臺灣高等法院104年度上訴字第2100號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2100號

上訴人

即被告

張煒崙（原名張瑞順）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第598號，中華民國104年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第788號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、（一）①張瑋崙前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第3296號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於民國（下同）88年6月29日釋放出所，並經檢察官以88年度偵字第8604號為不起訴處分確定；②於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第5395號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，經檢察官提起公訴，並由原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於89年4月1日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後經原審法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年4月26日期滿執行完畢，該案並經原審法院另以88年度易字第2424號判處有期徒刑4月確定。③另於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度易字第2589號判處有期徒刑7月確定，上開②、③部分，經接續執行，於91年3月17日縮短刑期執行完畢。④於90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度易字第2882號判處有期徒刑7月確定，於92年7月5日執行完畢。⑤於97年間，因傷害案件，經原審法院以97年度壢簡字第2259號，判處有期徒刑3月確定，於97年12月4日易科罰金執行完畢（上開部分未構成累犯）。⑥於100年間，因業務過失傷害案件，經原審法院以101年度交簡上字第1號，判處有期徒刑2月15日確定，於101年8月22日易科罰金執行完畢。⑦於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度壢簡字第1505號判處有期徒刑3月確定；⑧再因施用毒品案件，經原審以102年度壢簡字第1506號判處有期徒刑6月確定，上揭⑦⑧二罪經原審法院以103年度聲字第801號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於103年4月29日易科罰金執行完畢。⑨於103年間，因施用毒品案件，經原審法院以103年度審易字第1586號，判處有期徒刑6月確定。⑩於103年間，因不能安全駕駛案件，經原審法院以103年度壢交簡字第2956號，判處有期徒刑3月確定，上揭⑨⑩二罪經原審法院以104年度聲字第1810號裁定定應執行有期徒刑8月確定（上揭⑥⑦⑧部分，構成累犯）。（二）詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於104年2月9日晚間8時20分許，在桃園市○○區○○街00號友人「何竣霖」住處內，將第二級毒品甲基安非他命放在玻璃球內以火燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於104年2月9日晚間8時20分許，為警在上開「何竣霖」住處拘獲，徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他陽性反應，始悉上情，並扣得其所有如附表編號2所示供施用甲基安非他命之吸食器一組。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、審理範圍：本件上訴人即被告（下稱被告）經檢察官以施用第一、二級毒品等罪嫌，提起公訴，原審就被告施用第一級毒品犯行部分，判處有期徒刑5月，就被告施用第二級毒品部分，改論以犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，處有期徒刑10月；被告對原判決提起上訴，因未明確聲明上訴範圍（見本院卷第13頁），經原審及本院詢問後，被告表示二罪均上訴，有原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表、本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第18頁、第59頁），嗣被告於本院審理時撤回施用第一級毒品部分，有本院審理筆錄及撤回上訴聲請書1份在卷為憑（見本院卷第69頁反面、第73頁），是本件審理範圍為原判決關於被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，先此敘明。

二、證據能力部分：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於原審及本院審理時均未曾爭執其自白非出於自由意志，且於本院準備及審理期日自承其在警詢、偵查、原審所言實在，出於自由意志等語（見本院卷第59頁反面、第70頁反面），是被告所為不利於己之供述，非係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，被告不利於己供述均得為證據。

（二）本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。

三、實體部分：

（一）上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告張煒崙於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第6頁反面至第7頁、第65頁、原審卷第35頁、本院卷第58至59頁、第71頁）；被告為警查獲採檢尿液送驗結果，檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D-0000000號）、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可憑（見偵查卷第84頁、第59頁），此外，復有扣案如附表編號2所示之吸食器一組及搜索同意書、桃園縣政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可佐（見偵查卷第52至58頁），被告之任意性自白既有前揭證據可資佐證，應與事實相符。從而，被告上開犯行，事證明確，堪以認定。

（二）論罪部分：核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，是以其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

（三）撤銷改判之理由：原判決以被告另未據起訴之持有純質淨重二十公克以上甲基安非他命，係屬被告施用甲基安非他命之高度行為，乃起訴效力所及，因而關於此部分，依吸收關係，論處被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑，固非無見。惟查：被告於為警查獲時所扣得之甲基安非他命，經鑑驗結果純質淨重35.6513公克，固有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽（見原審卷第49頁背面），然被告於本院審理中已供稱上開扣案甲基安非他命係供其販賣所用，其僅取少部分施用等語（見本院卷第58頁背面、第71頁）；且被告於本案遭警查獲時，因同時另涉販賣甲基安非他命犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，並經原審法院以104年度訴字第229號判決論處罪刑，該判決復敘明上開扣案甲基安非他命為最後一次販賣行為所吸收，不另論罪等情，有卷附上開判決書足稽（見本院卷第34至54頁），是被告前揭供述應足採信。故難認被告持有上開扣案甲基安非他命，與被告之施用犯行，具有吸收之實質上一罪關係，而該部分既未據起訴，亦無從併予審理，原判決遽併予審理，並逕論處上揭罪刑，自有未當，被告上訴意旨，指摘原審判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分予以撤銷改判。

（四）爰審酌被告前已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行，並曾因此屢經判處罪刑確定且均已執行完畢，此同有前揭卷存前案紀錄表為據，詎仍不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再為本件犯行，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，復具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，且對本案犯行始終坦認不諱，有誠心悔過之態度；於犯後捐款於公益團體，有所附收據等件可稽等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表編號2所示之玻璃球吸食器一組，為被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業具被告供明在卷（見原審卷第35頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至扣案如附表編號1所示之毒品，係供販賣所用，已如前述，編號3至5所示之物，則無證據可認與本件犯行有關，自無於本案諭知沒收之餘地，合此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。