臺灣高等法院105年度上訴字第1304號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1304號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

王永樂

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第718號，中華民國105年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第1390號），提起上訴，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第2170號），本院判決如下：

主文

事實

一、王永樂曾因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院90年度毒聲字第883號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6月29日釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官90年度毒偵字第997號處分書處分不起訴確定。又為後述施用毒品犯行：（一）因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院90年度毒聲字第1587號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣基隆地方法院91年度毒聲字第187號裁定令入戒治處所強制戒治，因執行成效良好，經臺灣基隆地方法院91年度毒聲字第704號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣保護管束期間內因違反保護管束情節重大，經臺灣基隆地方法院91年度毒聲字第1033號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於92年9月13日執行完畢，並經臺灣基隆地方法院91年度基簡字第123號判決處有期徒刑4月確定。（二）另因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院99年度審簡字第660號判決判處有期徒刑4月確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院99年度審易字第1407號判決判處有期徒刑6月，經本院99年度上易字第2518號判決駁回上訴確定。前開二罪經臺灣士林地方法院99年度聲字第2175號裁定定其應執行之刑為有期徒刑8月確定。（三）又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院99年度基簡字第1758號判決判處有期徒刑4月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院99年度審簡字第1520號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣士林地方法院100年度簡上字第20號判決駁回上訴確定。前揭二罪經臺灣士林地方法院100年度聲字第944號裁定定其應執行之刑為有期徒刑9月確定；並與（二）所示各罪刑所定應執行刑8月接續執行後，於101年1月26日縮刑期滿執行完畢。

二、詎王永樂不知戒絕毒品，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月19日晚間9時許，在基隆市○○區○○街00巷00號友人「阿標」住處，先以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案遭通緝，於同日晚間10時30分許，在基隆市○○區○○路00號臺灣電力股份有限公司協和發電廠內為警緝獲，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告王永樂關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之台灣檢驗科技股份有限公司尿液鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：

（一）被告於前述時間、地點分別以上開方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告於警詢及本院坦承不諱（見毒偵字第1390號卷第5頁背面、本院卷第131、135、212頁），且被告於104年6月19日晚間11時15分許採集之尿液檢體經檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司104年7月2日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷可稽（見毒偵字第1390號卷第29、30頁），核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。又被告雖於檢察事務官詢問供稱：最後一次施用甲基安非他命之時間為104年6月18日，但未施用海洛因云云（見偵查卷第79頁背面），於原審另稱：係104年6月18日在住處施用海洛因，復另往協和路「阿標」住處施用甲基安非他命云云；然本件被告以事實欄所示方式分別施用海洛因及甲基安非他命之時間、地點為104年6月19日在基隆市○○區○○街00巷00號等情，業據被告於警詢及本院供述甚詳（卷證頁詳前述），且依一般人生活經驗，人之記憶常隨時間經過漸次淡忘，又本件被告警詢時間距離最後一次施用毒品時間極近，記憶自當清晰、深刻，是關於本案被告施用第一級、第二級毒品之行為時間、地點，應認其警詢所述與事實相符，附此敘明。

（二）又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒完畢後5年內，陸續再犯施用毒品罪等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第1項規定追訴處罰。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行堪以認定。

二、法律適用：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、施用前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告前因犯罪受事實欄所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47 條第1項規定加重其刑。

（三）又被告因另案通緝為警查獲後，於有偵查犯罪權限之員警發覺其本案犯罪前，於警詢時即主動供承本案犯行，並自首接受裁判等情，有被告警詢筆錄在卷可按（見毒偵字第1390號卷第5頁背面），合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定，就所犯上開二罪，各減輕其刑，並均依法先加重其刑後減輕之。至員警另於104年6月13日扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2768公克），雖係計程車駕駛陳培恩於104年6月13日晚上11時40分許某乘客在基隆市安樂區安樂路2段「OK便利超商」下車後，在其駕駛之計程車後座發現，經指認該乘客為被告，此據證人陳培恩於警詢時證述甚詳（見毒偵字第1390號卷第15至18頁）；然被告就此供稱：該計程車司機於104年6月13日在計程車上拾得之甲基安非他命與其同年6月19日施用第二級毒品犯行無關等語明確（見本院卷第134頁），是該104年6月13日扣案毒品縱係被告持有之物，至多僅能為被告斯時究否另涉施用或持有第二級毒品犯嫌之佐證，尚無從認該同年月13日查扣之甲基安非他命1包與被告於同年月19日施用第一級、第二級毒品之本案犯行有涉，不能據此即認警員於被告警詢時（104年6月20日）坦承本案犯行前，已有相當事證懷疑被告涉本案二罪犯嫌，附此敘明。

三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：

（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及刑之執行，仍未戒絕，意志薄弱，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其於犯罪後坦承犯行，暨施用毒品所生危害係以戕害自己身心健康，參酌其自述國中肄業之智識程度等一切情狀，就所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，分別量處有期徒刑6月、3月，各諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑為有期徒刑8月，及諭知易科罰金之折算標準；另說明：104年6月13日扣案之甲基安非他命與難認與本案有關，業如前述，無從於本案被告所犯二罪併宣告沒收銷燬，公訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收並銷燬，容有誤會。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，應予維持。

（二）檢察官上訴意旨雖以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月12日前之某時日，在新北市汐止區茄安路附近某處，以新臺幣（下同）5,000、6,000元之價格，向真實姓名不詳自稱「陳財旺」之成年男子購得甲基安非他命5包，預供己施用，嗣於104年6月12日欲騎車外出之際，除自上開安非他命毒品中擷取少許留在家中藏放外，其餘毒品則隨身攜帶外出，嗣於同日下午9時15分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車行經基隆市○○區○○○路0號前，遇警攔檢盤查，被告即棄車逃逸，經警追捕未果，乃在前開機車內查獲甲基安非他命5包（淨重共計4.4公克）。嗣同年6月19日被告始取出藏放家中之剩餘毒品，於同日晚間9時許至基隆市○○區○○街00巷00號友人「阿標」住處施用上揭甲基安非他命1次，惟因另案遭通緝，於同日晚間10時30分許，在基隆市○○區○○路00號臺灣電力股份有限公司協和發電廠內為警緝獲。查被告於104年6月12日持有第二級毒品之低度行為應為被訴於104年月6月19日施用第二級毒品之高度吸收，為裁判上一罪，依審判不可分原則，為起訴效力所及，原審未審酌被告於104年6月12日持有第二級毒品部分，難認有當，爰提起上訴，求為適當判決等語。

（三）然查：被告104年6月12日購得甲基安非他命後，為施用之目的取出部分放置住處，其餘5包即隨身攜帶出門，迄同日為警於機車內查扣等情，業據被告於檢察事務官詢問時供述屬實（見104年度毒偵字第2170號併辦卷第182頁，即本院卷第166頁影本），並於本院坦認：其於104年6月12日購得甲基安非他命，僅拿取部分放入玻璃球內，其餘則攜帶外出，並於同日遭警查扣該攜帶外出之甲基安非他命5包，另於104年6月19日施用前述放置玻璃球內之甲基安非他命等情無誤（見本院卷第135頁背面），益見被告於104年6月12日為供己施用之目的僅取出部分放置住處玻璃球內而持有之。是被告於104年6月19日施用第二級毒品前持有之低度行為，僅限於其為施用目的取出放置住處玻璃球內而持有之部分。至被告於104年6月12日攜帶外出之其餘甲基安非他命5包，則無足認係被告預供其同年月6月19日施用目的而持有者，核無為6月19日施用第二級毒品之高度行為吸收之可言。檢察官上訴意旨指摘：被告於104年6月12日為警查扣持有甲基安非他命5包，應為其104年6月19日施用之高度行為所吸收，原判決未論及，容有未當云云；顯然疏未審究被告基於施用目的而持有之主觀犯意，僅限於其取出置於住處玻璃球內而持有部分；至其餘攜帶出門而持有之甲基安他命5包，則難認係預供同年月19日施用而持有之低度行為。是檢察官上訴意旨執前詞指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。

參、檢察官移送併辦意旨（臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第2170號）略以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月12日前之某時日，在新北市汐止區茄安路附近某處，以5,000、6,000元之價格，向真實姓名不詳自稱「陳財旺」之成年男子購得甲基安非他命5包，預供己施用，嗣於104年6月12日欲騎車外出之際，除自上開安非他命毒品中擷取少許留在家中藏放外，其餘毒品則隨身攜帶外出，嗣於同日下午9時15分許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車行經基隆市○○區○○○路0號前，遇警攔檢盤查，被告棄車逃逸，經警追捕未果，乃在前開機車內查獲甲基安非他命5包（淨重共4.4公克），嗣同年6月19日被告始取出藏放家中之剩餘毒品，於同日晚間9時許至基隆市○○區○○街00巷00號友人「阿標」住處施用上揭甲基安非他命1次，惟因另案遭通緝，於同日晚間10時30分許，在基隆市○○區○○路00號臺灣電力股份有限公司協和發電廠內為警緝獲。因被告於104年6月12日持有第二級毒品之低度行為應為被訴於104年月6月19日施用第二級毒品之高度吸收，為裁判上一罪，依審判不可分原則，為起訴效力所及，爰移送本院併案審理。然查被告於104年6月19日施用第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，僅限於被告為施用目的取出放置住處玻璃球內而持有之部分；至被告於104年6月12日攜帶外出之其餘甲基安非他命5包，則無足認係被告預供其同年月6月19日施用目的而持有者，核無為6月19日施用第二級毒品之高度行為吸收之可言，業如前述。是移送併辦意旨所示：被告於104年6月12日為警查扣持有甲基安非他命5包等節，難認係預供同年月19日施用而持有之低度行為，與起訴論罪部分核無裁判上或實質上一罪關係，本院無從就檢察官函送併辦部分併予審理，應退還由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。