臺灣高等法院105年度上訴字第1276號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1276號

上訴人

即被告

蔡正利

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第496號，中華民國105年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第11877號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡正利明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具殺傷力之手槍、子彈之犯意，於民國104 年3 月間，在新竹縣竹北市某處，受真實姓名年籍不詳、綽號「紅猴」之成年男子之託，自「紅猴」處取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈20顆，代為保管而寄藏之。嗣蔡正利因另案遭通緝，於104年5月9日上午5時30分許，為警循線在桃園市○鎮區○○路0段00號之丹尼爾汽車旅館628號房查獲，並扣得前揭具殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈20顆及與本案無關之瓦斯槍2支、瓦斯鋼瓶4組、鋼珠2袋、安非他命1包、吸食器1組、電子磅秤1臺及三星牌手機1支，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告蔡正利及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力，先予敘明。

二、上揭事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查及原審審理時均供承不諱（見104年度偵字第11877號卷【下稱偵卷】第22頁至第23頁、第53頁反面，原審卷第55頁），核與證人張志安於警詢時所述相符（見偵卷第12頁）。又扣案之改造手槍1支及非制式子彈20顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其結果略以：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈20顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣7顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第75頁至第76頁反面），此外復有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、照片12張附卷足憑（見偵卷第41頁至第45頁反面），並有上開改造手槍1支及非制式子彈20顆扣案可證，足認被告上揭任意性自白即與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同法第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告持有改造手槍、非制式子彈之行為，係寄藏改造手槍、非制式子彈之當然結果，不另論罪。又被告於同一時間、地點向「紅猴」取得改造手槍1支及非制式子彈20顆並進而寄藏之，係以一行為同時寄藏改造手槍、非制式子彈，而觸犯上開2罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告前於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以91年度易字第1338號判決判處有期徒刑6月確定；於91年間，因贓物案件，經臺灣新竹地方法院以91年度重訴字第4號判決判處有期徒刑4月確定；又於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度重上更㈥字第224號判決判處有期徒刑2年，上訴後，經最高法院以95年度台上字第5030號判決駁回上訴確定。上開3案嗣經本院以96年度聲減字第3775號裁定減刑並定其應執行有期徒刑1年4月確定，甫於101年3月20日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見原審卷第5頁至第17頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡原審調查後同此認定，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款（業經修正為第38條第1項）等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈具有危險性，非經許可，不得代人寄藏，仍無視政府禁令，非法寄藏改造手槍、非制式子彈，對社會治安、他人生命、身體安全具有一定程度潛在之危險，所為有所不當，惟考量被告犯後坦承犯行，已知悔悟，兼衡被告犯罪之動機、寄藏改造手槍、非制式子彈之期間、數量、無證據足認被告持前揭改造手槍、非制式子彈從事不法行為及其前科素行等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣6萬元（含沒收《詳後㈢所載》），並諭知罰金如易服勞役之折算標準。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分亦屬妥適，被告上訴意旨略以：原審量刑違反內部性界限原則，所處刑度過重等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查本件原審對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反罪刑相當原則，原審之量刑，尚未有何偏失，或罪責不相當之情，即無不合。是被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈢沒收部分：

⒈被告行為後，刑法第2條第2項、第38條業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及經試射剩餘之非制式子彈13顆，經送鑑定之結果，具有殺傷力，已如前述，係屬違禁物，故不問屬於犯人與否，應依新修正刑法第38條第1項規定，在被告所犯本案罪項下宣告沒收（原判決關於違禁物之沒收，依修正前刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收，應予更正，惟結論均相同，原判決仍應予維持）；另扣案之制式子彈7顆、非制式子彈52顆，全數均經鑑驗機關試射完畢，僅剩餘彈頭、彈殼，而失其子彈之結構及性能，均不具殺傷力，而非屬違禁物，故均不予宣告沒收之。

⒉又扣案之瓦斯槍2支，均不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年11月4日刑鑑字第1040099032號函附卷可參（見原審卷第41頁正、反面），核非屬違禁物，故不宣告沒收。另扣案之瓦斯鋼瓶4組、鋼珠2袋、安非他命1包、吸食器1組、電子磅秤1臺、三星牌手機1支，與本案犯行無直接關聯，亦難認係供本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、被告蔡正利經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。