臺灣高等法院105年度原上訴字第82號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度原上訴字第82號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

胡志強

選任辯護人

鍾孟杰律師（法扶律師）

　　　　　　孫志堅律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣桃園地方法院105年度原訴字第33號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第24859號、105年度偵字第3281號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡志強於民國104年11月16日下午1時許，駕駛車牌號碼：00-0000號自用小貨車（下稱上開小貨車）搭載曾成鋼（經原審法院另以簡易判決處刑），於行經桃園市○○區○○里比該溪與塔蔓溪旁舊鱒魚場附近之原住民族委員會轄管之林業用地（坐落在桃園市○○區○○段000之00地號，衛星定位座標為X：000000、Y：0000000）時，見有不詳之人砍伐而掉落在該處之森林主產物木材1塊【下稱上開木材，木種為臺灣肖楠，重量約51公斤，材積約0.05立方公尺，山價約新臺幣（下同）10萬2,000元】，即共同意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物之犯意聯絡，共同將上開木材搬運至上開小貨車上，竊取得手。旋於同日下午1時30分許，在桃園市○○區○○里桃116線道路3.3公里處，為共同埋伏之員警查獲，並扣得上開木材1塊及上開小貨車。

二、案經行政院農業委員會林務局新竹林管處告訴暨桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項：查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），被告、辯護人及檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第70至73、118至121頁），且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是本判決所引用如下揭所示之證據，均俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審原訴字第33號卷第33、54頁背面，本院卷第70、122頁），核與證人曾成鋼與行政院農業委員會林務局新竹林管處大溪工作站三光分站技術士呂品於警詢、偵查及原審時之證述相符（見偵字第24859號卷第17至21、28、29、62、63、71至74、86、87頁，原審原簡字第16號卷第14-15頁，原審審原訴字第23號卷第46、47頁，原審原訴字第33號卷第42、43頁），復有桃園市政府警察局大溪分局105年6月3日函暨所附員警職務報告書、桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管（條）單、桃園市政府警察局大溪分局三光派出所通報查扣車輛清冊、刑事案件現場照片、桃園市政府警察局大溪分局執行逮捕拘禁告知本人通知書、桃園市政府警察局大溪分局105年2月16日函暨所附行政院農業委員會林務局新竹林管處森林被害告訴書、被害位置圖、相關照片、土地建物查詢資料與森林主副產物被害價格查定書在卷可稽（偵字第24859號卷第30至46、75、76、89至106頁，原審原訴字第33號卷第24、25頁），足認被告前揭自白與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷；又按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條第1 項所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院92年11月11日第17次刑事庭會議決議、最高法院93年度台上字第860 號判決意旨參照）。則以本案而言，縱上開木材並非被告盜伐，惟既未遭搬離現場，即仍屬於森林主產物無訛。

㈡是核被告所為，係犯森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪。至於森林法52條第3項規定，犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。而本案被告與共犯曾成鋼竊取之上開木材，雖屬臺灣肖楠，係行政院農業委員會公告之貴重木，有該會104年7月10日農林務字第0000000000號公告在卷可參（見原審原簡字第16號卷第5頁），惟被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均辯稱其不知道上開木材係貴重木，其只是認為上開木材紋路漂亮，可為欣賞之用，但不知為貴重木臺灣肖楠等語，共犯曾成鋼於警詢、偵查時亦為不知上開木材之木種之陳述（警詢筆錄雖記載被告與曾成鋼均陳稱其等知道上開木材是什麼木頭云云，惟經原審勘驗後發現係筆錄錯載，被告與曾成鋼均表示不知道上開木材之木種等語，見原審原訴字第33號卷第55頁），復觀諸卷內亦無證據證明被告與共犯曾成鋼知悉或已預見上開木材為貴重木臺灣肖楠，本於罪證有疑利於被告之原則，應認被告不知亦無從知悉上開木材為貴重木臺灣肖楠，而無此部分加重其刑規定之適用，附此敘明。

㈢而犯森林法第52條第1 項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或想像競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），是被告本件犯行雖具有森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之加重條件，仍僅成立1 個加重竊取森林主產物罪。

㈣被告與曾成鋼就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤查被告前因贓物案件，經臺灣宜蘭地方法院102年度易更㈠字第1號判決判處有期徒刑4月確定，於103年4月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈥又被告係因家境不佳，偶見路旁掉落上開木材，認上開木材可為欣賞之用，始鋌而走險犯本件之罪，行為固不可取，惟念其所竊得之物，僅有上開木材1 塊，亦未持用機械器具犯之，犯罪手段與竊取生立木者究屬有別，尚非盜伐濫採而嚴重危害森林保育，且旋即為警查獲，上開木材並經管理機關領回，業據被告供承在卷，並有代保管條在卷可參（見偵字第24859號卷第34頁），本院認如宣告法定低度刑期，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，被告犯罪行為尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並與前揭加重事由，依法先加後減之。

三、原審以被告罪證明確，而適用森林法第50條第1項、第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第42條第3項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告法治觀念不足，任意竊取國家森林主產物，並以車輛搬運贓物，所為實無足取，惟念及被告犯後已經坦承犯行，表達悔悟之意，上開木材並經管理機關領回，法益受損之程度獲得減輕，兼衡其犯罪所生之危害尚屬輕微及其犯罪動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月。復說明犯森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額5倍以上、10倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額（最高法院86年度台上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決意旨參照）。查上開肖楠木之山價為10萬2,000元，有森林主副產物被害價格查定書附卷可稽（見偵字第24859號卷第34頁），爰依森林法第52條、刑法第47條及第59條之規定，就贓額部分亦先加重後減輕，併科贓額3倍即30萬6,000元之罰金，並依刑法第42條第3項之規定，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣3000元折算1日。再按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用105年7月1日生效之相關規定；次按刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，而森林法第52條第5項規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1項第6款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之」，係於104年5月6日公布，並自104年5月8日起生效，依前開刑法施行法之規定，即應不再適用；而105年7月1日施行之刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。同法第38條之2第2項則規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。查扣案之上開小貨車，共犯曾成鋼於原審準備程序時陳稱係其所有者，只是登記在弟弟名下等語，並為其與被告於本案用以竊取上開木材時所用之物，依共犯責任共同原則，本應在被告所犯之罪之主文項下諭知沒收，惟考量共犯曾成鋼之家境勉持，上開小貨車係其平常使用之交通工具，為生活必要之物，且若予以沒收，又有過苛之虞，爰不為沒收之宣告。至被告與共犯曾成鋼竊得之上開木材，業已發還予管理機關，如前所述，爰不另為沒收之諭知。

四、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官依告訴人請求提起上訴謂被告竊取貴重肖楠木之事實，業經載明於起訴書，原審未適用森林法第52條第3項加重規定，有認事用法之違誤；又依共犯曾成鋼及證人呂品之證詞，足徵該木頭係遭人刻意藏放，惟被告竟能適巧發現該肖楠木，難認其非明知該處藏放貴重肖楠木而刻意竊取，且被告前曾因竊取扁柏樹瘤犯行，遭法院判處罪刑，對貴重木之種類及價值應有所認識，被告辯稱是偶然發現且對木頭屬性毫無認識等語，顯係狡辯之詞。再被告於警詢、偵查中均否認犯行，嗣於法院審理時為求取較輕之刑度，才坦承犯行，顯係因情勢所迫，復參以被告曾涉犯森林法案件經法院判處罪刑確定，卻又再為本件犯行，顯未真心悔悟，況我國對違反森林法案件，係採取從嚴立法、從重量刑之立場，被告所為實無援引刑法第59條之餘地，原審量刑有違比例原則等語。惟查：

㈠本案並無證據證明被告與共犯曾成鋼知悉或已預見上開木材為貴重木臺灣肖楠，應認被告不知亦無從知悉上開木材為貴重木臺灣肖楠，而無加重其刑規定之適用，已詳如前述。又雖被告前曾於101年6月間因犯森林法第50條牙保贓物罪遭法院判處罪刑確定，惟森林法第52條第3項所規定之貴重木加重事由係於104年5月6日增修公布，且所謂貴重木之種類繁多，會產生香味之樹木未必皆為貴重木，況木頭所產生香味亦有多樣，例如松木、柏木、樟木（香樟）、木薑樹（山蒼樹）、肉桂（桂樟）、楠木（楨楠）、樺木、燈檯樹、黃杞、八角樹、沉香木、檀香木等，且同一樹種之香味甚會因木頭之部位不同而有異，不同樹種間之味道相似難以辨認者，亦所在多有，若非對樹木具專業學識或從事相關行業，一般人實難輕易分辨，被告平日種植水蜜桃及打零工為生，並不具此方面專業知識，被告與曾成鋼當日係為前往人煙罕至、獸類較易出沒之地點放置陷阱以求捕獲野兔或野豬，並計劃於回程途中撿拾樹木、竹枝作為柴燒，適巧見該為黑色塑膠袋包覆，已露出一部分之木頭即順手取回，並非刻意取道撿拾該木頭，是被告當時心中對該木頭是否為他人撿拾後所放置，雖有所疑慮，仍惟擅自竊取固有不該，然若因此即率以推論其係明知該處藏放有貴重之肖楠木而刻意竊取，未免速斷。

㈡又按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。再刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，其程度達於確可憫恕，仍可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。原判決就本件被告所犯之上開犯行，於理由中已詳予說明被告成立累犯應加重其刑及其犯罪情狀符合刑法第59條減輕其刑之事由，並依刑法第57條各款所列事由加以審酌被告犯罪之情狀，於法定刑度之內，予以量定，均論述如上，顯已以被告之責任為基礎，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越職權，亦未違反比例原則，且量刑既係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，自不能以被告前於其他個案中所為之犯罪行為再執為應加重其刑之理由，原審所科處之刑度核與被告本案之罪責程度相當，尚難認其量刑有何不當。至我國就違反森林法之案件雖採取從嚴立法、從重量刑之立法政策，惟此與刑法第59條係在比較行為人所侵害法益程度與刑罰規範後，是否有情輕法重而得酌減其刑之情形，係屬二事，縱立法上基於特定目的而有從重處罰侵害特定法益行為之必要，但此並不排除刑法第59條之適用，兩者並無衝突。

㈢綜上，檢察官提起上訴仍執前開情詞，就原審認事用法、量刑審酌之事由，徒憑己見為不同之評價，再為爭執，而指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文森林法第50條：（竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。

前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。森林法第52條：（加重竊取森林主、副產物罪）犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產物採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。

前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。

犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。

第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。

第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。