臺灣高等法院104年度上訴字第429號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第429號

上訴人

戴大森

即被告

選任辯護人

江百易律師（法律扶助）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第687號，中華民國103年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戴大森於民國101年6月19日下午某時，攜帶附表一、二所示物品（持有逾量第一級毒品海洛因部分另案判決有期徒刑一年三月確定）與不知情之黃建智同至不知情之黃保欽（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第13196號為不起訴處分確定）位於臺北市○○區○○路○段00巷00弄0號1樓住處，當時屋內尚有黃敏雄。是日晚上11時許，林運鍾與詹雯君同往該址，埋伏該處巷弄執行搜索員警尾隨其後，於當日晚上11時50分許，持搜索票至上址門外呼喚黃保欽應門，黃保欽至門口見便服員警等人，將大門關閉，戴大森見狀將以黑色襪套2只包覆之其未經中央主管機關許可，擅自持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（如附表編號1所示，可發射適用子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支，含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）交予黃保欽，請其代為藏放處理，並分別將附表二編號1至3、6至7所示第一級毒品海洛因及結晶等物放置於內褲中，復將附表二編號4、5所示第一級毒品海洛因藏匿於該址客廳內，以避員警查緝（持有第一級毒品部分，臺灣臺北地方法院102年10月31日102年度審訴字第522號刑事判決，判處戴大森持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年參月；扣案如附表所示之第一級毒品海洛因柒包暨其包裝袋柒只均沒收銷燬之，本院103年度上訴字第358號刑事判決上訴駁回）。黃保欽即將包覆有黑色襪套2只之上開改造手槍與附表三所示物品，均自住所後方廁所旁之窗戶，扔擲至與該屋通連之住處外窄巷內（黃保欽所涉隱匿他人刑事證據罪嫌，應由檢察官另簽分偵辦）。101年6月20日凌晨0時許，黃保欽開大門容由員警入內搜索，分自戴大森所攜背包內扣得戴大森未經中央主管機關許可，擅自持有之非制式子彈（如附表一編號2所示之非制式具殺傷力子彈，與附表一編號3所示業經檢察官不另為不起訴處分之鑑定結果無殺傷力之非制式子彈3顆）及玻璃球（附表一編號4），復於戴大森身上、屋內客廳及廁所內各自扣得其所有之附表二所示物品，另因員警發覺該處所後方窗戶外連接前揭窄巷，乃借道不知情之李建宏所居住鄰屋即臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號1樓至該露天窄巷內，扣得以黑色襪套2只包覆之附表編號1所示改造手槍1枝（含彈匣1個）及附表三所示物品，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決意旨參照）。查本案扣案如附表一編號1至3所示改造手槍與非制式子彈、附表二所示海洛因及黑色襪套2只等物，經查獲之司法警察即臺北市政府警察局信義分局依上開規定分別送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局濫用藥物實驗室及臺北市政府警察局而為鑑定，揆諸前揭說明，上開單位所為之書面鑑定報告，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告戴大森均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，且於本院時，均稱同意作為證據，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、被告於原審時，坦承持有具殺傷力之非制式子彈部分（原審卷一第43、146頁），且於本院審理期日為認罪之陳述。其雖曾否認持有改造手槍之事實，辯稱略以：不知扣案改造手槍係何人丟棄於上開住處屋後窄巷內，在員警入內前，在藏放所持有之海洛因等違禁物，且在該段時間將黑色尼龍包交給黃保欽後，黃保欽將該黑色尼龍包返還，若改造手槍為其委由黃保欽丟棄，為何不連同當日其經查扣之附表一編號2、3所示非制式子彈及附表二所示海洛因等物均併同委其處理丟棄云云；其辯護意旨略稱：本案並無積極證據足證被告曾將扣案槍枝放入襪套中，並將裝有該槍枝之襪套交由他人丟出窗外云云。但查：

㈠、被告戴大森有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前案記錄（卷附前案記錄表），其應明知本件查扣之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有（被告係先後被查獲，顯基於不同犯罪意思持有，應數罪併罰）。又被告於原審、本院時，坦承持有具殺傷力之非制式子彈部分，有搜索票、被告夜間自願受搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單在卷可稽（偵卷一第74、75、81至86頁、偵卷二第54頁），復有附表一編號2所示子彈1顆扣案可資佐證。又扣案之前揭子彈，經送請內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認送鑑子彈1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局101年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附採證照片存卷可考（偵卷二第52至53頁），被告於本院時認罪之任意性自白與事實相符。

㈡、被告於101年6月19日某時，與黃建智同至臺北市○○區○○路○段00巷00弄0號1樓黃保欽住處，斯時屋內尚有黃保欽、黃敏雄二人，後於同日晚上11時許，林運鍾與詹雯君一同前往該址找尋被告，埋伏於該巷弄外欲執行搜索之員警即尾隨於後，待林運鍾與詹雯君進入屋內後，員警即至該址門外呼喚黃保欽應門，然黃保欽開門見便服員警於外旋將大門緊閉，雖員警在外表明身分並告知搜索事由，屋內人員均未予開門，迄至10分鐘後即101年6月20日凌晨0時許，黃保欽方開啟大門而由員警入內執行搜索，並分別於被告所攜背包內扣得被告所有如附表一編號2至4所示之物，另於被告身上扣得被告所有附表二編號1至3所示第一級毒品海洛因等物，復於該屋內客廳及馬桶內，分別扣得附表二編號4至7所示之第一級毒品海洛因。後員警發覺該址屋後窗戶下方係一僅有單一出入口之窄巷，乃至鄰屋即臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號1樓查訪，於徵得該處屋主李建宏同意後，員警經由該屋屋內進入上開窄巷，並於該處扣得以黑色襪套2只包覆之附表一編號1所示改造手槍1枝及附表三所示物品等節，為被告所不爭執（偵卷一第22至26、172頁），並經證人黃保欽（偵卷一第12至15、170至171頁、偵卷二第74至76頁）、黃敏雄（偵卷一第33至35、175頁，原審卷一第228至229頁）、黃建智（偵卷一第42至45、178至179頁，原審卷二第21至26頁）、林運鍾（偵卷一第52至55、181至182、偵卷二第152至153頁）與詹雯君（偵卷一第61至64、第185至186、偵卷二第143至144頁，原審卷一第187至188頁）分別於警詢、偵查及原審中證述在卷，並互核大抵相符。另經證人即隔壁屋主李建宏於警詢中證述甚明（偵卷一第316至318頁），並據證人即查獲員警周逸新、葉家宏分別於偵查及原審中證述明確（偵卷一第162至164頁，原審卷一第182至186頁）。復有搜索票、夜間自願受搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所101年6月20日偵查報告、黃保欽涉嫌持有槍枝案刑案現場勘查報告、臺北市政府警察局信義分局102年9月23日北市警信分刑字第00000000000號函暨所附該局偵辦101年6月20日戴大森等涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案偵查報告與現場搜索照片等件在卷可稽（偵卷一第72至87、115頁，原審卷一第72至82、96至106頁）。又扣案之附表一編號1所示改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局101年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附採證照片存卷可考（偵卷二第52至53頁）。

㈢、因101年6月19日正逢泰利（TALIM）颱風過境臺灣，當日遲至員警入內執行搜索前始停止下雨，然於員警借道該址旁李建宏所居住之上開房屋，進入上方露天未遮蔽之前揭窄巷，並查扣附表一編號1所示改造手槍1枝、用以包裹其上之黑襪2只及附表三所示各物時，前揭物品雖均散落於濕潤之地面，卻屬乾燥狀態等情，業據證人周逸新、葉家宏於偵查及原審中證述明確（偵卷一第163頁，原審卷一第183至184頁），並有臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所101年6月20日偵查報告、中央氣象局颱風警報發布狀況表、現場照片及採證照片等件附卷可考（偵卷一第72至73、115頁，原審卷一第99至106、177頁），足徵於窄巷內所查獲之附表一編號1所示改造手槍等物，均係於當日雨停後員警搜索前，始放置於露天之窄巷甚明。而上開窄巷於員警查獲當時，僅能經由臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號1樓李建宏屋內進入，除此之外僅與黃保欽上開住處後方裝有鐵窗之窗戶相連互通等情，亦經證人李建宏、葉家宏分別於警詢及原審中證述綦詳（偵卷一第69至70頁，原審卷一第183至184頁），復有現場照片可證（原審卷一第104至105頁）。則衡酌員警於101年6月19日晚上11時50分許，在上址門外欲入內執行搜索時，屋主黃保欽將大門緊閉且在內眾人皆閉門不出，約待10分鐘許始將大門開啟容由員警入內乙節，及上開改造手槍及黑襪等物經查獲時之乾燥狀態，上開露天窄巷除連通李建宏屋內外，僅黃保欽前揭住處之屋後窗戶與上開窄巷相通，兼參酌查無任何李建宏涉案之跡象事證等情，堪認上開改造手槍及包覆之黑襪，係員警在外等候屋內人員開門之期間內，由該屋內人員自屋後窗戶扔擲而出以避員警查緝等情甚明。

㈣、證人黃保欽於偵查中證稱略以：當日員警在外要入內執行搜索時，被告自其裝放有附表一編號2、3所示子彈之背包內，將包有附表一編號1所示改造手槍之黑色襪套交給伊，要伊丟到窗外，伊就將上開改造手槍自屋後窗戶丟到外面等語（偵卷二第75頁），核與證人詹雯君於原審中，證稱略以：當天係陪林運鍾到黃保欽住處將罰單交給被告，進去後沒過多久員警就敲門，當時有看到被告將一暗色布質物品交給黃保欽，黃保欽接過後就往住處後方廁所方向走，廁所旁有窗戶，後員警查獲附表一編號1所示槍枝及包覆之黑色襪套後，有提示予渠等辨認，該襪套與其前所見被告交付予黃保欽之物品，外觀上均為深色不反光之布類物質等語互核相符（原審卷二第188至189、192至193頁），且證人林運鍾於警詢及偵查中，證稱略以：黃保欽於當時有跑到屋內後方等語明確（偵卷一第53、182頁），況被告於原審中，亦略稱：當日員警仍在屋外等候入內執行搜索時，有將一黑色物品交給黃保欽，請其代為藏放等語（原審卷一第195頁、卷二第144至145頁）。另參酌員警於被告背包內所查獲附表一編號2所示具殺傷力之子彈，係由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈，可用於附表一編號1所示改造手槍而擊發等節，亦經證人葉家宏於原審中證述在卷（原審卷一第183頁），則衡情倘非意欲與槍枝配合使用，隨身攜帶具殺傷力之子彈，除無實際持用之效，亦平添為警查獲送辦之風險，實與常情有悖。是堪認前揭以黑襪2只包覆之改造手槍1枝，應係被告於員警在外等候入內執行搜索之際，交由黃保欽丟棄至屋外窄巷等情。至於證人詹雯君雖於101年11月6日偵查中，證稱略以：有看到被告脫襪子將槍枝放入襪套內，而後就跟黃保欽一起往廁所方向走去云云（偵卷二第144頁），然查，證人詹雯君於原審具結證稱：當天實際上沒有看到被告將改造手槍放入襪套中，因於101年8月間黃保欽經撤銷羈押而釋放後，在饒河街夜市與黃保欽巧遇，黃保欽向伊表示槍與襪子都是被告的，因此伊才會為偵查中之上開證述等語（原審卷一第190頁），足徵證人詹雯君前揭偵查中證述，應屬其個人臆測之詞，不足採信。而證人詹雯君與被告無恩怨，此經被告於原審中陳明（原審卷二第145頁），且證人詹雯君當日僅因前男友林運鍾要將被告之罰單交付予被告，始陪同林運鍾到場，又於101年6月20日證人詹雯君與被告等人為警查獲後，證人詹雯君經檢察官訊問後係因事涉毒品罪嫌獲交保釋放，故以其立場而言，實際上係何人持有上開扣案改造手槍均與其無涉，實無甘冒偽證處罰之風險而刻意誣陷被告之理，另衡以證人詹雯君於原審中，未經提示即回想起黃保欽另有持附表三編號2所示吸食器往住處後方走去等情（原審卷一第188至189、193頁），且核與事實相符，足徵其就當日為警入內搜索前之經過，仍有相當記憶，是自難以其於偵查中對細節若干不一之證述，遽指其後於原審中之明確證述均屬不實而無可採。證人黃敏雄、黃建智及林運鍾雖分別於警詢、偵查及原審中均未證稱渠等看到被告將以黑色襪套包覆之改造手槍交付予黃保欽等情。然查，證人黃敏雄於警詢、偵查及原審中均證稱：伊於員警在外等候入內執行搜索時，均係在屋內小房間玩電腦，因此不知發生何事等語（偵卷一第33至34、175頁，原審卷一第229頁）；證人林運鍾於偵查中證稱：因為坐在屋內客廳最角落沙發轉角處，與詹雯君所在位置不同，因此以伊注視的角度看不清楚被告與黃保欽之動作，且當時海洛因毒癮發作等語（偵卷二第153頁），而其於101年6月20日為警採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認檢驗結果，結果呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，且鑑驗數值（可待因：3251ng/mL、嗎啡：大於3500ng/mL【已達線性範圍上限濃度】）達確認檢驗數值（可待因：大於等於300ng/mL、嗎啡：大於等於300ng/mL）10倍以上等情，有該公司101年7月5日報告編號UL/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單及鑑定人結文存卷可憑（偵卷二第110至112頁），可佐其所述並非子虛；另證人黃建智雖於警詢、偵查及原審羈押庭訊問均證稱：只有看到被告將海洛因往內褲中塞云云（偵卷一第43、179頁，聲羈字第212號卷第6頁），然查，證人黃建智於原審中證稱：當時狀況很亂，很緊張，因此該段期間內被告是否有交付任何東西給在場之人、黃保欽是否有到被告身旁伊都沒有印象，被告是否有始終位於其身旁伊也沒有印象等語（原審卷二第24至26頁），從而，證人黃敏雄、林運鍾及黃建智於案發當時或因所在位置或因情事緊張等各情，而未見上開被告交付改造手槍予黃保欽乙事，亦非有悖於常理，自難僅因渠等未明確證稱被告有將以黑色襪套包覆之改造槍枝交付予黃保欽等情，即據此而為對被告有利之認定。至被告雖曾辯稱：當時係將一尼龍材質黑色手提包交給黃保欽請黃保欽代為藏放，然黃保欽旋即交還給伊云云。惟觀諸扣案之黑色襪套2只均為一般黑色布質材料，並無添加任何反光材質等節，經原審勘驗在卷（原審卷二第138頁），並有相片2張在卷可稽（原審卷二第148至149頁），而以尼龍此人造纖維製程之物品，一般於外觀上均呈光澤感，此為眾所周知之事實，況參以觀諸扣案手槍以黑色襪套2只包裹之狀態，與方型包狀物品迥然有異，此為被告所不否認（原審卷二第146頁），復有現場照片可資佐證（原審卷一第61頁），是詹雯君就此當無混淆誤認二者之可能自明。從而，證人詹雯君既明確證稱被告於當日係交付黃保欽者係一暗色不反光之物品，業如前述，該物自非被告所稱黑色尼龍手提包無疑，是被告所辯除與上開事證不符，且別無相關證據可佐，自難憑採。

㈤、按刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照）。被告雖曾辯稱本件伊與黃保欽經羈押後，「太子」與「阿中」曾到黃保欽住處找東西，應該就是扣案之改造槍枝，故上開改造手槍應係綽號「太子」或「阿中」之人所持有云云（原審卷一第180至181頁），且黃保欽上開住處確於101年6月20日至同年7月4日間某日，遭他人至住處翻動屋內物品等節，有臺北市政府警察局信義分局0000000黃保欽違反槍砲彈藥刀械管制條例案刑案現場勘查報告及偵查報告各1分附卷可考（偵卷二第5至6、22至40頁），並經證人黃保欽於警詢中證述明確（偵卷二第8至9頁）。然本件扣案之改造手槍係於員警在黃保欽住處外等候入內搜索之際，經被告交黃保欽丟擲於上開窄巷等節，業經悉述如前，且上開槍枝倘係「太子」或「阿中」放置於窄巷內，渠等自應經由李建宏住處至窄巷內拾取，何須至黃保欽住處翻找，況被告始終未能提供「太子」、「阿中」之真實姓名年籍等任何線索以供檢警查緝或查證，是被告既未指出證明其抗辯或主張存在之方法，無從為任何必要之調查，則其所辯自不能援為其有利之認定。被告復曾另辯稱：倘上開扣案手槍係伊交給黃保欽丟棄於屋外，則其為何不將附表一編號2、3所示非制式子彈及附表二編號1至3所示海洛因等物均併同交給黃保欽處理云云。然查，被告當日係於所攜背包內經員警查獲附表一編號2至4所示非制式子彈及玻璃球1只，復於被告內褲內扣得附表二編號1至3所示第一級毒品海洛因粉末2包及結晶1包，另於該址客廳內經員警扣得附表二編號4至5所示第一級毒品海洛因3包，而後被告向員警佯稱其要上廁所，並於廁所內將所持有尚未經員警搜得之附表二編號6至7所示第一級毒品海洛因沖入馬桶內，然因上開第一級毒品海洛因回堵浮出於馬桶內，而為員警查悉等情，業據被告於偵查及原審審理中供述明確（偵卷二第117頁，原審卷二第146頁），復有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所101年6月20日偵查報告、示意圖及現場照片等件存卷可佐（偵卷一第72至73頁、第81至86頁、第106頁、第389頁），從而，被告就所持有之上開子彈及海洛因等違禁物，本非同等處理，甚且有異其毒品純度而分開藏放之情（詳附表二），至為明確。考諸持有改造手槍、子彈及第一級毒品海洛因之刑責疏然有別（持有改造手槍之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」；持有子彈之法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」；持有逾量第一級毒品海洛因之法定刑則為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」），且改造手槍係堅硬而具有一定體積重量之物品而難以藏放於身上，與被告所持海洛因與子彈之大小、外觀及性質均不相同，此自被告藏放於身上之附表二編號6至7所示第一級毒品海洛因，於員警搜索之始並未於被告身上扣得，而係後續於馬桶中發覺等情即可查悉。則被告衡酌其嚴重性及難以隱藏之特性，而將改造手槍交由最為熟悉屋內狀況之屋主黃保欽代為處理，自難認有違事理。從而，衡酌員警在外敲門亟欲入內執行搜索之際，因時間緊迫，被告考量各類違禁物之特性、所涉罪責等原因，而為不同藏放之處理，當屬自然，是被告此部分所辯，亦無可採。

㈥、至被告雖曾聲請鑑驗扣案改造手槍上是否有DNA及指紋，並聲請傳喚證人黃保欽等情（原審卷二第135頁），然證人即承辦員警陳布長已於偵查中證稱：扣案改造手槍係以襪套包覆，扣押當日員警即已粉末法採集指紋，然未採得足資鑑定之之指紋等語（偵卷二第69頁），另扣案之襪套2只經送臺北市政府警察局鑑驗，結果略以：經抽取DNA檢測，未檢出明確之DNA-STR型別，無法比對等情，亦有臺北市政府警察局信義分局101年9月12日北市警信分刑字第00000000000號函暨所附編號000000000C32號鑑驗書在卷可憑（偵卷二第131至132頁），另就聲請傳喚證人黃保欽之待證事實，業據證人黃保欽於偵查中證述綦詳，且被告同意其所陳具有證據能力，復為認罪之陳述，又捨棄傳喚證人黃保欽，而綜觀上開卷證，認本案事實已臻明確，上開聲請自均無再行調查之必要。

㈦、綜上，被告就持有改造手槍犯行在認罪之前所為辯解，均無可採，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。被告坦承本件犯行，則被告持有附表一編號1、2所示改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，而依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文，被告於本院審判期日為認罪之陳述，並供述本件槍、彈之來源為楊育錡，且被告與楊育錡均具結陳述本件槍、彈係楊育錡交付給被告（於本院審理期日在楊育錡作證之前，已經詳細告知得拒絕作證之規定後，楊育錡仍願意具結作證，自證己罪），而審判實務上常見供述來源為已經死亡者，而認為無該規定之適用，如：【槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於上開規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合上開規定，豈不造成輕重失衡，固為本院最新之統一見解。惟上訴人雖在偵審自白此部分犯行，然其所供述之本件槍枝來源即賴信宏，已在本案案發前之民國102年六月間死亡，自無由依據上訴人之供述查獲賴信宏其人，亦無從因此防止重大危害治安事件之發生，而與上開減刑之規定不符，原判決未予減刑，自無不適用法則之違法（最高法院103年度台上字第3857、3428號判決參照）】則反面解釋，供述槍彈之來源者，如尚未死亡，且該槍彈之來源者於法院具結作證（自證己罪），並坦承係交付本件槍彈給被告者，又願意接受裁判（見本院卷第140頁筆錄），即應認被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之適用。

㈡、原審予被告論罪科刑固非無見，惟查：原判決略以：【按受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有改造手槍，該罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年內以決之（最高法院101年度台上字第1348號判決意旨參照）。查被告前因持有第一級毒品及持有手槍等案件，經本院以94年度訴字第200號判決處無期徒刑、有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣十萬元，並定應執行無期徒刑，併科罰金新臺幣十萬元，被告上訴臺灣高等法院，經本院以94年度上訴字第2385號判決撤銷原判決，改判處無期徒刑、有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣十萬元，並定應執行無期徒刑，併科罰金新臺幣十萬元，被告再行上訴最高法院，經最高法院以95年度台上字第3207號判決撤銷原判決，發回臺灣高等法院，後經臺灣高等法院以95年度上更㈠字第441號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑三年、五年六月，併科罰金新臺幣十萬元，並定應執行有期徒刑八年六月，併科罰金新臺幣十萬元確定。後該案經臺灣高等法院以96年度聲減字第4859號裁定減刑並定應執行有期徒刑七年確定，嗣被告入監執行上開罪刑，並於99年12月2日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，復於101年4月9日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，是其於有期徒刑執行完畢後之101年5月間某日起犯本件持有改造手槍罪，繼續至101年6月20日為警查獲時犯罪終了，均係於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。】但詳細核對卷附被告前案記錄表第7、8頁，係分別記載：【執行內容：減刑．應執行有期徒刑7年．起算日期96年11月22日．指揮書執畢日期101年7月23日．羈押日數851日．96年11月22日入監．執行內容：假釋中保護管束．起算日期99年12月26日．指揮書執畢日期101年9月19日．入出監：槍砲彈刀條例案．臺北地檢93年偵字21902號起訴．臺北地檢97年執減更字115號執行．執行：有期徒刑．7年．96年11月22日入監．96年11月22日受刑人入岩灣分監．96年11月22日起算．指揮書執畢日期101年8月25日．羈押折抵262日．101年8月25日縮刑期滿．97年3月13日因移送他監執行出監．入出監：臺北地檢97年執減更字115-1號執行．執行：罰金易服勞役．罰金100000元．易服勞役33日．96年11月22日入監．96年11月22日受刑人入岩灣分監．96年11月22日起算．指揮書執畢日期101年8月25日．羈押折抵262日．101年8月25日縮刑期滿．97年3月13日因移送他監執行出監．入出監：槍砲彈刀條例案．臺北地檢93年偵字21902號起訴．臺北地檢97年執減更字115號執行．執行：有期徒刑．7年．96年11月22日入監．97年3月13日受刑人入宜蘭監獄．96年11月22日起算．指揮書執畢日期101年8月25日．羈押折抵262日．累進縮刑130日．101年8月25日縮刑期滿．99年12月2日因縮短刑期假釋出監．入出監：臺北地檢97年執減更字115-1號執行．執行：罰金易服勞役．罰金100000元．易服勞役33日．96年11月22日入監．97年3月13日受刑人入宜蘭監獄．96年11月22日起算．指揮書執畢日期101年8月25日．羈押折抵262日．累進縮刑130日．101年8月25日縮刑期滿．99年12月2日因縮短刑期假釋出監．】亦即，關於指揮書執畢日期，分別有【101年7月23日】、【101年8月25日】與【101年9月19日】三種記載，僅有關於觀護資料，記載為：【觀護：槍砲彈藥刀械管制條例案．101年4月30日宜蘭地檢99年毒執護字87號觀護結案．終結原因：保護管束期滿．交付原因：毒品犯假釋付保護管束．觀護起始日期：99年12月26日．觀護結束日期：101年4月9日．觀股承辦．原宜蘭地檢99年執更護字173號執行觀護．】亦即，【觀護結束日期：101年4月9日．】，本件被告犯罪查獲時間為101年6月19、20日，如以觀護【觀護結束日期：101年4月9日】時間，認定為受有期徒刑執行完畢之時間，則被告係累犯，如以指揮書執畢日期，分別有【101年7月23日】、【101年8月25日】與【101年9月19日】三種記載，與【101年8月25日縮刑期滿】之記載，作為受徒刑執行完畢之日期，則被告並非累犯。而審判實務上，對於誤認累犯之處理，係以判決適用法則不當之違背法令。非常上訴方式為之（如最高法院104年度台非字第79號刑事判決），此項因前案記載不完整或有出入之情形，使得事實審法院迄本件為止，在司法院法學資料檢索系統上共有2951件最高法院之非常上訴判決，衡量刑法第48條（裁判確定後發覺累犯之處置）：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」之規定，（檢察官如以未認定累犯為由，對確定判決聲請非常上訴，最高法院一致見解為上訴駁回，如最高法院104年度台非字第39號），本件關於被告之前案記錄表記載有：【觀護結束日期：101年4月9日】、【指揮書執畢日期：101年7月23日、101年8月25日與101年9月19日】、【101年8月25日縮刑期滿】之出入，尚難明確認定為累犯，宜待判決確定後，由執行檢察官詳細核對各次執行指揮書，如發覺為累犯，再依據刑法第48條規定處理。是原判決認定被告係累犯，尚有不當。另被告於上訴本院時自白犯罪，且供出本件槍彈來源，原判決於量刑審酌時，未及審酌略以：「犯後就持有改造手槍犯行虛捏諸多情節飾詞狡辯，毫無悔意，自應予非難」等語，即與卷證資料不符。被告上訴意旨雖先為否認犯罪之陳述，但嗣後為認罪之陳述，且供出本件槍彈來源，要求從輕量刑，是其指摘原判決不當，即非無理由。則原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌改造手槍及具殺傷力之子彈均係高度危險之管制物品，非經主管機關許可不得擅自持有，詎被告率爾持有上開改造手槍、子彈，足見其守法觀念淡薄，且對社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，犯罪所生之危害非輕，所為自屬非是，且被告雖於犯後曾就持有改造手槍犯行虛捏諸多情節飾詞狡辯，且於上訴意旨雖先為否認犯罪之陳述，但嗣後為認罪之陳述，且供出本件槍彈來源，另衡酌本案被告持有扣案改造手槍、子彈之期間、數量，及無證據證明被告曾持之為犯罪行為，暨其教育程度為專科肄業、經濟狀況為小康（偵卷一第21頁調查筆錄受詢問人欄），與其動機、目的、素行，與被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例前案紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，另就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之附表一編號1所示改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑驗乃具有殺傷力之改造手槍，屬違禁物，業如前述，自不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案之前揭黑色襪套2只，雖為被告裝放上開改造手槍所用之物，然經被告否認係其所有，且亦無證據證明前揭襪套確為被告之所有物，自無從於本件被告之罪刑項下宣告沒收。原扣案如附表一編號2所示具有殺傷力金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭之非制式子彈1顆，於鑑驗過程中因試射擊發用罄，已失其違禁物之性質；另扣案之附表一編號3所示金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈3顆，採樣1顆試射，因發射動能不足，不具殺傷力之情，有前述內政部警政署刑事警察局槍彈鑑驗書在卷可參，認非屬違禁物或供犯罪所用之物，爰均不諭知沒收。至如附表一編號4、附表二、三所示經警查獲之物品，均無證據證明該等扣案物與被告本案犯行間有何關聯，而沒收既屬從刑之一種，依主從不可分原則，自應附隨於主刑而同時宣告之，該等物品既均與本案無關，自均不得諭知沒收。

㈣、楊育錡交付本件槍彈予被告之犯嫌部分，應由檢察官另依法偵查處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。