擔，又被告李金益就附表一編號12所示販賣第三級毒品未遂之犯行，與此部分已經判決確定之同案被告涂秀陵有犯意聯絡及行為分擔，應分別成立共同正犯，公訴意旨認被告李金益就所犯附表一編號9 、12部分尚與被告陳麒友成立共同正犯（此部分被告陳麒友應為無罪，詳後述），被告李金益、涂秀陵所犯附表一編號11部分尚與被告陳麒友成立共同正犯（此部分被告陳麒友應為無罪，詳後述），均有未洽，併此敘明。被告李金益所犯上開1 次販賣第三級毒品未遂罪及11次販賣第三級毒品既遂罪之犯行，被告陳麒友所犯上開2 次販賣第三級毒品既遂罪之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈣、被告李金益雖已著手附表一編號12販賣第三級毒品行為之實施，惟該次並未完成毒品之交付，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈤、被告李金益、陳麒友各有如犯罪事實欄所載之前案犯罪經科刑及執行有期徒刑完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其等受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈥、又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。查被告李金益於101 年7 月21日檢察官偵訊時，曾供稱：「（＜提示卷證並告以移送要旨＞是否承認於101 年5 月28日至6 月21日之共12次販賣第三級毒品之犯行＜即指附表一編號1 至12所示之犯行＞？）我全部都承認。」（見偵字第18159 號卷第8 頁）；嗣於101 年9 月18日偵查期間，法官為延長羈押前訊問時，又供稱：「（是否承認有本件販賣第三級毒品給朱冠樺之犯行？）是。」（見偵聲字第390 號卷第13頁背面），揆諸前開說明，堪認被告李金益於偵查中曾就本案全部犯罪事實表示承認之供述，被告李金益復於本院本次更審時坦承全部犯行（見本院更一卷第72 背面、125頁），堪認已符合毒品危害防制條例第17 條第2項減刑規定之要件；而被告涂秀陵就其被訴如附表一編號11 所示販賣第三級毒品犯行，於101年8 月20日檢察官訊問時（見偵字第16358號卷第116頁）、原審（見原審卷第112背面、185頁）、本院前審（見本院前審卷第103背面、107背面）及本院本次更審（見本院更一卷第72頁背面）均有自白，亦應認符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定所定要件。爰就被告李金益、涂秀陵之本案犯行，均依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕或遞予減輕其刑。

㈦、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。本案偵查機關因對購毒者朱冠樺持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，僅知有持用「0000000000」或「0000000000」號門號之人涉嫌販賣愷他命予朱冠樺（依偵字第19364 號卷第51至52頁之通聯調閱查詢單所載，該2 門號登記名義人分別為賴靖燕、黃淑蓉），尚無從據以知悉被告李金益即為實際持用該2 門號之人，警方嗣於101 年6 月21日晚間8 時35分在和欣時尚會館當場查獲被告涂秀陵正在與朱冠樺進行交易毒品，並俟該會館負責人即被告陳麒友返回會館後經其同意搜索，扣得愷他命49包，業據認定如前，被告陳麒友、涂秀陵及購毒者朱冠樺到案後，被告涂秀陵僅供稱扣案之愷他命係綽號「坦克」之人所有，其販賣愷他命之來源為「坦克」，但並未能指出「坦克」之真實姓名、年籍或其他可供特定「坦克」為何人之資料以供警方查證，證人朱冠樺經警方提示通訊監察譯文後，則僅證稱有向綽號「坦克」之人聯繫購買愷他命，其貨源包括「坦克」，但陳稱不知「坦克」之年籍資料，至於被告陳麒友則完全否認犯行，辯稱不知店內有何毒品交易之事，亦不知扣案之毒品為何人所有，此觀諸其等之警詢筆錄及移送檢察官複訊之訊問筆錄甚明，即偵查機關至此仍不知被告李金益為本案販賣毒品之共同正犯，嗣因被告陳麒友經羈押後於101 年6 月23日具狀（6 月26日送達臺灣板橋地方法院檢察署，已改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同）向檢察官供出「李金益」為實際販賣毒品之人，被告涂秀陵係於「李金益」不在店內或忙碌時，代「李金益」交付毒品予前來和欣健康（時尚）會館購買毒品之人，扣案之愷他命亦係「李金益」所有，「李金益」即為綽號「坦克」之人等情，經檢察官於7 月3 日提訊被告陳麒友，被告陳麒友應訊時陳明：「坦克」為李金益，約70幾年次，李金益與伊都是和欣時尚會館股東，涂秀陵為店內小姐，與「坦克」為男女朋友等情，經檢察官提示所調閱之被告李金益戶籍檔案照片供其指認，被告陳麒友當場指出被告李金益即為「坦克」，檢察官隨於7月5日簽分偵辦被告李金益涉嫌本案販賣第三級毒品罪嫌，並於7月16日核發拘票，7月20日拘提被告李金益到案，並因而查獲被告李金益本案犯行後提起本案公訴，此有被告陳麒友之刑事陳報狀、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官101年7月3日訊問筆錄、簽呈（附於偵字第16358號卷第96 、105至107頁）、拘票（附於偵字第19364號卷第28頁）在卷可稽，足認本案偵查機關係因被告陳麒友供出被告李金益為本案販賣第三級毒品之共同正犯而將其查獲無訛，爰依毒品危害防制條例第17 條第1項規定，就被告陳麒友所犯如附表一編號8 、10所示販賣第三級毒品既遂之犯行減輕其刑。

㈧、被告李金益所為如附表一編號1 至12所示販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行、被告陳麒友所為如附表一編號8 、10所示販賣第三級毒品既遂之犯行，及被告涂秀陵所為如附表一編號11所示販賣第三級毒品既遂之犯行，固均值非難，惟被告李金益、陳麒友本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，被告涂秀陵更僅係受僱於被告陳麒友在和欣時尚會館內擔任按摩小姐，係因被告李金益不在店內，方受被告李金益之指示代為交付愷他命予朱冠樺並收取價金，其本身並未因前開販賣行為而獲有利益。且附表一編號1 至11所示各次所販賣愷他命，及附表一編號12所預計販賣之愷他命，數量均微，金額亦僅數百元，與販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，又其等前後販賣毒品之對象實僅有1 人，蔓延毒害之程度極為有限；是以其等所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，縱部分犯行有前述法律減輕事由存在，然與其等犯罪情節相較，均仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處。本院認處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告李金益所犯如附表一編號1 至12所示販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行，被告陳麒友所犯如附表一編號8 、10所示販賣第三級毒品既遂之犯行，及被告涂秀陵所犯如附表一編號11所示販賣第三級毒品罪既遂之犯行，各依刑法第59條之遞予減輕其刑。並就上開刑之加重減輕，依法先加後減之。

丙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告陳麒友提供其所經營之和欣時尚會館作為掩飾、藏匿及交易毒品之場所，接洽前往店裡之毒品買家、面交毒品及收受販賣毒品之價金，就上開被告李金益所犯如附表一編號9 所示之販賣第三級毒品既遂犯行、被告李金益與被告涂秀陵共同所犯附表一編號11所示之販賣第三級毒品既遂及編號12所示之販賣第三級毒品未遂犯行，被告陳麒友亦與被告李金益、涂秀陵等人有犯意聯絡及行為分擔。其中編號9 部分，被告陳麒友係與被告李金益共同與購毒者朱冠樺完成交易（但係由被告李金益出面面交毒品），編號11部分，被告陳麒友係與被告李金益共同指示被告涂秀陵出面與朱冠樺完成交易，編號12部分，被告陳麒友係與被告李金益共同指示被告涂秀陵出面與朱冠樺為毒品交易。因認被告陳麒友就附表一編號9 、11、12之毒品交易，亦涉有（修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、52年臺上字第1300號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告陳麒友涉犯此部分之販賣第三級毒品罪嫌，係以被告涂秀陵之供述、證人朱冠樺之證述及和欣時尚會館營業登記等資料為其主要依據。訊據被告陳麒友堅詞否認有何公訴人所指此部分販賣第三級毒品之罪嫌，辯稱：伊沒有上開公訴意旨所指販賣或指示被告涂秀陵販賣愷他命予朱冠樺之行為等語。

四、本院查：

㈠、如附表一編號9 、11、12所示各次毒品交易，證人朱冠樺於毒品交易前，均係以其所持用之行動電話與被告李金益聯繫一節，已於前揭「乙、有罪部分」認定明確，且依卷附之通訊監察譯文所示，亦無任何證人朱冠樺與被告陳麒友曾就上開各次毒品交易有所聯繫之通話紀錄，是已難認被告陳麒友就附表一編號9 、11、12所示各次毒品交易曾與證人朱冠樺有所聯繫，而得認被告陳麒友就此部分之毒品交易有參與聯繫約定毒品交易之行為分擔。

㈡、如附表一編號9 、11、12所示各次毒品交易，其中編號9 係由被告李金益出面交付毒品及收取價金，附表11係由被告涂秀陵出面交付毒品及收取價金，至於附表12係由被告涂秀陵出面正在交付毒品及收取價金時，遭警查獲，業據認定如前；其中編號9 、11部分，並無任何積極證據顯示被告陳麒友於交付毒品時在場，而編號12部分，被告陳麒友係於警方已在和欣時尚會館查獲正與朱冠樺進行毒品交易之被告涂秀陵後，始返回和欣時尚會館，此亦據證人即查獲員警李育興於原審結證明確（見原審卷第114 頁），是亦無從認定被告陳麒友就此部分之毒品交易有參與交付毒品及收取價金之行為分擔。

㈢、又關於附表一編號9 、11之犯行部分，卷內並無積極證據足認被告陳麒友與實際實施犯行之被告李金益、涂秀陵有犯意聯絡，編號12之犯行部分，則僅有證人即被告涂秀陵於原審證稱：該次是朱冠樺以電話跟老闆陳麒友講要拿1 小包，於是陳麒友要出門時有交代伊，朱冠樺來時到地下室鞋櫃女用靴子內拿1 小包愷他命給他等語之證詞，及陳麒友當時對李金益將扣案之愷他命藏於地下室鞋櫃內一節係有所知悉等情資為補強。然證人涂秀陵上開證詞，業經本次毒品交易立於賣方主導地位之被告李金益所否認（見偵字第19364 號卷第8 頁、本院前審卷第175 頁），被告李金益並供承：「我沒有拜託陳麒友轉告任何人，因為我有告訴涂秀陵」等語明確（見本院前審卷第175 頁），而查，在附表一編號12之犯行前日，被告李金益即曾因自己不在和欣時尚會館而直接指示被告涂秀陵代為出面交付愷他命予朱冠樺（即前揭認定之附表一編號11犯行），是被告涂秀陵當已知悉被告李金益將愷他命藏放在和欣時尚會館之位置（即地下室之鞋櫃），且可不經由被告陳麒友，即自行持鑰匙至該被告李金益藏放愷他命之鞋櫃取出毒品，此觀乎證人涂秀陵於偵查中證稱：鞋櫃鑰匙是直接放在鞋櫃上等語（見偵字第16358 號卷第116 頁），益臻明確，是被告陳麒友是否知曉被告李金益於101 年6 月21日有將扣案愷他命藏於上開鞋櫃內，實與證人涂秀陵所述21日當日係陳麒友要其交付愷他命予朱冠樺之片面證言無關連性，而不足以補強該證言之真實性，且若依證人涂秀陵所證，被告陳麒友於101 年6 月21日當天亦外出離開會館，則被告李金益自當循前日（即附表一編號11）之模式直接指示待在會館之被告涂秀陵交付愷他命予朱冠樺即可，何須透過被告陳麒友輾轉指示被告涂秀陵，由此益見證人涂秀陵此部分之證詞與常情不符，可信度自屬甚低，無從據以採憑而認被告陳麒友就附表一編號12之犯行部分，與實際實施犯行之被告李金益、涂秀陵有犯意聯絡。

㈣、至於被告陳麒友固係和欣時尚會館之負責人，而如附表一編號9 、11、12所示各次毒品交易，亦確係在該會館完成或正進行交易中遭查獲，且供交易之愷他命亦係由被告李金益藏放在該會館地下室之鞋櫃內。然被告陳麒友辯稱被告李金益亦是和欣時尚會館之股東，其係以現金入股，且被告李金益在會館地下室有一房間供其休息等語，核與被告李金益陳稱自己有以現金入股等語（見偵字第16358 號卷第194 至195頁）及證人即被告涂秀陵於原審證稱：李金益大概2 至3 天去店裡（指和欣時尚會館）1 次，時間不一定，李金益到店裡時，會到地下室休息等語（見原審卷第151 背面至152 頁）相符，至於證人涂秀陵於原審同次審理雖另證稱被告李金益並非該會館之股東，然亦稱其僅係由薪水不是向被告李金益領取而為判斷，並未實際向老闆即被告陳麒友詢問求證，參以證人涂秀陵僅係和欣時尚會館之受僱按摩女子，對於會館之股東出資情況，未必知曉，是證人涂秀陵前開證稱被告李金益並非股東之證詞，僅屬其臆測之詞，不足採憑，據上，被告陳麒友辯稱被告李金益同為和欣時尚會館之股東乙節，即非全無可信，自無從逕認被告陳麒友對於該會館之場地有絕對之支配管領權利，再佐以前揭證人涂秀陵於偵查中證稱：鞋櫃鑰匙是直接放在鞋櫃上乙情（見偵字第16358 號卷第116 頁），則被告李金益得自行使用該會館地下室之鞋櫃放置其個人物品，進而以該會館作為交易愷他命之地點，即屬合理可能，是公訴人僅憑被告陳麒友為和欣時尚會館之負責人，遽認附表一編號9 、11之交易，被告陳麒友係基於共同販賣愷他命之犯意聯絡，故意提供和欣時尚會館作為掩飾、藏匿及交易毒品之場所，或至少係基於幫助販賣愷他命之犯意，故意不禁止被告李金益在該處繼續藏放愷他命，或不要求被告李金益將愷他命移除，以此方式幫助被告李金益販賣愷他命，所為推論，尚屬速斷；又縱或本案被告陳麒友因前開經論罪之附表一編號8 、10之犯行而知悉被告李金益將愷他命藏放在上開鞋櫃內，且本案確經警方在該鞋櫃查獲被告李金益所有之愷他命49包，然愷他命除供販賣外，亦可能供己施用，無從因此認定被告陳麒友已明知被告李金益將以藏放該處之愷他命遂行其他販賣犯行。據上，本案尚無從以被告陳麒友係和欣時尚會館之負責人或其已知悉被告李金益將愷他命藏放在上開鞋櫃內而未加以限制、阻止，逕認被告陳麒友就附表一編號9 、11、12所示各次毒品交易有該當正犯之犯意聯絡、行為分擔，或該當於該等販賣犯行之幫助犯。

㈤、至於公訴意旨指訴被告陳麒友係與被告李金益共同出資購入供販賣之第三級毒品愷他命一節，亦無任何積極證據可資佐證。另被告涂秀陵於偵查中供稱其為被告李金益交付愷他命予證人朱冠樺並向證人朱冠樺收取價金後，係將價金放在和欣時尚會館櫃臺抽屜內等語（見偵字第16358 號卷第188 頁），僅係其片面之詞，且未經以證人身分具結陳述，真實性無從擔保，又縱令屬實，至多僅能認定被告陳麒友知悉被告李金益曾利用和欣時尚會館作為與朱冠樺交易毒品之地點，而不足以據此認定被告陳麒友與被告李金益就附表一編號9、11、12所示之毒品交易已有犯意聯絡及行為分擔，況被告涂秀陵一旦向購毒者收取價金後，販賣犯行即已完成，縱令被告陳麒友容認涂秀陵將收取之價金放置會館抽屜內，亦無從因此構成幫助犯行。。

五、綜上所述，依檢察官所提出之證據尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確實證明公訴人此部分所指犯罪事實之程度，自不得遽以之即為不利於被告陳麒友之認定；揆諸首揭說明，不能證明公訴意旨所指被告陳麒友此部分之犯罪，自應就此部分之起訴事實，為被告陳麒友無罪之諭知。

丁、本案上訴之判斷

壹、上訴駁回部分（即被告陳麒友被訴如起訴書附表編號9 、11所示犯嫌而經原審判決無罪部分）

一、原審審理後，以被告陳麒友被訴如起訴書附表編號9 、11所示犯嫌部分，依檢察官之舉證，尚不足以證明被告陳麒友犯罪，而為被告陳麒友無罪之諭知，經核於法並無不合。

二、檢察官不服原審此部分無罪判決提起上訴，其上訴意旨猶以證人即被告李金益所述有利被告陳麒友之情節與事理有違，顯屬迴護之詞，並以證人涂秀陵證稱其向前來購買毒品之人交易毒品後所取得之價金，均放置在和欣時尚會館之抽屜，拿給朱冠樺的愷他命是被告李金益、陳麒友分裝而來等語，並以和欣時尚會館係由被告陳麒友一人獨自經營，則被告陳麒友倘非與被告李金益共同意圖營利販賣毒品以共同賺取不法利益，實不可能僅因友誼關係或好意施惠，而提供其營業處所供他人作為藏放大量毒品（逾30公克以上）及販毒之據點，因此被告陳麒友縱本身並未實際參與行為之分擔，仍得藉其他共同正犯之實行行為，而成立共謀共同正犯；況被告陳麒友非但知被告悉李金益利用和欣時尚會館販毒，甚至確有參與分裝、販賣毒品、指示涂秀陵交易毒品，焉能僅以販毒之際被告陳麒友未在現場，即遽然切斷其因果影響力，甚或係提供場所予被告李金益販賣毒品之共犯連帶性及因果貢獻，原審判決疏未審酌上揭事項，所為無罪判決，容有未洽云云。惟本院審理後，仍認依公訴人之舉證，尚難證明被告陳麒友就被告李金益所為附表一編號9 、11所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，或基於幫助之犯意而為幫助販賣上開毒品之行為，檢察官指摘原審就此部分判決被告陳麒友無罪係屬不當，依本院上開所述理由，檢察官就此部分之上訴為無理由，應予駁回。

貳、撤銷改判部分（原判決關於被告李金益如原判決附表編號1至12所示犯行、被告陳麒友如原判決附表編號8 、10、12所示犯行、被告涂秀陵如原判決附表編號11所示犯行部分）

一、原審審理後，以被告李金益、陳麒友、涂秀陵此部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然以：㈠依檢察官之舉證，無從認定被告陳麒友有公訴意旨所指參與起訴書附表編號12之所示販賣愷他命毒品既遂或嗣經原審改依未遂犯認定之犯行，原審未察，就此部分遽對被告陳麒友論罪科刑，自屬違誤；㈡被告李金益所為附表一編號1 至12之販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之自白減刑規定，被告陳麒友所為附表一編號8 、10之販賣第三級毒品既遂犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1 項之供出共同正犯因而查獲之減刑規定，如前所述，原審判決未適用各該規定減輕其刑，於法即有未合；㈢、被告李金益所為附表一編號12之共同販賣第三級毒品未遂犯行，與前開其餘販賣、共同販賣第三級毒品既遂犯行之情節相仿，同有情輕法重而情堪憫恕之情形，業經本院說明理由如前，原審未斟酌此情而未就此部分亦依刑法第59條酌減其刑，尚有未洽；㈣為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，此亦為最高法院最近一致之見解，原判決就被告李金益、陳麒友共犯附表一編號8 、10之犯行及被告李金益、涂秀陵共犯附表一編號11之犯行部分，未予認定各共同正犯就該次販毒之個人實際所得，逕以共同正犯販賣毒品所得之財物應連帶沒收，而對附表一編號8 、10所示之李金益與陳麒友共同販賣第三級毒品犯行之所得財物，及編號11所示李金益與涂秀陵共同販賣第三級毒品犯行之所得財物，均為連帶沒收及連帶以財產抵償之諭知，於法即有違誤。

二、檢察官上訴意旨略以：販賣毒品只要以營利為目的，將毒品犯入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂，原審將附表一編號12所示犯行以未完成毒品之交付為由，論以未遂犯，容有未洽；原審就被告李金益、陳麒友、涂秀陵之販賣毒品既遂犯行均適用刑法第59條規定酌減其刑，難謂允當云云。然查：

㈠被告李金益（附表一編號1 至11部分）、被告陳麒友（附表一編號8 、10部分）、被告涂秀陵（附表一編號11部分）分別為上開販賣第三級毒品犯行固屬不該，惟其等販賣毒品對象均僅為1 人，毒品數量亦均僅為0.9 公克或1.8 公克，賺取之利潤甚微薄，其惡性情節顯較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，是原審以被告3 人犯罪情節與其所犯法定刑相較，有「情輕法重」之憾，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，依刑法第59條之規定，就其等所為販賣第三級毒品既遂犯行酌減其刑，依上開說明，尚無不當。是檢察官上訴指摘原判決引用刑法第59條規定酌減其刑不當，為無理由；

㈡又本案附表一編號12所示之犯行，應屬未遂，業據說明理由如前，檢察官上訴意旨認毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪之行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3 種情形，其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成云云，應屬誤解法律，尚不可採。

三、被告李金益上訴指摘原判決漏未適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，此部分之上訴為有理由；至被告李金益上訴意旨另以原判決所定執行刑有期徒刑10年，尚屬過重，被告涂秀陵上訴意旨則以被告涂秀陵於偵、審均坦承犯行，內心懊悔不已，且涂秀陵於查獲時，已提到毒品之提供者為綽號「坦克」之人，但因不知其年籍資料而未能供出，仍應認被告涂秀陵查獲時已經說出毒品來源，應據以減刑云云。惟查，前開上訴意旨關於量刑部分，僅係徒憑己意請求再予從輕量刑，難謂有據；被告涂秀陵雖於遭查獲後之警詢時供稱扣案之愷他命係綽號「坦克」之人所有，其販賣愷他命之來源為「坦克」，但並未能指出「坦克」之真實姓名、年籍或其他可供特定「坦克」為何人之資料以供警方查證，本案係因被告陳麒友之供出「坦克」為「李金益」，因而查獲被告李金益為共同正犯，業據認定如前，被告涂秀陵自無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，是被告李金益、涂秀陵此部分之上訴理由，均非可採。

四、惟原判決就此部分既有前開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判，另原判決所定應執行刑部分因失所附麗，應併予撤銷。

五、本院撤銷改判如下：

㈠、關於被告陳麒友被訴起訴書附表編號12之犯行部分，改為被告陳麒友無罪之諭知。

㈡、其餘有罪部分（即被告李金益如附表一編號1 至12所示犯行、被告陳麒友如附表一編號8 、10所示犯行、被告涂秀陵如附表一編號11所示犯行），爰審酌被告李金益、陳麒友、涂秀陵明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，仍為圖私利，販賣愷他命之犯罪手段、動機及目的，所為犯行流毒於市，助長毒品氾濫，但販賣對象僅1 人之犯罪所生危害程度，被告李金益、陳麒友、涂秀陵均曾有前案犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行均難認良好，被告李金益、涂秀陵犯後坦承犯行，被告陳麒友並未坦承犯行之犯後態度，並念及被告李金益、陳麒友、涂秀陵各次販賣愷他命數量、所得金額均非鉅，及被告李金益自承高職畢業、職業工、家境小康，被告陳麒友自承國中畢業、家境小康、案發時為和欣時尚會館負責人，及被告涂秀陵自承高中畢業、家境小康、案發時擔任按摩小姐之智識程度及生活狀況等一切情狀，仍或改量處如主文第2 項、第3項及第5項所示之刑，以示懲儆。

㈢、沒收部分

⒈扣案之ASUS廠牌行動電話1 支、OKWAP 廠牌行動電話1 支，均係被告李金益所有，業經被告李金益供承在卷（見偵字第19364 號卷第8 頁），且證人朱冠樺亦於原審證稱：「坦克」有2 支電話，1 支沒有通就打另外1 支等語（見原審卷第111 頁背面），並有通訊監察譯文在卷可佐，足見上開2 支行動電話均為供聯繫如附表一編號1 至12所示販賣第三級毒品犯罪所用或犯罪預備之工具，自應於被告李金益、陳麒友、涂秀陵等人各次販賣第三級毒品犯行之主文項下均宣告沒收；至於門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM 卡分別係案外人賴靖燕、黃淑蓉所申辦，業據說明如前，是該等門號SIM 卡並非屬被告李金益、陳麒友、涂秀陵所有，又非違禁物，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

⒉再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決同此意旨可參）；又按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727 號判決同此意旨參照）。又按毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收（最高法院95年度臺上字第5707號、99年度臺上字第4086號判決均同此意旨可參）。被告李金益所為如附表一編號12犯行於遭警查獲時當場扣得之白色結晶44包、米白色結晶5 包，均檢出愷他命成分（白色結晶44包，合計驗餘淨重30.1725 公克、米白色結晶5 包，合計驗餘淨重3.3479公克），業經認定如前，應屬查獲之本次販賣犯行剩餘之毒品無訛，依據前揭說明，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，就驗餘之愷他命，在被告李金益所犯附表一編號12犯行之主文項下宣告沒收，至送驗時取樣耗損之毒品已不復存在，自毋庸宣告沒收。又扣案盛裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋共50個（1 大袋及49小袋），依前開鑑定結果，確可與所裝之毒品分別析離秤重，均屬被告李金益所有、供犯罪所用之物無訛，皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⒊按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（此亦為我國最高法院最近之一致見解）。且按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任，以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度臺上字第2924號、第2596號判決均同此意旨可參）。查被告李金益單獨所犯附表一編號1 至7 、9 所示犯行之販賣愷他命所得均未扣案，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，就各該次之販賣毒品所得，於被告李金益所犯各該次販賣第三級毒品犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告李金益之財產抵償之。至於被告李金益與被告陳麒友共犯附表一編號8 、10所示犯行部分，該等販賣愷他命所得（350 元、680 元）並未扣案，因被告陳麒友否認犯行，被告李金益亦否認此部分犯行有被告陳麒友共同參與，而無從確認其2 人如何分配該2 次所得，惟審酌於無特殊事由下，共犯以均分犯罪所得較為可能，因認被告李金益、陳麒友所共犯附表一編號8 、10犯行之販賣愷他命所得，係由其2 人各取得半數（即175 元、340 元），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就其2 人該2 次之販賣毒品分別所得，各於被告李金益、陳麒友所犯各該次販賣第三級毒品犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以被告李金益、陳麒友之財產抵償之；又被告李金益與涂秀陵共犯附表一編號11所示犯行部分，該等販賣愷他命所得680 元並未扣案，並據被告李金益於本院陳明伊將該次所得拿走，並未分給被告涂秀陵（見本院更一卷第125頁），衡諸被告涂秀陵僅係和欣時尚會館受僱員工，其因受該會館股東李金益之指示代為交付毒品予購毒者，如謂並未分得若干販毒價金，尚屬合理可能，是被告李金益所述應屬可採，即應認附表一編號11所示犯行之所得680 元，係由被告李金益單獨取得，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就被告李金益、涂秀陵2 人該次共同販賣毒品之所得，僅於被告李金益所犯該次販賣第三級毒品犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告李金益之財產抵償之。

⒋至於本案其餘扣押之愷他命磨盤、愷他命磨卡片、帳冊、磨K 盤、磨K 卡片、磨K 粉塑膠管等物，係供被告李金益、陳麒友施用第三級毒品愷他命之用，均與本案無關，業據被告李金益、陳麒友供述明確（見偵字第16358 號卷第9 頁、偵字第19364 號卷第7 頁背面），亦無證據證明上開物品與本案販賣犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

㈣、定應執行刑：按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度臺抗字第962 號裁定同此意旨可參）。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查本案被告李金益、陳麒友分別所犯前揭經論罪科刑之販賣第三級毒品犯行，犯罪時間分別均在101 年5、6 月、101 年6 月間，顯各係於短時間內分別所犯，且係散布同一種毒品，各次犯罪手段類似，犯罪同質性較高，販賣毒品對象亦僅有1 人，所犯數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。依據上揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第三級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，依法就被告李金益、陳麒友上開撤銷改判部分所宣告之刑，各定應執行刑如主文第5 項、第6 項所示，以示懲儆。

戊、被告涂秀陵經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰就其部分為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3項、第6項、毒品危害防制條例第17 條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28 條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第 4 條(修正前) 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。