臺灣高等法院105年度上訴字第1436號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1436號

上訴人

即被告

甄浩鈞

選任辯護人

張立達律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院 104年度矚訴字第 6號，中華民國 105年 4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 104年度偵字第3138號、第3656號、第3657號、第4503號、第6604號、第8441號、第9981號、第 10554號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甄浩鈞前於民國95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第482號判處有期徒刑3年6月、併科罰金新臺幣（下同）5萬元，再經本院花蓮分院以96年度上訴字第215號、最高法院以97年度台上字第344號駁回上訴確定，嗣入監執行後，於99年5月5日因縮短刑期假釋，於100年7月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。猶不知悔改，明知麻黃屬毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，不得非法持有、運輸，並明知麻黃亦屬行政院依懲治走私條例第 2條第 3項規定公告之管制進出口物品，不得私運進口。為賺取高額報酬，竟與真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子及其所屬運毒集團不詳成年成員共同基於運輸第四級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，約定由甄浩鈞負責在臺領取藏有麻黃之貨物，並運送至高雄仁武地區，「龍哥」則應允於事成後給與甄浩鈞 1萬元之報酬，並提供IPHONE廠牌行動電話 1具（含門號0000000000號SIM卡1張），作為甄浩鈞將毒品運抵指定地點時與該運毒集團成員聯繫之用。謀議既定，即由該運毒集團不詳成員於香港取得麻黃後，將麻黃分裝成12包、分置於12個木箱內，於104年2月3日（起訴書誤載為「104年2月2日」）以「遊志偉」（起訴書誤載為「游志偉」）為收件人、「桃園自提」為收件方式、「00000000000」（起訴書誤載為「00000000000」）為收件電話，並以「顏料樣品」等名義，委由不知情之東風航空貨運承攬有限公司（下稱東風公司）向財政部臺北關稅局申報進口報關（提單主號：000-00000000號，分號：753RT649至753RT660號），並利用國泰航空公司CX0408號班機自香港起運，於同日抵達臺灣桃園國際機場遠雄快遞進口專區，而共同以此方式運輸、走私該等麻黃進口。惟經內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安全檢查大隊於同日上午 6時許以 X光儀檢查，發覺有異，再會同財政部關務署臺北關開驗復查，始悉其內夾藏毒品。嗣甄浩鈞於同日上午 8時50分許，駕駛其於同日向得來旺汽車有限公司承租之車號000-0000號貨車，前往桃園市○○區○○路 0段00號東風公司桃園倉庫提領該批貨物時，為警當場逮獲，並扣得上開麻黃12包（驗前總毛重285660公克，驗前總淨重約282004公克，驗餘總淨重約282001.87公克，純度約91%，推估驗前總純質淨重約 256623.64公克）及行動電話 1具（含SIM卡1張）。

二、案經航警局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告甄浩鈞犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告、辯護人在本院準備程序暨審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見 104年度偵字第3138號卷㈡第 5至 6頁、第28頁、第36頁、第 198頁、原審卷㈠第 143頁反面、卷㈢第55頁反面、本院卷第 130頁），核與證人即得來旺汽車有限公司經理徐志成於警詢時、證人即東風公司關務部經理葉永照於警詢及偵查中證述情節大致相符（見 104年度偵字第3138號卷㈠第28頁、第70至71頁、卷㈡第87頁、第147至148頁），並有扣案毒品照片、東風公司交接托運單、汽車出借合約書、臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、進口快遞貨物簡易申報單、刑案現場照片、東風公司監視器錄影擷取畫面、證人葉永照提供之併艙單、報機明細、派件明細等附卷可稽（見 104年度偵字第3138號卷㈠第19頁、第21頁、第22頁、第29頁、第34至68頁、第72至76頁、第 179頁、卷㈡第156至159頁、原審卷㈡第12至13頁），暨白色粉末12包及IPHONE廠牌行動電話 1具（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證。而該等白色粉末12包經鑑定結果，確均呈第四級毒品麻黃陽性反應（驗前總毛重285660公克，驗前總淨重約282004公克，驗餘總淨重約282001.87公克，純度約91%，推估驗前總純質淨重約256623.64公克）等情，亦有內政部警政署刑事警察局104年3月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見104年度偵字第3138號卷㈡第 211頁）。是被告與「龍哥」等運毒集團成員共同自香港運輸、走私上開麻黃進口來臺之事實，已堪認定。

㈡按刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任（最高法院97年度台上字第2020號判決意旨參照）。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3836號判決意旨參照）。而運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院98年度台上字第4598號判決意旨參照）。本案被告事前既與「龍哥」所屬運毒集團成員謀議自國外運毒來臺，被告並負責在臺領取藏有毒品之貨物後載運至高雄仁武地區指定地點，揆諸前揭說明，其等運輸麻黃之行為，自包含將麻黃運至國內最終目的地收貨完成止，被告分擔之行為，既屬整體運輸行為之一部，顯已參與運輸毒品之構成要件行為，其與「龍哥」等運毒集團成員就運輸毒品行為，自有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之責。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、法律適用之理由：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第4項業於104年2月4日修正公布，同年月6日生效，其法定刑由「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 300萬元以下罰金」，修正為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，比較新舊法，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。

㈡再查麻黃係毒品危害防制條例第 2條第2項第4款所列之第四級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運。又香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸引用同條例第12條之規定（最高法院93年度第 3次刑事庭會議決議參照）。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其持有第四級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告利用不知情之東風公司遂行運輸、走私第四級毒品進口，為間接正犯。

㈣被告與「龍哥」及所屬運毒集團不詳成員間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告私運管制物品麻黃進口，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第四級毒品罪處斷。

㈥關於刑之加重、減輕：

⒈被告前於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第 482號判處有期徒刑3年6月、併科罰金5萬元，再經本院花蓮分院以96年度上訴字第215號、最高法院以97年度台上字第 344號駁回上訴確定，嗣入監執行後，於99年5月5日因縮短刑期假釋，於100年7月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉被告就前揭犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。

⒊本案未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，此有臺灣桃園地方法院檢察署104年7月13日桃檢兆闕 104偵3138字第059553號函、航警局104年7月13日航警刑字第0000000000號函暨所附警員職務報告在卷可稽（見原審卷㈡第20頁、第22至23頁），自無再適用毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

㈦原審認被告共同運輸第四級毒品，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，自有未合。被告上訴意旨略以：被告自交保後，積極訪查毒品來源「龍哥」之年籍資料，期間「龍哥」似察覺有異，被告不幸遭人殺傷，住院治療，現已得「龍哥」部分特徵，並提供航警局追查，有告發狀附卷可參（見本院卷第54至56頁），若能據此查獲「龍哥」，除能防止毒品危害社會外，亦可減輕被告之刑度云云。然經本院函詢航警局，據該局覆稱：依據被告之告發狀內容，僅記載走私入境毒品上游份子係綽號「龍哥」男子，身高約 170公分，住桃園市中壢區、楊梅區一帶，操臺語口音，平時駕駛白色TOYOTA汽車，其告發狀全文無提供「龍哥」具體身分資料可稽，致該局無有效線索據以偵辦進而查獲其他正犯或共犯。又該局撥打被告所使用之電話門號（0000000000、0000000000）皆無人接聽無法取得聯繫；另該局於105年6月20日以航警刑字第0000000000號通知書，通知被告於同年月29日至該局說明並提供「龍哥」具體身分資料，惟被告未如期前來等語，有該局105年7月 4日航警刑字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第72頁），足見被告雖供稱其毒品來源為綽號「龍哥」之人，然本案確未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯。被告於本院審理時雖又稱：現未使用航警局所撥打之上開門號，亦未收到該局之通知書等語；辯護人並稱：被告於105年6月29日因另案遭逮捕後，隨即被羈押，故無法依照航警局之通知前往說明，如航警局認有需要，可請航警局向看守所借訊被告等語；然被告於本院審理時既自承除前述告發狀所載內容外，別無其他關於「龍哥」之具體身分資料可供調查、審酌（見本院卷第 100頁），顯見本案已無從因被告之供述而查獲「龍哥」或其他正犯或共犯，自亦無再命航警局提訊被告之必要。故上訴意旨所指，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈧爰審酌被告有上述前科，素行不良，正值青壯，不思循正途取財，明知毒品足以戕害國民健康，助長社會不良風氣，仍貪圖己利，夥同他人運毒來臺，且運輸入境之麻黃數量甚鉅，倘流入市面，將嚴重危害國人身心健康及社會治安，幸於運抵國門後不及流出即遭查獲，致未生損及國民健康之實害，被告又非主導犯罪之人，犯後復坦承犯行，頗有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自承家庭經濟勉持、高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。

㈨關於沒收：

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⒉扣案如附表編號 1所示之麻黃12包，屬違禁物，連同已沾附麻黃細微粉末而無析離實益之外包裝袋12個，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第 1項規定宣告沒收。

⒊扣案如附表編號2所示之行動電話1具（含SIM卡1張），為共犯「龍哥」所提供、作為被告將毒品運抵指定地點時與運毒集團成員聯繫之用，業據被告供明在卷（見原審卷㈢第54頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收；又該行動電話既已扣案，即得直接「原物沒收」，不生追徵其價額之問題。

⒋至扣案之三星廠牌行動電話1具（內無SIM卡）、疑似製毒過程表 1張，既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收。復查無證據足認被告業已取得運毒報酬，自亦無從宣告沒收犯罪所得或追徵其價額，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第4項，刑法第2條第1項前段、修正後刑法第2條第2項、刑法第11條、第28條、第55條、第47條第 1項，毒品危害防制條例第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞