臺灣高等法院105年度上訴字第1044號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1044號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

邱選而 （英文名：CHIOU XUAN ER）

選任辯護人

馬在勤律師

　　　　　　施佳鑽律師

上列上訴人因被告妨害公務等案件，不服臺灣臺北地方法院 104年度訴字第42號，中華民國105年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第21086號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱選而（英文名：CHIOU XUAN ER ）應知手指虎係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，依法不得持有。竟於民國 103年某日起，未經主管機關許可而持有手指虎造型之手機外殼（全長13公分，金屬塊製成，有4 孔，可供手指套入使用），於103年10月4日凌晨1時45 分許之夜間，攜帶上開手指虎造型之手機外殼，自臺北市○○區○○路00號8樓之「 HALO」夜店之公眾得出入之場所出來，適有警方在該路段夜店林立附近設點擴檢，因發現邱選而略帶酒意，當場值勤員警請其配合調查身分，遭邱選而拒絕，員警郭榮金欲將邱選而送入警車載回警局進行真實身分之調查，邱選而經警送入警車後，因強力扳抓警車內之前後座透明防護隔板，致該防護隔板損害不堪用（另涉犯妨害公務罪嫌部分，詳後述）。嗣為警當場逮捕，並在其身上查獲上開手指虎造型之手機外殼 1個，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪（違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分：

一、證據能力之說明：本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告邱選而（英文名：CHIOU XUAN ER）及其辯護人等辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠被告之供述：被告對於上述時、地攜帶手指虎造型之手機外殼1 個為警查獲之事實，並不否認。並有該手指虎造型之手機外殼1 個扣案可資佐證。

㈡被告所持有之手指虎造型手機外殼，確合於槍砲彈藥刀械管制條例圖例所示之手指虎（鐵拳頭），係屬該條例管制之刀械：扣案之手指虎造型之手機外殼，全長為13公分，係金屬塊製成，有4 孔，可供手指套入使用，係屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械等情，有臺北市政府警察局信義分局103年 11月24日北市警信分刑字第00000000000 號函暨所附刀械鑑驗登記表在卷可佐（偵查卷第55頁、第56頁）。又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3 款規定：刀械，指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械。有關手指虎又稱鐵拳頭，金屬塊製成，中有4 孔或單孔以便手指套入使用者，屬槍砲彈藥刀械管制條例及內政部公告管制之刀械，有臺北市政府警察局103年9月30日北市警保字第00000000000號函及內政部105年6月23日內授警字第0000000000號各1件附卷足參（偵查卷第24頁、第25頁及本院卷第 104頁）。復經主管機關即內政部依扣案之手指虎造型手機外殼之現狀檢視結果，金屬塊製成、中有4 孔以便手指套入使用，認屬「槍砲彈藥刀械管制條例」之管制刀械（手指虎），有該部104年3月20日內授警字第0000000000號函暨所附內政部警政署刀械鑑驗登記表在卷可憑（原審卷第1 宗〈下稱原審1卷〉第92頁、第93頁）。此外，並經本院於105年7月5日審理時勘驗結果：為金屬材質，握把處有4 孔，孔前有凸出，與手機連接處有鎖孔，要用螺絲固定，並經檢察官當庭以扣案之手指虎造型手機殼握住，不但可以4 指深入，且可緊握該手指虎，前面之凸出物可用以攻擊等情，並記明筆錄暨所附照片5張在卷可稽（本院卷第139頁、第152頁至第160頁）。是以，被告所持有之手指虎造型手機外殼，確符合槍砲彈藥刀械管制條例圖例所示之手指虎，係屬該條例管制之刀械無誤。

㈢至被告辯稱：查扣之手指虎造型手機外殼，係在通化夜市購得，且購得後亦有多次入出境之紀錄，皆未為海關人員攔查云云；另被告之辯護人等辯護意旨略以：被告購得上開手指虎造型手機外殼，僅係作為手機之飾品，並無用之攻擊他人，與槍砲彈藥刀械管制條例須非供正當使用之要件不符等語。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「刀械」，指「武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首（各如附圖例式），及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用『具有殺傷力』之刀械。」，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款定有明文。是槍砲彈藥刀械管制條例所管制禁止持有之刀械，乃指「外觀上符合中央主管機關內政部（參該條例第3條之規定）所公告之刀械圖例式樣」，且「具有殺傷力」之刀械，二要件缺一不可（本院95年度上易字第2135號判決參照）。查：被告所持有之手指虎造型手機外殼係金屬塊製成，有4孔，可供手指套入使用，且將該手機殼握住，不但可以4指深入，亦可緊握該手指虎，前面之凸出物更可用以攻擊，已如前述，於外觀上與槍砲彈藥刀械管制條例圖例所示之手指虎（鐵拳頭）相符，且具有殺傷力，自係屬該條例所管制之刀械；另倘外觀上與該條例所附之圖例不符，即須經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力始屬該條例第4條第1項第3款所定之刀械。是以，被告之辯護人等以被告持有該手指虎造型手機外殼僅係供裝飾之用，並非「非供正當使用」，認不符該條例所定之要件，依上揭所述之意旨，顯屬誤解。至被告究係如何取得該管制之刀械及持之入出境我國多次皆未為海關人員查獲云云，亦與被告能否成立該條之犯罪無涉。故被告所辯，顯屬飾卸之詞，委無可採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告此部分之犯行洵堪認定。

三、論罪理由：核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條之罪。

四、撤銷改判理由：被告有犯前述違反槍砲彈藥刀械管條例第15條之犯行，至為明確，原審未為深究，遽為被告此部分無罪之諭知，尚有未洽。檢察官就此部分執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

五、諭知免刑之理由：

㈠按犯最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，且非刑法第132條第1項、第143條、第145條、第186條、第272條第3項及第276條第1 項之罪，而情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第1 款定有明文。本件被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第15條之罪，已如前述，法定本刑為2 年以下有期徒刑。是被告所犯之罪，依前揭之規定，係得為免刑判決之案件，合先敘明。

㈡查：被告所持有之手指虎造型手機外殼，依被告所述係在夜市中購得，且被告亦多次攜之入出境我國，此有入出境資訊連結作業資料在卷可考（本院卷第110頁至第115頁），雖被告於夜間在公眾得出入之場所攜帶上開刀械（手指虎）違反我國法律，本應予非難；然考量被告長期在國外受教育，此次購買上開違反法令之手指虎造型手機外殼，無非係藉此較新潮物品，使其所使用之行動電話之裝飾與其他人不同，迄今並無持之用以攻擊他人之情形。是兼衡槍砲彈藥刀械管制條例在於維護社會秩序，保障人民生命財產安全之立法目的，被告自應遵守我國之法律，及被告上開追求新潮飾品之心理，並無持該刀械（手指虎）犯罪。是本院綜合一切情狀認被告犯罪情節輕微，顯可憫恕，且依刑法第59條規定減輕其刑，仍嫌過重，爰依刑法第61條第1 款之規定免除其刑，以示衡平。

六、沒收部分：

㈠被告行為後，刑法第38條有關沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日生效施行。又同法第2條第2項明定沒收適用裁判時之法律。是本件自應適用已生效施行之刑法第38條之規定，合先敘明。

㈡扣案之手指虎造型手機外殼1 個，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3 款所指刀械，業據內政部警政署鑑定在卷，已如前述。又依槍砲彈藥刀械管制條例第6條規定：第4條第1項第3款所列各式刀械，非經主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有。是扣案手指虎造型手機外殼1個為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

貳、無罪（妨害公務）部分：

一、公訴意旨另以：被告於103年10月4日凌晨1時45 分許，適有警方在臺北市○○區○○路00號之夜店林立附近設點擴檢，因發現其略帶酒意請其配合調查身分竟無故拒絕，當場值勤員警依法要將其帶回臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所進行真實身分調查，被告明知處理之員警郭榮金係依法執行職務之公務員，竟基於妨害公務之犯意，抗拒郭榮金將其送入警車載回派出所進行調查，幾經周折後，被告經警送入警車後，仍承續上開妨害公務之犯意，強力扳抓警車內之前後座透明防護隔板，致該防護隔板損害不堪用，嗣為警當場逮捕。因認被告涉犯刑法第135條第1項妨害公務及同法第138條致令公務員職務上掌管物品不堪用之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986 號判例意旨足資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。

三、本件檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以下列證據為其論據：

㈠被告之供述。

㈡證人郭榮金之證述及其所出具之職務報告書。

㈢臺灣臺北地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄暨其附圖各1份、蒐證光碟1張及照片10張。

四、本院之判斷：

㈠被告對於上述時、地因拒絕執行臨檢之員警查證其身分，遭執勤員警以巡邏車帶往臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所（下稱三張犁派出所）查證身分之事實並不爭執；惟堅決否認有妨害公務之犯行，並辯稱：⑴我於案發前之稍早已經配合警方臨檢並進入夜店內，我下樓係為替無法通過臨檢之大陸朋友詢問警方原因，我跟現場某女警溝通時，態度良好，但女警態度不友善，說要看我證件，我跟女警說我有證件，已經臨檢過，質疑為何還要再出示證件，在場員警便說我妨害公務，要將我帶走，從蒐證光碟可知，我當下就算被員警騷擾、推擠，我從頭到尾沒有打員警，沒有以拳頭相向。⑵我的手碰到防護隔板不到1 秒鐘，防護隔板就破了，我並非故意將防護隔板弄破等語。另被告之辯護人等辯護意旨略以：⑴被告因認業經查證過其身分，毋庸再行查驗，對警方查證身分之要求提出合理異議，且被告中文理解能力較一般人顯著為低，在不清楚何謂警方所稱「妨害公務」情形下，被限制行動自由並帶上警車，自然產生抗拒感。妨害公務必須實施強暴、脅迫，被告消極不配合警方出示證件之要求及拒絕上警車並非妨害公務。⑵從蒐證光碟可知，被告係過失致防護隔板破裂，並非故意等語。

㈡經查：

⒈臺北市政府警察局信義分局於103年10月3日晚間12時起至翌日上午3 時許，針對轄區內大型營業處所及其周邊執行擴大臨檢勤務，勤務督導為臺北市政府警察局信義分局督察組組長李憲蒼，被告於103年10月4日上午1時45 分許在臺北市○○區○○路00號前，經現場值勤員警要求出示證件以查證身分，被告拒絕出示證件，員警李憲蒼令現場值勤員警以巡邏車將被告帶回三張犁派出所查證身分，被告進入警車時，原坐後座右側，因員警李憲蒼令支援勤務之臺北市政府警察局保安警察大隊第二中隊小隊長郭榮金帶同被告回三張犁派出所，員警郭榮金自後座右側上車，被告向後座左側移動改坐於後座左側，巡邏車行駛至三張犁派出所途中，巡邏車駕駛座後方、後座左側前方防護隔板於被告右手接觸後破裂等情，為被告所不爭執（原審1卷第36頁反面至第39頁），復經證人即員警李憲蒼於原審審理時及證人即員警郭榮金於偵查及原審審理時證述明確（偵查卷第59頁反面、第60頁、原審2卷第4頁反面至第7 頁、第24頁反面至第28頁），並有臺北市政府警察局信義分局104年5月4日北市警信分刑字第00000000000號函、臺北市政府警察局信義分局104年7月8日北市警信分刑字第00000000000號函暨其附件及防護隔板照片2 張在卷可稽（偵查卷第23頁、原審1卷第132頁、第160頁至第170頁）；復經原審於104年3月25日準備程序中勘驗屬實，有準備程序筆錄1份暨附圖17張附卷可憑（原審1卷第95頁至第102 頁、第111頁至第117頁），此部分事實，應堪認定。

⒉證人郭榮金於103年12月8日偵查中具結證稱：我在現場聽到被告咆哮，被告應該有酒醉，拉拉扯扯不願意上車，員警李憲蒼請我幫忙讓被告上車，我便幫忙請被告上車，被告上車後，在車內繼續咆哮，且因為酒醉失控，力氣很大將隔板拉斷云云（偵查卷第59頁反面、第60頁）；復於105年3月2 日原審審理時具結證稱：被告要被帶回去分局時，有拉扯、咆哮，我受員警李憲蒼指派負責送被告上車、回分局，我在送被告上車時，被告拉拉扯扯，不太願意配合，被告手拉著車門，且以腳頂著車門，我用身體頂被告上車，被告肢體碰觸到我的手與肩膀，被告上車後，情緒失控，大聲咆哮，手一直揮舞，身體一直往左後車門頂，我怕被告把車門弄壞，要把被告拉回來扶正，被告一直推我，且被告應該是為了要反抗我扶正的動作，抓著防護隔板，防護隔板也因此破裂云云（原審2卷第24頁反面至第26 頁）。惟證人郭榮金於原審審理時亦證稱：被告在上車前，我沒有看到被告有主動攻擊警方，也沒有對我衝撞、推擠、拉扯或做其他動作，被告在車上時，情緒已經失控，我一直盯著被告，被告應該沒有機會攻擊警方，被告在車上沒有主動拉、打或攻擊我，就我認知，被告抓取防護隔板應該是為了要保持身體平衡，將防護隔板當作支點，前躲、後躲，但因為情緒失控，力氣太大，才不小心將透明隔板抓破，應該不是故意要破壞等語（原審2卷第24 頁至第28頁）。足見被告上開所辯，並非無稽。

⒊被告經警員李憲蒼下令由現場值勤員警帶上巡邏車帶回三張犁派出所查證身分，而被告不願自行上巡邏車，經現場值勤員警及郭榮金施以強制力後，被告曾以頭部使力、手部握緊巡邏車車門上緣之方式抗拒被帶上巡邏車，被告上巡邏車後，在車內情緒激動，與郭榮金間發生口角爭執，郭榮金欲將被告身體扶正，被告以推開、撥開及聳肩之方式抵抗郭榮金扶正之舉動；另被告為維持身體平衡及詢問副駕駛座蒐證員警是否持續蒐證，乃以右手抓取防護隔板，防護隔板瞬間破裂等情，亦經原審於104年3月25日準備程序中勘驗明確，有準備程序筆錄1份暨附圖17 張附卷可憑（原審1卷第95頁至第102頁、第111頁至第117頁）。足見被告雖有因被帶上巡邏車及車內被限制身體行動，而有上開抵抗行為及扳抓防護隔板之舉動，然被告並未對警員郭榮金之身體實施積極、直接之暴力，亦非出於故意使防護隔板之破裂，自難認被告有何妨害公務或故意致令公務員職務上掌管物品不堪用之犯行。

㈢綜上所述，本件檢察官所舉之事證，尚難認被告涉有此部分妨害公務之犯行，基於罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定。

㈣原審認不能證明被告此部分犯罪，而為無罪之諭知，其採證用法，核無不當，檢察官上訴並未提出任何新事證，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

參、適用之法律：

一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第 299條第1項但書。

二、槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款。

三、刑法第2條第2項、第11條前段、第61條第1款前段、第38 條第1項。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 鄭水銓

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：一於夜間犯之者。

二於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。

三結夥犯之者。