臺灣高等法院105年度上訴字第2413號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2413號

上訴人

即被告

朱威列

選任辯護人

余西鈞律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國105年7月20日所為105年度審訴字第836號第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署105年度少連偵字第37號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、朱威列是成年人，竟與少年藍○、康○菖（渠二人均是民國87年間出生，真實姓名年籍詳卷，所涉詐欺部分另由臺灣新北地方法院少年法庭處理）及其他不詳成員，合計三人以上組成詐騙集團，而共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為下列行為：

(一)由某不詳女姓成員於104年8月26日19時35分許，冒充是雅虎奇摩購物商城86小舖人員，打電話向曾麗欣佯稱其有訂單未取消云云，再由某不詳男姓成員冒充是第一商業銀行客服人員，接續打電話向曾麗欣佯稱須由其持金融卡操作自動櫃員機取消該訂單云云，致曾麗欣陷於錯誤，於同日20時10分許，操作自動櫃員機從其帳戶轉帳新臺幣（下同）27,678元，至該詐騙集團所蒐集之簡嘉正設於臺灣新光商業銀行帳號000-0000000000000號之人頭帳戶；旋由朱威列指示藍○、康○菖持該人頭帳戶之金融卡及密碼，操作自動櫃員機提領之，並交付朱威列，由朱威列分得554元，藍○、康○菖分得277元，餘款交給真實姓名年籍不詳、自稱「掌廚」男子與其他不詳成員朋分。

(二)由某不詳成員於104年8月26日20時58分許，冒充是雅虎奇摩購物商城之賣家，打電話向莊庭卉佯稱先前一筆交易因刷錯條碼，須由其持金融卡操作自動櫃員機取消該訂單云云，致莊庭卉陷於錯誤，旋於同日某時，操作自動櫃員機從其帳戶轉帳22,312元，至上開簡嘉正人頭帳戶；旋由朱威列指示藍○、康○菖持該人頭帳戶之金融卡及密碼，操作自動櫃員機提領之，並交付朱威列，由朱威列分得446元，藍○、康○菖分得223元，餘款交給「掌廚」與其他不詳成員朋分。

(三)由某不詳成員於104年8月26日18時55分許、21時34分許，冒充是雅虎奇摩購物商城86小舖人員，接續打電話向曾韻珈佯稱先前一筆交易因刷錯條碼，致溢扣款項云云，再由另一不詳成員冒充是台灣企銀客服人員，接續打電話向曾韻珈佯稱須由其持金融卡操作自動櫃員機取消扣款云云，致曾韻珈陷於錯誤，於同日22時1分許，操作自動櫃員機從其帳戶轉帳6,412元，至上開簡嘉正人頭帳戶；旋由朱威列指藍○、康○菖持該人頭帳戶之金融卡及密碼，操作自動櫃員機提領之，並交付朱威列，由朱威列分得128元，藍○、康○菖分得64元，餘款交給「掌廚」與其他不詳成員朋分。

(四)由某不詳成員於104年8月26日20時許，冒充是郵局人員，打電話向蔡佳渲佯稱先前網路購物程序有瑕疵，須由其持金融卡操作自動櫃員機取消錯誤設定云云，致蔡佳渲陷於錯誤，於同日21時0分許、21時2分許，操作自動櫃員機接續從其帳戶轉帳29,980元、10,980元，合計40,960元（起訴書附表一編號4誤植為41,000元），至上開簡嘉正人頭帳戶；旋由朱威列指示藍○、康○菖持該人頭帳戶之金融卡及密碼，操作自動櫃員機提領之，並交付朱威列，由朱威列分得819元，藍○、康○菖分得410元，餘款交給「掌廚」與其他不詳成員朋分。

(五)由某不詳成員於104年7月27日11時30分許，冒充是謝秀英之妹，打電話向謝秀英佯稱因投資咖啡廳急需用錢云云，致謝秀英陷於錯誤，於同日13時57分許，匯款300,000元，至該詐騙集團所蒐集之王志偉設於彰化商業銀行帳號000-00000000000000號之人頭帳戶；旋由朱威列指示藍○、康○菖持該人頭帳戶之金融卡及密碼，操作自動櫃員機提領之，並交付朱威列，由朱威列分得6,000元，藍○、康○菖分得3,000元，餘款交給「掌廚」與其他不詳成員朋分。

(六)由某不詳成員於104年8月25日19時2分許，冒充是小三美日購物網人員，打電話向周育仙佯稱先前網路交易因工作人員疏失誤設為連續扣款，須由其持金融卡操作自動櫃員機取消設定云云，致周育仙陷於錯誤，於同日19時24分許，操作自動櫃員機從其帳戶轉帳29,988元，至該詐騙集團所蒐集之謝旻軒設於中華郵政帳號000-00000000000000號之人頭帳戶；旋由朱威列指示藍○、康○菖持該人頭帳戶之金融卡及密碼，操作自動櫃員機提領之，並交付朱威列，由朱威列分得600元，藍○、康○菖分得300元，餘款交給「掌廚」與其他不詳成員朋分。

(七)由某不詳成員於104年8月25日19時7分許，冒充是雅虎奇摩購物商城86小舖人員，打電話向陳于慧佯稱先前網路交易誤設為分期付款云云，再由另一不詳人員冒充是玉山銀行客服人員，接續於同日19時24分許，打電話向陳于慧佯稱須由其持金融卡操作自動櫃員機取消設定云云，致陳于慧陷於錯誤，於同日19時43分許，操作自動櫃員機從其帳戶轉帳29,985元（起訴書附表一編號7誤植為30,000元），至上開謝旻軒人頭帳戶；旋由朱威列指示藍○、康○菖持該人頭帳戶之金融卡及密碼，操作自動櫃員機提領之，並交付朱威列，由朱威列分得600元，藍○、康○菖分得300元，餘款交給「掌廚」與其他不詳成員朋分。

(八)由某不詳成員於104年9月15日18時32分許，冒充是葉淑華之友人，以LINE行動通訊軟體傳送訊息方式，向葉淑華佯稱急需借款云云，致葉淑華陷於錯誤，於同日19時29分許，操作自動櫃員機擬從其帳戶轉帳30,000元，至該詐騙集團所蒐集之李彥宗設於中華郵政帳號000-00000000000000號之人頭帳戶，惟因故未能轉帳成功而未遂。

二、案經曾麗欣、莊庭卉、曾韻珈、謝秀英、周育仙、葉淑華等人訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之下述證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院105年11月15日準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第143頁至147頁）；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官、原審法官在詢問或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及其理由：

(一)上揭事實，均據上訴人即被告朱威列坦承不諱，核與共犯即少年藍○、康○菖於警詢及偵訊時供證之情節相符（見偵卷一第80至83頁、第91至94頁、第97至101頁、第117至120頁、偵卷二第77至78頁、第83至84頁），並有證人即告訴人曾麗欣、莊庭卉、曾韻珈、謝秀英、周育仙、葉淑華及被害人蔡佳渲、陳于慧於警詢時之證述可證（見偵卷一第127至130頁、131至132頁、134至136頁、139至140頁、143至144頁、145至147頁、150至151頁、153至155頁），此外，並有新光商業銀行股份有限公司業務服務部104年12月1日(104)新光銀業務字第0000號、彰化商業銀行股份有限公司中山北路分行104年12月8日彰北路字第0000000000號、中華郵政股份有限公司104年12月11日北營字第0000000000號、中華郵政股份有限公司板橋郵局104年12月4日板營字第0000000000號函附之帳戶開戶資料、交易明細資料（見偵卷一第190至232頁）、監視器畫面擷取影像（見偵卷一第21至39頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，而值採信。

(二)關於證人即告訴人曾麗欣、莊庭卉、曾韻珈、謝秀英、周育仙、葉淑華及被害人蔡佳渲、陳于慧於警詢時所述內容，渠等遭受被告所屬詐騙集團行騙之手法，應如上所述，原判決引用起訴書附表一「遭詐欺手法」欄所示內容，洵有未盡詳確之處；又依證人即被害人蔡佳渲、陳于慧於警詢時所述，並對照相關人頭帳戶之交易明細資料（見偵卷一第198頁、223頁），渠二人實際遭詐騙之金額，應分別扣除轉帳手續費40元、15元，而為40,960元、29,985元，起訴書附表一編號4、7分別記載為41,000元、30,000元，均屬誤植，惟尚不影響全案情節與判決本旨，爰逕予更正之。

(三)被告參與本件詐騙集團，向上開告訴人及被害人詐得金錢後，係由被告分得提領金額2%，藍○、康○菖分得1%，餘款則交給真實姓名年籍不詳、自稱「掌廚」男子與其他不詳成員朋分乙節，已據被告於警詢時供承明確（見偵卷一第69、70頁），所供尚無明顯悖於情理之處，且與共犯藍○於警詢時所述相合（見偵卷一第83頁），檢察官復未能舉證證明被告實際分得更多的不法金額，爰採信被告上開供詞，據以認定被告及共犯朋分本件詐騙所得之金額如上。另關於事實欄一、(八)部分，依相關人頭帳戶之交易明細資料（見偵卷一第232頁），未見告訴人葉淑華所稱遭詐欺而轉帳30,000元之入帳紀錄，並參諸葉淑華表明：我轉帳後以為被詐騙了，也沒去刷存摺，隔了很久刷存摺才知道這筆30,000元沒有扣款成功，應該是對方的帳戶有問題，所以被擋下來等語，有本院公務電話查詢紀錄表可稽（見本院卷第182頁），足認此部分被告與共犯雖已著手於犯罪之實行，惟因故未能轉帳成功，尚不發生犯罪之結果，而屬未遂。

(四)從而，本件事證已明，被告犯行均堪認定。

二、論罪科刑、沒收及撤銷改判之理由：

(一)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例要旨參照）；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）；共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例要旨參照）。查被告是成年人，與案發當時為14歲以上未滿18歲之少年藍○、康○菖及其他不詳成員，全部人數顯已達三人以上，合組詐騙集團共同參與犯案，負責指示俗稱「車手」共犯於適當時機前往提領詐得金錢，並向「車手」收取所詐得金錢轉交其他共犯，彼此朋分牟利，乃基於自己犯罪之意思，而參與構成要件之行為，至為灼然。

(二)核被告所為，是犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第339條之4第1項第2款之成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財罪計七罪（事實欄一、(一)至(七)部分），及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財罪未遂罪（事實欄一、(八)部分），並均應加重其刑至二分之一。就上開犯行，被告與藍○、康○菖及其他不詳成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。就事實欄一、(八)部分，被告及共犯已著手於犯罪之實行，但尚未發生犯罪結果，為未遂犯，情節明顯較輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。所犯上開八罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第40號判處有期徒刑3年6月、3年、3年、6月，應執行有期徒刑4年8月確定，於102年2月4日縮短刑期假釋出監，迄103年9月12日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開八罪，皆屬累犯，均應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。就事實欄一、(八)部分，被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

(三)原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：1、關於事實欄一、(八)部分，被告與共犯雖已著手於犯罪之實行，惟因故未能轉帳成功而未遂，已如前述，原判決認亦屬既遂，容有未洽；2、關於事實欄一、(一)及(二)部分，原判決後，被告於本院審理期間已與告訴人曾麗欣、莊庭卉成立訴訟上和解，並均已付清賠償金等情，有本院105年度附民字第362號和解筆錄2份在卷可證（見本院卷第201、202頁），此部分量刑基礎有所變動，惟原審未及審酌；3、按共同正犯犯罪所得之沒收，應就共同正犯各人實際分受所得之數額為之（詳下述）。原判決就事實欄一、(一)至(七)部分，將包括交由其他共同正犯朋分之全部不法金額，均於本案宣告沒收，且未依法審酌是否已實際合法發還被害人，且未諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之處理方法；另就事實欄一、(八)部分，乃將因未轉帳成功，而尚未淪於被告所屬詐騙集團實力支配下之款項，亦一併諭知沒收，在在均有違誤，因而無從維持。被告提起本件上訴，求為撤銷原判決，另為有利於被告之判決，以期適法等語，經核為有理由，自應由本院撤銷並改判之。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，四肢健全，非無謀生能力，先前已有不良素行，不思勵志向上，以正當手段賺取財物，竟因貪圖不正報酬，自甘參與詐騙集團，足見其法治觀念薄弱，人品可議；其與所屬詐騙集團之其他成員共同隨機向不特定人行騙，助長社會詐騙歪風，嚴重敗壞治安，行為惡害至深且遠，本不容輕縱；惟念其自始至終均坦承犯行，並積極面對法律責任，於原審審理期間，已與被害人陳于慧成立調解，付清賠償金10,000元，嗣於本院審理期間，再與告訴人曾麗欣、莊庭卉成立訴訟上和解，並分別付清賠償金27,500元、25,000元等情，有原審調解筆錄1份、本院105年度附民字第362號和解筆錄2份可證（見原審卷第42至43頁、本院卷第201、202頁），其餘受有損害之告訴人及被害人，經本院先後2次轉達被告之賠償意願，惟因未到庭或聯絡無著，始未能成立和解或調解乙情，亦有本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第70至76頁、第172至178頁），堪認被告犯罪後之態度良好，有悔改之誠意；兼衡其自陳高中畢業之智識程度、從事維修印刷機器工作、月收入約4萬元之經濟地位、已婚與配偶及小孩同住之家庭狀況（見本院卷第266頁）、於所屬詐騙集團擔任之角色與分工、致告訴人及被害人實際受害之金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

(五)沒收：按被告行為後，刑法有關沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起生效施行。且依刑法第2條第2項明定，沒收適用裁判時之法律。而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。再者，共同正犯犯罪所得之沒收，往昔實務雖採連帶沒收之見解；惟按沒收，是以犯罪為原因，對於物之所有人剝奪其所有權，並將之強制收歸國有的處分，其重點在於所受利得之剝奪。故無利得者，本不應生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，而非負連帶責任，始屬合理。此與犯罪所得之追繳並發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任，及以犯罪所得作為犯罪構成（或加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，迥然不同。據此，最高法院於104年8月11日召開104年度第13次刑事庭會議，決議將往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，以不合時宜，不再供參考，並改採應就共同正犯各人實際分受所得之數額為沒收，實值贊同。查被告參與事實欄一、(三)至(六)所示犯罪，各實際分得128元、819元、6,000元、600元（合計7,547元），已如前述，均屬被告所有，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於事實欄一、(一)、(二)及(七)部分，被告已與告訴人曾麗欣、莊庭卉、被害人陳于慧成立和解或調解，並付清賠償金27,500元、25,000元、10,000元等情，亦見前述，應認其就上開部分之犯罪所得554元、446元、600元均已實際合法發還告訴人及被害人，依刑法第38條第5項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、339條之4第1項第2款、第2項、第25條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。