臺灣高等法院105年度上訴字第2472號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2472號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

吳漢昭

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度重訴字第16號，中華民國105年7 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第7167號、105年度毒偵字第4927 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：㈠被告吳漢昭明知海洛因、甲基安非他命、愷他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款及第3款所明定之第一級、第二級及第三級毒品，未經許可不得擅自販賣、施用及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級、第二級及第三級毒品之犯意，於民國105年2月25日凌晨2時50分遭警方查獲前之不詳日時許，向真實姓名年籍不詳綽號「花哥」之成年男子，購入第一級毒品海洛因毛重616公克、第二級毒品甲基安非他命毛重6255公克、第三級毒品愷他命毛重806公克及第三級毒品含氯甲基卡西酮純質淨重1公克後而持有之，並伺機販售予不特定之人。㈡被告吳漢昭明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有及收受寄藏，竟未經許可基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於105年2月24日下午5時許，為了與他人談判所用，在不詳處所，向真實姓名年籍不詳綽號「花哥」之成年男子取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍3支（皆含彈匣）及具殺傷力且可擊發之子彈共32顆，被告吳漢昭取得後持有之。㈢被告吳漢昭基於施用第二級毒品之犯意，於105年2月24日凌晨2時40分許，在上開居處內，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警持臺灣新北地方法院105年度聲搜字第475號搜索票，於105年2月25日凌晨2時40分許，至新北市○○區○○街000巷00號地下1樓對被告吳漢昭執行時，當場查獲被告吳漢昭持有上開槍枝及子彈、海洛因毛重616公克、甲基安非他命毛重6255公克、愷他命毛重806公克、電子磅秤2臺、分裝袋1包（30個）、雙獅牌標籤1張、帳冊1本、被告吳漢昭所有帳號0000000000000號郵局存摺1本、被告吳漢昭所有帳號000000000000號中國信託銀行存摺本、點鈔機1台、葡萄糖3瓶、新臺幣（下同）14,702,100元及手機6支（含SIM卡）。因認被告吳漢昭就上開犯罪事實㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項及第1項、第2項及第3項之販賣第一級、第二級及第三級毒品未遂罪嫌，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷；就犯罪事實㈡部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項意圖供自己犯罪之用，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第3項之意圖供自己犯罪之用未經許可持有子彈罪嫌，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖供自己犯罪之用未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；就犯罪事實㈢部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。並請就扣案之海洛因及甲基安非他命，依修正前毒品危害防制條例第18條第1項予以宣告沒收銷毀；扣案之電子磅秤2臺、分裝袋1包、雙獅牌標籤1張、帳冊1本、點鈔機1臺、葡萄糖3瓶、現金14,702,100元及手機6支，則為供犯罪所用及預備犯罪之物，均依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收；扣案第三級毒品、改造手槍及子彈（經鑑驗後均認具有傷殺力，且可正常擊發），均為違禁物，依修正前刑法第38條第2項及同條第1項第1款予以宣告沒收等語。

二、本件被告吳漢昭經檢察官提起公訴後，業於105年7月3日死亡，有臺灣新北地方法院檢察署105年7月4日相驗屍體證明書、被告之個人戶籍資料查詢結果在卷（原審卷第93頁、第96頁）可考。又按被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於同法第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較），則修正後沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。次按沒收已修正為獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之。犯罪行為人於審判中死亡，參諸修正刑法第40條第2、3項之規範意旨，法院就違禁物部分，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之（修正刑法第38條第1項規定參照），而就供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，因該等物品已非屬犯罪行為人所有，而犯罪行為人之繼承人依繼承法取得該等物品，並非無正當理由取得（民法第1148條第1項規定、修正刑法第38條第2項、第3項規定參照），法院自不得宣告沒收。又依修正後毒品危害防制條例第18條第1項及第19條第1項之特別規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問犯罪行為人與否，均沒收銷毀之，而犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，亦不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。惟供犯罪預備之物則不在其列，應回歸適用刑法沒收規定。換言之，行為人犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人為限，始得依修正後第38條第2項規定宣告沒收。倘犯罪行為人於審判中死亡，揆諸上開說明，法院即無由宣告沒收。

㈠扣案之粉末（粉塊、碎塊）15包、晶體（白色、淡褐色、褐色）61包，經分送法務部調查局濫用藥物實驗室及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，各檢出含第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重596.04公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（合計驗餘淨重6084.65公克），此有上開實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年5月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7167號卷㈢第18頁、第171頁至第173頁）可按，其係本案查獲之第一級毒品、第二級毒品，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，而包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，亦應依上開規定一併諭知沒收銷毀之。至取樣鑑驗用罄之部分，既已滅失，毋庸另為沒收銷燬之諭知。㈡扣案之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑手槍3枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、000000000），均認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均認具殺傷力；送鑑子彈32顆，①其中11顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，均認具殺傷力，②其中6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0. 5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力，③其中13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力，④其中2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，雖均可擊發，但發射動能均不足，認不具殺傷力認等情，有內政部警政署刑事警察局105年4月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷（前揭偵查卷第99頁至第105頁）足憑，故上開扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍3枝（均含彈匣）、9mm制式子彈7顆、非制式子彈13顆，係屬違禁物，按上說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至於具有殺傷力之子彈9顆，既因試射擊發而不再具殺傷力，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收，附此敘明。㈢扣案之白色晶體5包、水藍色包裝之褐色粉末5包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，各檢出含第三級毒品愷他命成分（合計驗餘淨重796.92公克）、第三級毒品氯甲基卡西酮成分（合計驗餘淨重31.51公克，有內政部警政署刑事警察局105年5月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7167號卷㈢第171頁至第173頁）可憑，其係本案查獲之第三級毒品，係屬違禁物，依前揭說明，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收，而包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，亦應上開規定一併諭知沒收之。至取樣鑑驗用罄之部分，既已滅失，毋庸另為沒收之諭知。㈣扣案之電子磅秤2臺、分裝袋30個、雙獅牌標籤1張、帳冊1本、郵局存摺（帳號0000000000000號）1本、中國信託銀行存摺（帳號000000000000號）1本、點鈔機1臺、葡萄糖3瓶及行動電話6支（IMEI：000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000/01，含門號00000000000、0000000000、0000000000號SIM卡3張及無法解鎖1支），被告否認係供其販賣毒品未遂所用之物，復查無其他積極證據足資證明確屬被告供販賣毒品未遂所用之物，毋庸宣告沒收。至扣案現金14,702,100元部分，既屬供犯罪預備之物，自不得宣告沒收。

三、按被告死亡者，法院應諭知不受理之判決；又不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5款、第307條分別定有明文。又依同法第364 條規定，上開規定於第二審之審判，準用之。經查：原審以被告於本案繫屬後之 105年7月4日死亡，就本件關於吳漢昭被訴販賣第一級毒品未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，諭知公訴不受理，固非無見。惟原審就上開扣案物漏未宣告沒收，自有違誤。檢察官上訴指摘原審漏未就扣案現金14,702,100元宣告沒收，固無理由。惟原判決既有上述不當，仍應由本院予以撤銷改判。爰不經言詞辯論，就關於吳漢昭被訴販賣第一級毒品未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，逕為不受理判決，並就上開扣案物品宣告沒收如主文第2項所示。

四、原審以被告於105年7月4日死亡，適用刑事訴訟法第303條第5項、第307條規定，不經言詞辯論，就被告被訴施用第二級毒品部分，諭知公訴不受理，核無違誤。檢察官此部分上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第372條、第364條、第303條第5款、第307條，修正後刑法第2條第2項，第11條，第38條第1項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項，判決如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝