臺灣高等法院104年度上訴字第115號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第115號

上訴人

即被告

陳英傑

選任辯護人

鐘烱錺律師(法律扶助)

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第833號，中華民國 103年11月28日第一審判決（ 起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第17052號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳英傑明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之違禁品，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有。詎其仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國103年5月底某日，在新北市五股區成泰路上某公園內，自真實姓名年籍不詳、綽號「翔翔」之成年男子處，收受該男子寄託其代藏保管之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈（組合直徑8.9±0.5mm）4顆（均經試射完畢）、不具殺傷力之非制式子彈 6顆，無故寄藏於其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內。嗣於103年6月11日1時30分許，在新北市土城區裕生路84巷口「樂利國小」前，因形跡可疑為警盤查，陳英傑見狀心虛，遂拒絕盤查而逃逸，並於逃逸過程中將上開改造手槍 1枝（含彈匣1個，彈匣內有子彈5顆）丟棄在「樂利國小」前，嗣仍為警逮捕，復經得其同意後，在車牌號碼000-0000號自用小客車內執行搜索，合計扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈（組合直徑8.9±0.5mm ）4顆（均經試射完畢）、不具殺傷力之非制式子彈6顆、非制式金屬彈頭 2顆、非制式金屬彈殼1顆、玻璃球吸食器1個、海洛因1包及安非他命 1包等物（所涉違反毒品危害防制條例案，另由臺灣新北地方法院 103年度審訴字第1797號為有罪判決，上訴本院103年度上訴字第121號駁回上訴，已於104年1月23日確定），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，解釋上並無孰先孰後之問題，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院97年度台上字第563、1267、4179、6715號、97年度台非字第5號等判決參照）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照 )。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告陳英傑於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第39頁、原審卷第42頁、本院卷第35頁反面、51、52頁），復有扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈（組合直徑8.9±0.5mm）4顆，及卷附之自願受搜索同意書1紙、新北市政府警察局樹林分局103年6月11日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 1份、查獲現場及扣案物照片共16張（見偵卷第9至11、15至18頁反面 ）可資佐證。再上開扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑定結果認：「㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 ），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈 5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣 2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力…（略）；㈢送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力…（略）」等語，此有內政部警政署刑事警察局 103年7月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨槍彈照片14張存卷可考（見偵卷第50至52頁反面 ）。另扣案所餘未試射之非制式子彈6顆，經本院再送內政部警政署刑事警察局試射鑑定，鑑定結果認「送鑑未試射子彈6顆，…再鑑定情形如下：㈠ 3顆(前揭鑑定書鑑定結果二)均經試射：1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力； 2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。

㈡3顆(前揭鑑定書鑑定結果三)均經試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力，1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」等語，此有該局104年2月16日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽(見本院卷第31-3頁)。是扣案之上開改造手槍 1枝、非制式子彈 4顆，均具有殺傷力，應可信實。辯護人為被告辯護稱：子彈再送鑑定，鑑定機關僅因可擊發即認具殺傷力，理由沒有記載，沒有依據云云，然依上開鑑定結果函文所載，該鑑定專業機關對扣案採試射法鑑定有無殺傷力，可擊發且發射動能達特定動能者，認具有殺傷力，至於可擊發，但發射動能不足者，則認不具殺傷力，是上開辯護意旨尚非有據而不足取。又被告辯稱伊不知改造手槍內有子彈云云，惟扣案子彈10顆(含不具殺傷力者)係經警於改造手槍之彈匣內，及被告當時所駕駛之自小客車之副駕駛座底下查扣，另副駕駛座上亦經警查扣彈頭2個、彈殼1個等情，有扣押物品目錄表、查獲照片在卷可查，另被告於警詢時亦供稱：「(問：綽號翔翔之男子將改造巴西金牛座PT915手槍交付給你時彈匣內有無子彈？)有5顆子彈，就是警方查扣的那 5顆子彈」等語(見偵卷第7頁 )，參酌改造手槍之彈匣內及自小客車副駕駛座底下有10顆子彈，其中有 4顆有殺傷力，子彈既放置於被告可隨手拿取之處，係被告行止間輕易可支配管領之處所，被告對扣案改造手槍及非制式有殺傷力子彈之存在，顯有確切認知並將以執持占有，是被告辯稱不知改造手槍內有子彈云云，顯與事證不符而不足採。綜上，被告上開之自白核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條例第 5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。次按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪（最高法院100 年度台上字第6021號判決意旨參照）。再按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號著有判例參照）。又非法寄藏、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果寄藏、持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏、持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時寄藏、持有二不相同種類之客體（如同時寄藏、持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨足資參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏具殺傷力子彈罪。被告寄藏後至查獲前繼續持有扣案槍、彈之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。又被告以一寄藏行為同時觸犯上開非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法寄藏具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。至被告以一寄藏行為同時代藏保管有殺傷力子彈 4顆，此部分寄藏客體(子彈)之種類相同，仍為單純一罪，不發生想像競合之問題。又未經試射之扣案子彈送鑑後，認其中 2顆非制式子彈具有殺傷力，此部分雖未經檢察官起訴，惟其與前開已起訴經論罪之改造手槍、子彈具有想像競合、單純一罪關係，為同一案件，本院自得併予審理。

(二)查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院96年度訴字第2126號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同） 3萬元，嗣經本院96年度上訴字第4625號撤銷原判決，改判處有期徒刑3年，併科罰金3萬元，減為有期徒刑1年6月，併科罰金1萬5千元，再經最高法院以99年度台上字第43號駁回上訴確定，於101年4月11日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表 1份在卷可憑，其於刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(三)次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件；又依其犯罪型態，倘該槍砲已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合法條之規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定（最高法院103年度台上字第1830號判決要旨參照 ）。查被告為警查獲後稱扣案之槍彈之來源為綽號「翔翔」者，其於警詢中供稱「我跟一位綽號『翔翔』之男子拿取的。我不清楚真實姓名、年籍資料，約30幾歲、身型瘦瘦的，約170 公分左右。只知道他居住在五股，我是去五股成泰路的公園遇到他，沒有連絡電話了」等語(見偵卷第6頁反面 )，並未確切言明綽號「翔翔」其人之可資辨認之特徵或年籍資料、居所、聯絡電話等，以供偵查犯罪之公務員據以發動偵查並進而一併查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該槍彈而發生重大危害治安事件，此有新北市政府警察局樹林分局104年1月29日新北警樹刑字第0000000000號函覆本院，載有「經查被告陳英傑雖於第二次警詢筆錄中稱，槍彈來源係一綽號『翔翔』男子提供，惟被告不知真實年籍資料及居住地址、聯絡電話等資料供偵辦，未有具體積極事證，故無法追查到案」等情附卷可稽(見本院卷第26-1頁)，是偵查犯罪之公務員並未因被告供稱槍彈來自綽號「翔翔」等情，因此將該人傳喚到案、或緝獲該人相關涉案事證，亦未因此防止重大危害治安事件之發生，揆諸前揭判決意旨及說明，本案被告僅供稱槍彈來源為綽號「翔翔」等情，此外並無供述任何有關綽號「翔翔」其人之確切年籍資料、住所、電話及其他可資辨認之特徵，偵查犯罪之公務員根本無從發動犯罪調查，遑論「因而查獲」或「因而防止重大危害治安事件之發生」，自無該條項減刑規定之適用，上訴意旨及辯護意旨均認上述情節，有該條項減刑規定之適用，洵非的論，自不足採。

三、原審認被告有其事實欄所載之罪，予以論罪科刑，固非無見，惟查前開時地被查扣之未試射子彈 6顆，經本院再送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認有 2顆有殺傷力，已詳述如前，而原審就此未經試射之子彈 6顆，逕認不具殺傷力，顯未盡證據調查之能事，是原審認被告受託寄藏子彈僅有 2顆有殺傷力，稍嫌欠洽，被告上訴主張有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項之減刑規定之適用，並否認知悉改造手槍內有子彈云云，固非可取，已詳述如前，其上訴雖無理由，惟原判決既有上述瑕疵，自難以維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌具有殺傷力改造槍枝及子彈，非經中央主管機關許可，不得擅自寄藏、持有，被告無視法令明文禁止，猶收寄代藏上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對他人之身體、生命及社會治安、秩序已有潛在危險性，惟念被告犯後始終供認犯寄藏手槍及部分子彈之犯行，態度尚稱良好，且寄藏槍彈期間，並無卷證資料顯示其有持以從事其他不法行為，是其為寄藏而持有槍彈之犯行，對社會治安及他人所可能造成之危害尚非重大，兼衡其品行、高中畢業之智識程度、以工為業及家有稚齡子女之生活狀況、寄藏時間長短及數量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑(含徒刑及罰金)，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之上開仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，已如前述，故係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之具殺傷力之非制式子彈4 顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，僅餘彈殼、彈頭，不具有子彈的完整結構，失其子彈違禁物之性質；另本案其餘扣案之物，或經送鑑定後無法認其等具殺傷力，故均非屬違禁物，或無證據認與本案犯罪有關，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。