臺灣高等法院105年度上易字第50號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 105年度上易字第50號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

余德煌

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第1367號，中華民國104年11月26 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第3310 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○約於民國99年間與戊○○結識交往成為男女朋友，且曾與戊○○同住，而知悉戊○○為中度智能障礙之人，並經戊○○告知而知悉戊○○之兄長丁○○亦為重度智能障礙之人，渠等對外界事務之知覺理會及辨別是非能力均不足，金錢處理能力與判斷能力亦顯然低於普通人，對事務已不能為合理分析與判斷等心智缺陷致其等辨識能力顯有不足，且知悉戊○○、丁○○與馮自強於101年4月20日因繼承而共同取得座落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上建號256號門牌號碼為台北市○○區○○路0段00巷0號2樓建物（下稱系爭房地）所有權。嗣甲○○於102年5、6 月間，因積欠己○○等人債務無力償還，遂透過己○○介紹向乙○○陸續借貸新臺幣（下同）152萬1千元，並由甲○○或戊○○簽立如附表所示本票交付己○○及乙○○作為借款擔保。乙○○、己○○經甲○○告知及與戊○○接觸後亦得知戊○○有前揭辨識能力不足之情形，甲○○、乙○○、己○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用戊○○、丁○○有前揭心智缺陷而致辨識能力顯有不足之機會，甲○○先向戊○○表示其積欠高利貸債務亟需處理，須向乙○○借貸，且可以所借得款項部分供甲○○清償債務外，部分可供戊○○、丁○○修繕房屋及自用為由，並要戊○○轉知丁○○上情，誘使戊○○、丁○○將系爭房地供乙○○為借款擔保，致戊○○、丁○○信以為真而應允之。嗣甲○○與戊○○、丁○○於102 年8月2日依乙○○指示至乙○○所委託不知情之康禾法律地政士事務所地政士丙○○辦公室，乙○○向戊○○、丁○○表示以系爭房地借貸公定價為450 萬元，戊○○、丁○○因心智缺陷無法合理判斷利弊得失，乃在乙○○提出之內容為戊○○、丁○○、馮自強將系爭房地以450 萬元價金出售予乙○○之不動產買賣契約書上簽名並捺指印。乙○○再於同年8月30日匯款180萬元至丙○○指定之洪鳳蓁所開立永豐銀行華江分行帳戶（帳號00000000000000號），供丙○○用以提存馮自強應受領之價金1,359,273 元，並繳納土地增值稅213,648元、契稅4,056元等規費。迨系爭房地於同年11月8 日辦理移轉登記予乙○○後（乙○○嗣以系爭房地向下述板橋區農會設定最高限額抵押借款350 萬元），甲○○又與乙○○、戊○○、丙○○、己○○等人於同年12月19日，至址設新北市○○區○○路000 號新北市板橋區農會社後辦事處，由丙○○代乙○○匯款270 萬元至戊○○所申設之板橋農會社後辦事處帳戶（帳號0000000000000 號），戊○○再自其上開板橋農會帳戶提領323,042元、1,000元（原開戶存入之金額）、2,376,958元，其中152萬1 千元供清償甲○○所積欠之債務，並全數取回如附表所示之本票，因此詐得戊○○代為清償其上開債務之款項152萬1千元，戊○○則僅取得323,042 元（己○○、乙○○所涉準詐欺罪嫌部分，另據檢察官以104年度偵續字第550號提起公訴，現由臺灣新北地方法院以105年度易字第879號審理中）。

二、案經戊○○、丁○○訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告就本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第62至63頁反面、本院卷第32頁反面至34頁反面、第292至295頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定具有證據能力。

二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見偵字第21581號卷第84頁反面至86頁、第160至162頁、第180至181頁反面、第236至239頁、偵續字第550號卷第72至74頁、原審卷第57頁反面至58頁反面、第62頁、第64頁、本院卷第88頁、第92至93頁、第116頁反面至117頁、第121頁反面至122頁反面、第297頁、第300至301 頁），並經證人即告訴人戊○○、丁○○、證人乙○○、丙○○、己○○、證人即板橋農會承辦員王馨珮、證人馮秀月分別於偵查、原審及本院審理時證述在卷（見偵字第21581 號卷第80頁、第92至93頁、第112至115頁、第132頁反面至第134頁、第136至137頁、第161至162頁、第180至181 頁反面、第188至189頁、第190頁正反、第205至208頁、第236至239頁、偵緝字第1545號卷第18至20頁、偵續字第550號卷第37至39 頁、第46至47頁、第51至53頁、第79至81頁、第83至85頁、第117頁反面至120頁反面、第253至至255頁反面、第289至292頁、第297至299頁反面），此外，並有戊○○及丁○○之中華民國身心障礙證明、診斷證明書、藥袋明細、萬芳醫院病歷、臺北市古亭地政事務所異動索引表、建物登記第二類謄本、不動產登記費用明細表、收據、康禾地政士事務所費用單、不動產買賣契約書、買賣附買回不動產契約書、建物及土地登記第二類謄本、土地登記申請書、土地增值稅繳款書、土地所有權買賣移轉契約書、102 年契稅繳款書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺北市古亭地政事務所建物及土地所有權狀、印鑑證明、戊○○所有新北市板橋區農會帳戶存摺封面及內頁明細、附表所示本票影本、寄予馮自強之板橋漢生郵局存證號碼第169 號存證信函及價金分配計算書、臺灣臺北地方法院102年度存字第2086 號提存書、國庫存款收款書、新北市板橋區農會103年11月21 日板農（信社後）字第0000000000號函附戊○○開戶基本資料及存、取款憑條、洪鳳蓁上開帳戶存摺封面及內頁明細、新北市板橋區農會103年12月22日板農（信社後）字第0000000000 號函附戊○○提領2,376,958 元之大額通貨交易申報明細表影本、丁○○寄予乙○○之台北杭南郵局存證號碼第2639號存證信函、乙○○寄予丁○○之板橋漢生郵局存證號碼第296 號存證信函、甲○○提出之手寫明細暨本票、法務部調查局104年4月13日調科貳字第00000000000 號函暨法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書、收據乙紙、碩豐法律事務所103年6月5日（103）碩律字第0000000 號函（受文者丙○○）、碩豐法律事務所103年6月5 日（103）碩律字第0000000號函（受文者乙○○）、臺北市○○地○○○○○○○○○○○○段○○段地號609號、建號256號）、土地及建物登記第二類謄本、不動產買賣實價登錄查詢等在卷可稽（見偵字第21581號卷第9 至27頁、第30至32頁、第34至54頁、第57至66頁、第120至124頁、第128至129頁、第156至157頁、第174至175頁、第176至177 頁、第182至185頁、第196至203頁、第210頁、偵字第3310號卷第4至5頁、第6 至17頁、第18至20頁、第21至26頁、偵續字第550號卷第43至44 頁），足認被告出於任意性之自白，已有相當證據為補強，核與事實相符，堪予採信。

二、按刑法第341 條之罪，係指行為人未施用詐術手段，僅單純地利用相對人智慮不充分之情狀，使之為財物處分行為而引發損失之情形，即利用被害人意思能力薄弱，對事務不能為合理之分析與利害之判斷時，使之將本人或第三人之物交付或得財產上之利益而言（最高法院92年度台上字第2821號判決意旨參照）。次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決參照）。經查：

⒈被告前與告訴人戊○○為男女朋友關係，嗣並同住一處，而知悉戊○○為中度智能障礙之人，其兄長丁○○亦為重度智能障礙之人，為被告所不爭執（見偵字第21581號卷第85 頁、本院卷第92頁、第122 頁反面），並有戊○○及丁○○之中華民國身心障礙證明、診斷證明書、藥袋明細、萬芳醫院病歷附卷可憑，且依證人即板橋農會承辦人員王馨珮於偵查時證稱：「（問：你為何會對戊○○有印象？）開戶當天天氣沒有很冷，但是戊○○圍一個大圍巾，從外表來判斷，因為他比較沈默」等語（見偵字第21581號卷第132頁反面）；證人馮秀月於偵查時證述：「（問：去辦的那個女《指告訴人戊○○》是不是不太講話？）她應該也有講話，但是比較少講話，我只是感覺到她看起來不是很聰明伶俐，正常來講如果這是她自己的東西，她應該會多問一些問題」等語（見偵續字第550號卷第46至47 頁）；再參以證人即告訴人戊○○於偵查時證稱：「（問：為何要跟乙○○借錢？）因為要幫甲○○處理債務，後來他介紹乙○○給我認識，乙○○說政府現在在打房，而且他查過我們的房屋有欠很多稅金沒有繳，所以才會想說借錢處理房屋的稅金跟處理甲○○的債務，本來只想要借100萬元，結果乙○○說房屋公定價是450萬元，一定要借到450 萬元，後來就拿丁○○的證件辦理過戶，乙○○還去設定抵押借款420 萬」、「是乙○○要求我們要借到450 萬」、「（問：你們怎麼會簽買賣契約？）我以為有很多稅金沒有繳，當初繼承時地政有說要繳了一筆20倍的稅金，而且政府又說要打房，我要籌錢繳稅金，本來以為是借貸，結果不知道變成買賣」等語（見偵字第21581 號卷第80頁反面、第93頁反面）；於本院審理時證稱：「（問：你跟丁○○、馮自強共有臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其地上256建號門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷0號2樓的建物賣給乙○○是否知悉？）不清楚，我們不是賣給乙○○，一開始是要抵押設定借貸，後來不知道為何變成買賣」、「一過去丙○○代書事務所就叫我簽約，印章是我的，簽名也是我簽的，也有附買回契約書，他們用買賣方式把錢給我，將來我有錢可以買回，我認為我被騙是因為一開始我以為是借貸沒有說買賣」、「簽約時乙○○、丙○○在場....我一過去丙○○就叫我簽約，沒有說什麼」、「（問：在簽約前最早是跟你說要以不動產設定抵押貸款借錢，事後有無跟你說無法設定借貸或轉成其他什麼方式擔保？）沒有，只有說借貸不成，後來就叫我去簽約，就是剛才提示的那份契約書」、「（問：證人乙○○於前次庭期作證說，你與丁○○都說是因為哥哥要結婚要用到錢，所以才把房子賣給她？）不是這樣的，是乙○○多次打電話告訴我叫我要幫甲○○處理債務，不然甲○○在外面會被殺掉。有一次乙○○打電話叫我跟丁○○去代書事務所那裡，然後就簽約了」、「（問：是誰提議說把系爭房地賣給乙○○？）原來我們是要借款，是乙○○打電話叫我們去就簽訂該買賣契約了。那時候在事務所的時候跟我說不能借錢，要把家裡的房屋產權全部拿出來才能借，我們只有持份」、「借錢的原因是要幫助甲○○，我們那時候還在想而已，是乙○○一直打電話一直叫我過去那邊，我們過去後乙○○就叫我們簽約」等語（見本院卷第117頁反面至119頁、第298至299頁反面）；及證人即告訴人丁○○於本院審理時證稱：「（問：你跟戊○○、馮自強共有臺北市○○區0○段000地號土地及其地上256建號門牌號碼臺北市○○路0段00巷0號2樓的建物賣給乙○○是否知悉？）現在知道了，是我去簽約的，我不知道簽的是買賣契約，當時只是要幫我妹妹借錢而已」、「（問：你去簽買賣契約跟買回契約前，有無人跟你說明簽這契約作什麼？）沒有」、「（問：當初你要賣這房屋是誰找你的？）我妹妹找我去的，乙○○打電話給我妹妹，我妹妹找我去的。我不知道要買賣房屋」、「（問：你簽的契約書應該知道把房屋賣掉？）我們沒有打算要賣房子」、「（問：你有無同意把賣房屋的錢借給被告清償債務？）我只是為了要幫我妹妹借錢，沒有同意把賣房屋的錢借給被告」等語（見本院卷第119頁反面至120頁反面）可知，戊○○及丁○○就系爭房地究係為供借款之擔保或以出售方式向銀行辦理貸款，甚或出售房地予乙○○所得價金供甲○○清償債務，根本無從區別亦不甚了解，戊○○僅概知要以系爭房地為甲○○清償債務，丁○○則誤以係戊○○要求以房地借款等情事，堪徵告訴人戊○○及丁○○對外界事務之知覺理會及辨別是非能力均不足，金錢處理能力與判斷能力亦顯然低於普通人，對事務已不能為合理分析與判斷等心智缺陷致其等辨識能力顯有不足之情形甚明。而被告與告訴人戊○○間既為男女朋友關係並同住一處，復知悉戊○○及丁○○分別為中度及重度智能障礙之人，被告與告訴人間相處既如此密切，其對於告訴人前揭因心智缺陷而達於對外界事物判斷能力顯低於常人之狀態，自應知之甚詳，殊無疑義。

⒉又被告甲○○於偵查時供述：「（問：認不認識乙○○跟己○○？）認識，當時由己○○介紹乙○○幫我整合我外面的債務，我的債務約60萬元以內，第一次見面乙○○就說要有一個保人，我的朋友戊○○就幫我保，我就帶戊○○一起去，結果我是簽了30萬元本票和借據，但是實拿13萬5 千元，我是借15萬元，1萬元是他們的佣金，5千元是10天還是1 個月的利息」、「（問：你後來欠了乙○○多少錢？）那時候我的債務約60萬元，整合時乙○○要我開本票，開了1 百多萬元的本票，實拿只有90幾萬元」、「一開始己○○介紹乙○○幫我整合，所以都是用我的名字簽本票，乙○○再把錢給我，借到後來乙○○跟戊○○講說這不能再借了，要有房子做擔保才願意再借錢」、「（問：戊○○是幫你擔保什麼？）本來是簽名擔保30萬元，後來乙○○又說因為我借的錢比較多，所以要戊○○用房子貸款，後來找陳代書，說要貸款150 萬元，幫我還債，過程中乙○○就說房子不能用貸款的，要過戶給他才行」、「（問：戊○○傻傻的，為何要叫戊○○幫你借錢還債？）因為乙○○要求戊○○把房子拿出來」、「（問：戊○○為何會同意把房子拿出來？）因為乙○○跟戊○○說如果要幫甲○○，就去跟你哥哥商量一下，結果戊○○跟我說乙○○講如果不把房子拿出來，代書費用要加好幾倍，我跟他說怎麼可以這樣，不要辦算了，結果乙○○打電話給己○○，己○○打給我問我要不要辦，乙○○在催了，我就去問戊○○到底要不要辦，戊○○就猶豫了，還說本來只是借一點錢，怎麼到後來變成那麼多錢，我那時沒有想那麼多，本來只是想說用戊○○房子跟乙○○借100萬整合掉我的負債」等語（見偵續字第550號卷第72至74 頁、偵字第21581號卷第180至181 頁反面）；於本院審理時則供稱：「當時我是被高利貸逼債，透過己○○介紹跟乙○○認識，要幫我整合還債，他說要保人，我跟戊○○有認識，我就帶戊○○去擔保，戊○○說好。戊○○是幫我的忙沒錯，己○○跟乙○○要幫我整合」、「（問：戊○○、丁○○你都認識嗎？）我只認識戊○○，我知道戊○○有身心障礙」、「（問：戊○○賣房屋土地的用意是否為提供你清償債務用？）是」、「（問：從戊○○出售房地買賣價款中，用來清償你的債務多少錢？）我和戊○○共簽發7 張本票，面額總共152萬1千元交給乙○○及己○○，由他們作為整合清償債務之用....戊○○賣房子的錢都沒有直接交給我，是乙○○跟己○○在我交本票之後拿給我的」、「（問：你是先跟己○○借款之後，還不出錢，才由己○○介紹乙○○給你認識整合債務，透過乙○○向戊○○買房子的方式幫你整合債務？）是」、「（問：戊○○的房地出售給乙○○後，你積欠乙○○的債務是否就清償掉了？）是，我原來欠乙○○的152萬1千元就抵掉了。我沒有再從買賣房地的價金取得款項」、「（問：你的意思是本案是乙○○主動幫你向戊○○遊說出售房地幫你還債？）是，中間是乙○○一直催我跟戊○○」、「（問：你剛剛所說的152萬1千元，是在房屋出售前就已經拿到借款，為何是在簽買賣契約後才簽訂本票？）是乙○○幫我整合債務之後補簽的本票，日期都是發票日期當天簽的」、「我認識戊○○6 年多....當時我是開計程車，在馬偕醫院遇到她....後來我就租房子陪她一起住。我生活有壓力，才去借錢，後來我有向己○○借款，己○○介紹乙○○給我認識，我才向乙○○借30萬，實拿13萬5 千，由戊○○簽發本票由我背書，叫我本票還款的時候要還給己○○。後來我在外面負債共60萬，乙○○因為認識戊○○，她常常打電話給戊○○，表現的很關心戊○○的樣子，她叫戊○○要幫忙我處理債務，否則我會被人家砍，後來戊○○就說要借貸幫我還債，是乙○○打電話叫戊○○跟她哥哥去，本來的用意是要借錢，經過一個多月，乙○○打電話給戊○○說不能借貸，要用買賣的....我總共欠款乙○○152萬1千元，乙○○說要幫我整合，就拿買賣系爭土地的錢去處理，戊○○出售房地的錢我沒有用到，錢都是乙○○與己○○拿走的」等語（見本院卷第88至93頁、第300至301頁），對照證人丙○○於偵查時證稱：「我記得乙○○有給他們一些資料要簽收，好像是本票，我記得在結案前幾天，乙○○給了我一疊本票，跟我說交屋之後記得讓戊○○他們簽收，我有影印一疊東西，因為那疊東西都是一張一張的，我推測應該是本票沒錯，據我所知，一開始是甲○○、戊○○他們透過己○○跟乙○○借錢，是為了還甲○○外面的負債，後來戊○○他們賣房子也是為了還甲○○的負債」、「（問：簽收本票是提完錢回到你事務所簽收的嗎？）對」等語（見偵字第21581號卷第190頁正反）；及證人己○○於偵查時證述：「（問：甲○○怎麼會找到乙○○借錢？）....我介紹他們買賣房子的事而已」、「....簽買賣契約有可能是我載乙○○去....」、「（問：甲○○有無跟你借錢？）我有幫他借過錢」、「（問：甲○○、你、戊○○是不是有在102 年12月19 日去板橋區農會領錢？）是」、「（問：102年12月19日那天，甲○○他們給你多少錢？）之前我幫甲○○借的7、80萬，後來因為我在外面也有欠錢，我就沒有跟甲○○聯絡」、「（問：你確定甲○○給你7、80 萬元？）我也不是很確定，我跟甲○○有對過帳，因為我幫甲○○借的7、80萬裡面，原本是用我的名義借的，但是因為我自己也有要用錢，所以甲○○給我的7、80 萬，是包含我的借款，只是在農會領錢那天，甲○○先把總數給我，讓我拿去還錢，我跟他說我自己用的錢，會再另外給他」等語（見偵字第21581號卷第236至239頁、偵緝字第1545號卷第18至19頁）；暨證人乙○○於本院審理時證述：「戊○○與丁○○所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其地上256建號門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00巷0號2樓的建物，買賣契約是我簽訂的」、「我是買受人，己○○介紹我買的，價金450萬元」等語（見本院卷第253頁反面），綜佐告訴人戊○○、丁○○、被告甲○○及證人己○○、乙○○、丙○○上述所證各節，被告甲○○及乙○○、己○○，顯係利用告訴人2 人有前揭心智缺陷而致辨識能力顯有不足之機會，由被告甲○○向告訴人戊○○表示其積欠債務亟需處理，須向乙○○借貸，且以所借得款項部分供其清償債務、部分可供告訴人自用為由，先誘使告訴人戊○○、丁○○應允提供系爭房地供告乙○○為借款擔保，再於102年8月2 日依乙○○指示至其委託之丙○○代書辦公室，利用告訴人因心智缺陷無法判斷利弊得失，而在乙○○所提出之內容為將系爭房地以450 萬元價金出售予乙○○之不動產買賣契約書上簽名並捺指印，嗣並以上開買賣價金償付甲○○所積欠152萬1千元之債務，甚屬灼然。而刑法第341 條之乘機詐欺罪係以行為人利用相對人智慮不充分之情狀，使之交付本人或第三人之物交付或得財產上之不法利益其犯罪構成要件，並不以行為人施用詐術為必要，亦不以告訴人事前同意而得解免罪責。被告甲○○及另案被告乙○○、己○○意圖為自己不法之所有，利用告訴人心智缺陷而辨識能力顯有不足，役使告訴人同意以系爭房地為借款擔保或出售予乙○○以清償甲○○積欠乙○○及己○○等人之債務，依上開判決意旨，渠等就上開乘機詐欺取財犯行間顯有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，亦屬明確。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

四、論罪部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第341條第1項已於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，而修正前刑法第341條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿20歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同」；修正後刑法第341條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿18歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」。經比較新、舊法律，修正後刑法第341 條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第341條第1項之規定。

（二）核被告甲○○所為，係犯修正前刑法第341條第1項之乘機詐欺取財罪。被告就前揭犯行與另案被告乙○○、己○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等利用不知情之地政士丙○○辦理系爭房地移轉登記事宜及板橋區農會承辦人員為其等辦理貸款，為間接正犯。又被告以一乘機詐欺取財行為同時侵害告訴人戊○○、丁○○之財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之乘機詐欺取財罪處斷。

五、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

（一）原判決以被告犯乘機詐欺得利罪，事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。本件被告利用告訴人戊○○、丁○○辨識能力顯有不足，對事務不能為合理分析與利害判斷之狀態，使告訴人2 人在上揭不動產買賣契約書上簽名並捺指印，將系爭房地出售予乙○○，被告甲○○並因此自房屋出售價款其中152萬1千元用以清償其積欠乙○○及己○○等人之債務（即附表所示之本票），已如前述，則被告甲○○前揭詐欺行為所取得之行為客體顯為告訴人出售系爭房地之部分價款，嗣再持以清償其積欠乙○○及己○○等人之債務，而非逕免除其積欠前開債務之財物上不法利益，原審以告訴人戊○○同意清償甲○○債務之金額僅為「140 餘萬元」，尚有違誤，且以被告係取得消極減少財產支出但債務清償之財產上不法利益為由，認被告係犯刑法第341條第2項之乘機詐欺得利罪，亦有未洽。㈡又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法沒收之規定。本件被告甲○○因犯前開乘機詐欺取財罪之犯罪所得152萬1千元，自應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如後述）。原判決未及適用上開修正後沒收相關規定，漏未就被告前述犯罪所得諭知沒收及追徵價額，亦有未當。

（二）檢察官依告訴人請求提起上訴意旨略以：被告甲○○係利用與告訴人戊○○、丁○○之故舊關係詐得告訴人之財產，導致告訴人生活頓失所依，且迄今均未與告訴人達成和解，亦未有何填補告訴人損失之具體作為，難謂被告有確實省悟之意，原審量刑顯有過輕之虞，實有再次斟酌之必要。被告則提起上訴主張：伊已認罪，伊當時是被高利貸逼債，透過己○○介紹跟乙○○認識，要幫伊整合還債，他說要保人，伊跟戊○○有認識，伊就帶戊○○去擔保，戊○○說好。戊○○是幫伊的忙沒錯，己○○跟乙○○要幫伊整合，伊只有拿到90萬。希望能夠判輕一點云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審就其刑之裁量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且被告與告訴人為故舊關係暨迄未賠償告訴人等量刑情狀亦經原審斟酌在內，尚難認原審量刑有何與罪刑相當原則或比例原則相悖之情形，揆諸上開說明，自非得遽指原審量刑有何不當或違法之處，

。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

（三）爰審酌被告不思以正當途徑取得財物，竟趁告訴人2人心智缺陷之際而為前開犯行，且亦明知告訴人2人家境並非寬裕，猶誘使告訴人提供系爭房地供其償還在外債款，致系爭房地因此出售予乙○○，以致告訴人迄仍身處無棲身之地之恐懼中，其犯罪所生之危害甚鉅，至今亦未賠償告訴人2人損害，所為非是，惟念及其犯後坦認犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

（四）沒收之說明：

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正之刑法第2條第2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應逕適用現行刑法沒收之規定。參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」得不宣告或酌減之。由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。不過，要辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

⒉查被告甲○○犯前揭乘機詐欺取財罪之犯罪所得，共計152萬1,000元，已如前述，依卷存事證並無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。是依上開說明，本案除被告甲○○外，就共犯乙○○及己○○犯罪所得之沒收及追徵部分，因遍查全卷事證並無證據足認被告就渠等不法所得有事實上之共同處分權限，自不得於本案被告所犯罪名項下諭知沒收，而應依共犯乙○○、己○○實際分配所得範圍於渠等所犯詐欺案件（現由臺灣新北地方法院105年度易字第879號審理中）認定並為沒收或追徵價額之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第38條之1第1項、第3項，修正前刑法第341條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。