臺灣高等法院105年度上訴字第2911號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2911號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊志誠

選任辯護人

張立達律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第523號，中華民國105年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第920號、104年度偵字第5132號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊志誠明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年2 月15日某時，在新北市中和區某網咖，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿鴻」之成年男子，以新臺幣（下同）14萬5 千元之代價，購買純質淨重逾10公克之海洛因，另同時以5 萬元之代價購買純質淨重逾20公克之甲基安非他命，並自斯時起持有之。復於104 年2 月16日中午12時許，在新北市○○區○○街00巷00號住處，取前揭海洛因之少部分（重量不詳）摻入香菸內點燃後吸食之方式，及取前揭甲基安非他命之少部分（重量不詳）置於玻璃球內，再用火燒烤該只玻璃球，藉以吸食所生煙氣方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於104 年2 月17日凌晨1 時許，前往桃園市平鎮區○○路000 巷00弄00號時，在上開地點電梯口前，為警查獲持有如附表所示之海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命），始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引用之被告以外之各項供述證據，公訴人、被告及辯護人均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並積極表示同意為本件認定事實之證據，是本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均與本案有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第5132號卷第8頁、第66頁、原審卷第64頁及本院卷第145頁），核與證人陳思翰於警詢時證述情節相符（見偵字第5132號卷第27至30頁），並有卷附之桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書、現場照片8張等在卷可稽（見毒偵字第920號卷第29至44頁、偵字第5132號卷第31至46頁）；而被告楊志誠於上開時、地為警扣得如附表編號1所示之粉末8包（送鑑時毒品表登載7包，拆封檢視實際數量8包），經鑑驗結果均含有海洛因之成分，且純質淨重高達22.52公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年4月24日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可佐（見毒偵字第920號卷第72頁、偵字第5132號卷第117頁）；另如附表編號2及3所示白色偏黃結晶及黃色結晶各1袋，經鑑驗結果，確均檢出甲基安非他命成分，且純質淨重分別為13.1129及34.7882公克，合計已逾20公克以上，有交通部民用航空局航空醫務中心104年4月30日航藥鑑字第0000000Q、0000000號毒品鑑定書附卷可參（見毒偵字第920號卷第73至74頁、偵字第5132號卷第119至120頁反面）；又被告楊志誠為警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司2015年3月13日濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份可憑（見毒偵字第920號卷第40、68頁），足認被告楊志誠所持有海洛因純質淨重已逾10公克、甲基安非他命純質淨重已逾20公克，且有施用海洛因、甲基安非他命之事實無訛，被告楊志誠上揭自白皆與事實相符，應堪採信。再被告楊志誠前於85年、86年間，施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以86年度訴字第2357號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並以86年度訴字第2357號判決就其施用毒品部分判處免刑確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於91年間再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1103號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，足徵被告楊志誠於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用第一級、第二級毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案施用海洛因、甲基安非他命犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照）。

㈡綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品。次按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。又98年5月20日修正之毒品危害防制條例將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101年法律座談會刑事類提案第25號參照）。

㈡再按毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有毒品罪，所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。被告楊志誠於104年2月17日凌晨1時許，在桃園市平鎮區○○路000巷00弄00號張梓奕居住處電梯口前，為警查獲其持有如附表所示之海洛因及甲基安非他命之事實，已如前述，被告矢口否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級之毒品之犯行，辯稱：我沒有要拿去賣給張梓奕，那時候是張梓奕打電話跟我說他難過，我打算帶毒品去一起施用等語；而證人張梓奕因另案遭通緝，於104年2月16日下午5時30分許為警逮捕到案時，扣得海洛因4包（合計毛重6.53公克）及甲基安非他命3包（合計毛重54.89公克）、電子磅秤1台、分裝袋一包、吸管1袋、殘渣袋1個等，此有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據在卷可佐（見偵字第5131號影卷第37至46頁）；嗣證人張梓奕於警詢時證稱：該毒品皆為我所有，是在平鎮區平東路某網咖，以4萬5千元向一位綽號小陳之男子購買，昨天領薪水，打算一次購入大量毒品比較便宜，可以供我一個月的使用等語（見偵字第5131號影卷第8至13頁）；然於104年2月17日偵訊時證稱：有施用海洛因及安非他命，施用毒品的來源是向人購買，也有跟警察說，那個人也被抓了，就是楊志誠，我也寫在1張白紙上，警察說會幫我附在筆錄裡面，是我主動提供警察線索的，我主動打電話約楊志誠出來，後來他在我金龍路住處被抓，昨天打電話給楊志誠時，警察有在我旁邊，我跟楊志誠說身體很難過，請他帶毒品過來，還有特別跟他說要「原的」，代表沒有動過比較純的海洛因，這樣子講就是要跟他買的意思，為警查獲的毒品也是跟楊志誠買的等語（見偵字第5132號卷第69至72頁、偵字第5131號影卷第56至59頁）；復於104年4月8日偵查中更異前詞證稱：扣案的毒品來源跟李駿明購買的，2月初我曾經跟楊志誠買過，但這次扣案的毒品是李駿明賣給我的，2月17日偵訊時以為檢察官問的是李駿明，查獲時有聯絡李駿明，但楊志誠先來，警察就把我們帶回去，沒有再等，本來沒有要跟楊志誠購買毒品，是警察要我聯絡交上游等語（見偵字第5132號卷第109至111頁）；又於104年9月18日偵查時證稱：李駿明跟楊志誠都有向他們買毒品，但2月16日被查扣的那一次好像是跟李駿明買的，因為印象中安非他命是跟楊志誠買的，海洛因是向李駿明買的，地檢署的陳述是依照警詢筆錄講的，當時毒癮發作想要趕快做完筆錄趕快離開，所以就都講是楊志誠等語（見偵字第5131號影卷第79頁）；嗣於原審審理時再改口證稱：記得有一次跟楊志誠買過毒品，但那次好像沒有買成，2月17日沒有跟楊志誠買毒，當時在地檢署作筆錄不是據實陳述，那時候在提藥，毒癮發作，作筆錄時自己也不清楚，記得沒有跟楊志誠買海洛因，警方當時有要我聯絡上游，好像打好幾通，李駿明跟楊志誠都有打，打電話給楊志誠時應該沒有很明確表示要買毒品，是叫他來救我，不確定扣案的毒品來源是來自於誰，是被警察查獲後，為向警方交出毒品上游，因而致電給楊志誠，稱身體不舒服，使楊志誠前往金龍路住處，電話中沒有暗示楊志誠攜帶毒品來找我，印象就叫他來救我，電話中就說難過，叫他來救我，沒有多講別的，沒有說毒品，為警查獲迄今所做的筆錄中，就說出楊志誠賣我海洛因這點，實情上並沒有等語（見原審卷第200至209頁）。觀諸證人張梓奕歷次的證述內容，就扣案之毒品來源為何及致電給被告之動機、理由，前後證述均有不一，且依其為警查獲當時，已扣有海洛因4包及甲基安非他命3包之情形下，仍致電與被告並佯稱以身體難過為由要求被告前來，則其當時應無欲向被告購買毒品之意。再參以證人即警員葉正明於原審審理中證稱：查獲張梓奕，是他衝撞偵防車，我說你把偵防車撞成這樣子，要怎麼辦，他說「我交一個上游給你還是怎樣」，我說那隨便你，過程中他有沒有通電話，事實上有，我不曉得他打給誰，他說要來找他的這個人有藥、有槍等語（見原審訴字卷第262頁反面）。可知證人張梓奕遭查獲當時，致電與被告係欲以供出上游而獲減刑優惠或其他所圖之目的，至為灼然，又證人張梓奕於原審審理中證稱電話中僅提及身體難過，要被告來救伊等語，核與被告上開所辯情節相符，既證人張梓奕邀約被告前來之通話中僅表示身體難過，而未見任何有關毒品交易之種類、數量及金額等暗語，自難認定有表達購買毒品之意，則被告辯稱其沒有販賣毒品之犯意當非無稽。至公訴人所提出之原審103年聲監字第1422號、104年度聲監續字第102號通訊監察書及內政部警政署刑事警察局通訊監察期中報告書，充其量僅得證明證人張梓奕或林淑美有於103年12月29日及104年1月23日與被告間有電話聯絡之事實，該譯文中雖有提及「4萬的啦」、「我要大4唷」等字眼，惟無積極證據證明係屬毒品交易且與本案有相關連，再者，被告行為人持有毒品之目的本非只有供己施用或伺機販售二途，檢察官既未能提出其他積極證據足以認定被告購入毒品之初始即有販賣意圖，或持有扣案之毒品海洛因、甲基安非他命後，如何另行起意販賣該等毒品營利，自不得僅因查扣之毒品數量偏多及有電子磅秤、分裝袋等情，即遽行推定其持有扣案毒品海洛因、甲基安非他命，係基於販賣意圖。再參酌施用毒品者購入毒品數量之多寡，往往因個人資力、市場行情及查緝嚴謹與否而有不同，施用者如經濟能力許可，為求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，自可一次購入相對量多之毒品，是被告以較便宜之價格一次大量購入毒品以供施用，亦與常情無違。是本件尚難僅以被告接獲證人張梓奕來電後前往該處並扣得如附表所示之物，即率斷被告持有扣案毒品主觀上有販賣圖利之犯意。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，又其持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，復施用海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收。再被告楊志誠同時購入前揭第一級、第二級毒品而持有之，係以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

㈣按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受法律之裁判為要件。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例可資參照）。又此所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。至上揭人員之發覺，固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內。查證人即通緝犯張梓奕於104年2月16日17時30日分許，在桃園市○○區○○路000巷0弄0號前為警查獲時，在其所駕車牌000-0000號自小客車內查獲毒品海洛因及甲基安非他命等情，有張梓奕警詢、偵訊筆錄、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及交通部分民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可佐（見偵字第5131號卷第9至13頁、第37至46頁、第56至59頁、第75頁、毒偵字第932號卷第91頁）；證人張梓奕偵查中證稱略以：毒品是向楊志誠買的，楊志誠也被抓了，因為我主動打電話約楊志誠出來，當時警察在我旁邊，我跟楊志誠說我身體很難過，請他帶毒品來，我還有特別跟他說我要「原的」代表沒有動過比較純的海洛因，後來他帶著毒品來找我，在我金龍路住處被警方抓到等語（見偵字第5131號卷第57頁、偵字第5132號卷第70頁）；證人即警員葉正明於原審證稱：去張梓奕家搜索的時候，他的電話一直在響，我們問張梓奕通話的人是誰，他說是他的上游，也就是被告，要來找他。並說被告身上百分之百會帶毒品跟槍枝，他的槍枝是隨身攜帶，他從電梯走出來，我們剛好面對，我們就表明身分，叫他身上的包包、違禁品拿出來，我們知道他身上應該會帶毒品等語（見原審卷第261至263頁）；佐以被告於偵查中供稱：「我跟陳思翰去找張梓奕，是張梓奕打電話給我叫我過去，他說他人不舒服，就找我過去，意思就是說他犯毒癮了，我感覺起來好像是張梓奕叫警察在那邊等我，我是在張梓奕家的樓梯口為警查獲的，我們先前是一起在臺東東成監獄的獄友，我是打算帶東西去請張梓奕施用。」（見偵字第5132號卷第67頁），足認辦案員警依憑逮捕張梓奕之過程、扣得之毒品，及張梓奕之供述等跡象，秉持其辦案經驗，對於即將前往張梓奕住處之被告，其身上持有毒品之犯罪行為，已有相當合理的可疑，而非單純的主觀臆測甚明。從而，被告於電梯口經警員盤查時，雖配合交出其持有之毒品，依首揭之說明，仍難謂其符合自首之要件。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，㈠毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第11條第1項至第4項所定之持有第一級、第二級毒品罪，皆以持有第一級、第二級毒品，為其基本犯罪事實，前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，法律上之規範評價輕重容有不同，但於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，法院如就檢察官起訴之同一事實，為有罪之判決，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。本件檢察官起訴意旨認被告係犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪；原審審理結果認被告係犯持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪，法院本應變更起訴法條而為裁判，即為已足，然因起訴書已經記載被告同時觸犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有毒品純質淨重20公克以上等法條罪名，是本件雖無須變更起訴法條，但仍不能再就檢察官所引用之罪名於理由內說明不另為無罪之諭知，原判決就檢察官認被告犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪部分為不另為無罪之諭知，尚有違誤。㈡被告並不符合自首之要件，詳如前述，原判決依刑法第62條前段之規定減輕其刑，亦有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當為有理由，自應由本院予以撤銷改判，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及刑之執行，仍未戒絕，且前已有同質性持有毒品案件，經法院判決在案，仍不思悔改，漠視法令，擅自持有第

一、二級毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及犯後坦承犯行，態度良好，且其持有毒品之犯行於他人法益尚未生實際之侵害，兼衡酌被告持有毒品之期間、數量、犯罪之手段、情節、自述高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為小康及素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分：

㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。

㈡關於持有之第一、二級毒品：扣案如附表編號1所示之海洛因8包及附表編號2及3所示之甲基安非他命2包（純質淨重數量均詳如附表所示），均係本案查獲之第一級、第二級毒品，及含海洛因、甲基安非他命殘渣之殘渣袋各2個，均係被告施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後所餘之物，業據被告於原審審理時供認不諱（見原審卷第276頁），且鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內仍均會有微量毒品成分殘留，而無法與毒品完全析離，是就上開海洛因、甲基安非他命與其包裝袋（包含殘渣袋共14只），除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬。

㈢扣案如附表編號6至9所示之物，均為被告所有，且係供被告犯本案持有或施用第一、二級毒品所用或預備之物，亦據被告於原審審理中供明在卷（見原審卷第276頁），依修正後刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。

㈣至扣案如附表編號10至14所示之物，雖均係被告所有之物，惟與其本案犯行並無關連，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷第276頁），復查卷內事證尚無從認定與被告上開犯行有何相關，爰不併予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第55條，修正後刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。