臺灣高等法院105年度上訴字第1536號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1536號

上訴人

即被告

趙學剛

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國105 年4 月29日所為105 年度審訴字第397 號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第8228號、104 年度偵字第30095 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、趙學剛基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並供己施用的犯意，於民國104年10月28日20時許，在新北市土城區亞洲路旁，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」的男子，以新臺幣（下同）7,000元購入重量不詳的海洛因2 包，以及重量不詳的甲基安非他命10包而持有之。其後，於同日20時10分許，在「阿龍」停靠於新北市土城區亞洲路旁的車輛內，施用甲基安非他命1次；另於同日20時20分許，在該車輛內施用海洛因1 次。嗣於同日21時10許，為警在新北市○○區○○路00巷0 號前查獲，並扣得施用後剩餘的海洛因2 包（驗餘淨重共計：4.93公克）及如附表一、二所示之物；經警對趙學剛採尿送驗，結果呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始查知上情。

貳、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據以認定被告趙學剛犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑的證據與理由：上述事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年11月10日出具之濫用藥物檢體報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份（104 年度毒偵字第8228號卷第20、56頁）；此外，另有毒品2 包（驗餘淨重共計：4.93公克）及如附表一、二所示之物扣案可證；又該扣案毒品2 包、如附表二所示之物經送驗結果，確實分別含有海洛因、甲基安非他命的成分，這有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年11月12日調科壹字00000000000 號鑑定書（104 年度毒偵字第30095 號卷第91頁）、內政部警政署刑事警察局104 年11月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（104年度毒偵字第8228號卷第60頁）各1 份在卷可佐。綜此，由前述相關書證及扣案證物，足資佐證被告前述的任意性自白核與事實相符，堪以採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。

參、論罪：

一、按刑法學上所謂高度行為吸收低度行為，乃是基於法益侵害的觀點，認為當高度行為的不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正毒品危害防制條例時，既將同屬持有毒品行為的處罰依數量多寡而分別定其刑罰範圍，顯見立法者有意以持有毒品數量的多寡，作為評價持有毒品行為不法內涵高低的標準，並據此修訂持有毒品罪的法定刑，俾使有所區隔。故當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品者，其不法內涵較高、法定刑也隨之顯著提升，縱令行為人是為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為的既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品的行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品的輕度行為當為持有超過法定數量毒品的重行為所吸收，方屬允當。查被告施用海洛因的行為，是犯毒品危害防制條例第10條第1 項的施用第一級毒品罪；被告施用並持有第二級毒品純質淨重逾20公克的行為，是犯毒品危害防制條例第第11條第4 項的持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告施用海洛因前、後，持有海洛因的低度行為，為施用的高度行為所吸收；被告持有甲基安非他命後進而施用的低度行為，應為他持有第二級毒品純質淨重20公克以上的高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前述2 罪間，犯意各別，行為有異，應予以分論併罰。

二、被告前因施用毒品案件，經原審以93年度毒聲字第1245號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品的傾向，經原審以93年度毒聲字第1464號裁定令入戒治處所施以強制戒治，待戒治滿6 個月以上認無繼續強制戒治的必要，於94年6 月14日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名：臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第259 號為不起訴處分確定。其後，被告又因：①施用毒品案件，經原審以95年度訴字第3065號判處有期徒刑8 月、4 月，上訴後經本院以96年度上訴字第1052號判決駁回上訴確定；②施用毒品案件，經原審以96年度訴字第686 號判處有期徒刑8 月、5月確定；③詐欺案件，經原審以98年度簡字第2805號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，上訴後經原審以98年度簡上字第1146號駁回上訴確定。前述①②案的罪刑經本院以96年度聲減字第1931號裁定減為有期徒刑4 月、2 月、4 月、2 月15日，再經原審以99年度聲字第1034號裁定與③案罪刑合併定應執行刑為有期徒刑1 年確定。又因：④施用毒品，經原審以99年度易字第2268號判處有期徒刑6 月確定，並與前述有期徒刑1 年接續執行，於100 年3 月10日易科罰金執畢出監；⑤施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以98年度訴字第189 號判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上訴字第329 號判決駁回上訴確定，於100 年4 月3 日執行完畢；⑥施用毒品案件，經原審以101 年度易字第1267號判處有期徒刑7 月確定；⑦施用毒品案件，經原審以101 年度簡字第4865號判處有期徒刑6 月確定；⑧施用毒品案件，經原審以102 年度簡字第2434號判處有期徒刑6月確定。前揭⑥至⑧案的罪刑經原審以102 年度聲字第3562號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定。再因：⑨施用毒品案件，經原審以102 年度簡字第3603號判處有期徒刑6 月確定，並與上述有期徒刑1 年5 月接續執行，於103 年9 月16日縮刑假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3 月26日，於104 年9 月7 日執行完畢出監。另因：

⑩施用毒品案件，經原審以104 年度易字第385 號判處有期徒刑7 月，上訴後經本院以104 年度上訴字第1853號判決駁回上訴確定；⑪施用毒品案件，經原審以104 年度審訴字第996 號判處有期徒刑11月，上訴後經本院以104 年度上訴字第2275號判決駁回上訴確定。上述⑩⑪之罪刑經原審以105年度聲字第875 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定（現仍在執行中）。以上有關被告的論罪科刑及執行完畢等情形，這有本院所製作的被告前案紀錄表1 份在卷可稽，他於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。

肆、上訴駁回理由：

一、原審：

㈠基於以上相同的事實認定與理由說明，以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟仍自他處購買甲基安非他命純質淨重20公克以上而持有；又他前因施用毒品，業經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，獲有不起訴處分的寬典，復多次遭法院判處罪刑在案，仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對於自身健康的戕害及國家對於杜絕毒品犯罪的禁令，再為本件施用毒品犯行，顯見他自制力不佳，且他購入大量的甲基安非他命，足見他有長期、大量施用之意，足徵其並無戒絕之心。惟念其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，反社會性的程度應屬較低，並對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害，兼衡他自陳僅具國中畢業學歷，智識程度非高，業工而經濟勉可維持的生活狀況，暨他的犯罪動機、目的、手段，並念其始終均能坦承犯行的犯後態度等一切情狀，就所犯2 罪分別量處有期徒刑11月，暨定其應執行之刑。

㈡扣案海洛因2 包（驗餘淨重共計：4.93公克）及如附表二所示的甲基安非他命10包，為本件查獲的第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定於各該主文項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬的諭知，併此敘明。另扣案如附表一所示之物，均為被告所有，供本案犯罪所用之物（編號1 至4 是供施用海洛因所用；編號1 至3 是供持有甲基安非他命純質淨重20公克以上所用），業據被告陳明在卷（104 年度毒偵字第8228號卷第7 頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，於各該主文項下併予宣告沒收。至扣案之HTC 廠牌手機1 支（含SIM卡1 張），核與本案無關，爰不宣告沒收，併此敘明。

二、被告上訴意旨略以：舉凡毒品的起訴，以驗尿指數超過500為基準，處刑卻未依指數數據科刑，即有未合。我的尿液經測得的指數，與其他長期施用第一級毒品的案例比較，實為偏低；又我持有毒品的動機、目的是為借款抵押之用。法院在量刑時，除一般預防、特別預防之外，實應考量行為人再社會化之需，而不宜加諸過度的刑罰。懇請法院從輕量刑，給與被告自新的機會。

三、經查，按量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判。本件原審審酌被告前已有多次施用毒品經法院判處罪刑的紀錄，應深知海洛因及甲基安非他命等毒品對人體健康的危害，竟仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制，而犯本件施用毒品犯行，並已善盡說理的義務，且未有逾越法律所定的裁量範圍；又被告長期有施用毒品的犯罪紀錄，已如前述，則被告辯稱：「我的尿液經測得的指數，與其他長期施用第一級毒品的案例比較，實為偏低」云云，也不實在；何況原審參酌被告最近一次因施用毒品而經法院判處有期徒刑11月的紀錄（原審104 年度審訴字第996 號），而於本件判處被告相同的刑度，並在定執行刑時予以減輕有期徒刑4 個月，也難認有量刑過重的情事。是以，被告上訴指摘原審量刑過重，核屬無理由，參照前述規定及說明所示，本院依法無從予以撤銷改判。

四、按刑法關於沒收的規定，於104 年12月30日修正公布（以下簡稱修正後刑法）。依105 年6 月22日修正公布刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行」、「105 年7 月1 日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，顯見前述關於沒收的修正規定，於105 年7 月1 日施行。而修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是以，於105年7 月1 日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法規定，合先敘明。再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正後刑法第38條第2 項定有明文。又為因應刑法關於沒收規定的修正公布，毒品危害防制條例第18條於105 年6 月22日修正公布，並自同年7 月1 日施行，其中第1 項僅將「犯人」文字修正為「犯罪行為人」，其餘並未修正。本件扣案海洛因2 包、如附表二所示的甲基安非他命10包，分別是查獲的第一級、第二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於相關罪名項下諭知沒收銷燬之。而扣案如附表一所示之物，均為被告所有，供本件犯罪所用之物，應依修正後刑法第38條第2 項規定，於施用第一級毒品罪、持有第二級毒品罪名項下分別諭知沒收。前述沒收修正部分，原審未及審酌說明，惟新舊法律適用結果並無不同，就此部分不為撤銷，併此敘明。

伍、法律適用：刑事訴訟法第368 條。

本件經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官黃東焄於本審到庭執行公訴。

刑事第二庭審判長法 官 周盈文