臺灣高等法院105年度上訴字第1978號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1978號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林哲銘

選任辯護人

林火炎律師

選任辯護人

彭傑義律師

被告

周聖偉

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　洪若純律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第615號，中華民國105年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第5774號、第5815號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林哲銘、周聖偉明知不得非法持有純質淨重二十公克以上之第三級毒品，亦不得非法持有第二級毒品；且明知停放臺北市○○區○○街00號地下二樓停車場承租車位之車號00-0000 號自用小客車（車位係林哲銘透過黃晟希〈原名黃筑華〉以女友張雅晴名義承租，自用小客車係林哲銘透過黃晟希向吳耀全借得，尚無證據證明黃晟希、張雅晴、吳耀全知情）內存放之附表一、二所示物品分別含第三級毒品、第二級毒品成分（毒品種類及重量詳附表），竟共同基於持有附表一所示純質淨重二十公克以上之第三級毒品及持有附表二所示第二級毒品之犯意聯絡，於民國104年2 月26日下午1時許同往停放前述承租車位之車輛處拿取置於車內之毒品，二人到場後，由林哲銘開啟車輛副駕駛座側車門，進入副駕駛座內取毒之時，遇警行經上開地點，見周聖偉站立車旁等候，形跡可疑，乃予盤查，林哲銘見狀旋乘隙自前述車輛旁樓梯間逃逸，周聖偉因躲避不及，且前述自用小客車副駕駛座車門已經插放鑰匙開啟，經警查問，周聖偉拒不說明開啟副駕駛座側車門及其站立車旁原因，經警透過停車場管理員聯繫車主又拒不到案說明，警員乃於同日下午6 時許會同停車場管理員，自副駕駛座側已開啟車門鎖之前述自用小客車內查扣附表一所示含第三級毒品成分之物品及附表二所示含第二級毒品成分之物品等物，始循線查知上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告周聖偉於104年2月27日警詢、檢察官訊問時之自白得為證據：

（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。

（二）被告周聖偉及其辯護人雖辯稱：被告周聖偉於104 年2 月27日警詢及檢察官訊問時之自白均非出於自由意志，係受保安大隊警員夜間打擾睡眠，並勸說其持續認罪才有機會交保，且可減刑、罪不重等語，而自行編造之詞，偵查隊警員做筆錄期間也稱需為相同認罪陳述才可能交保，被告周聖偉方於同日持續為不實自白，且該日2次警詢均未依法連續錄音錄影，甚至有被告看螢幕照念的情形，故同日警詢及檢察官訊問時所為陳述均無證據能力云云（見本院卷第156、178頁）。

（三）被告周聖偉於104 年2 月27日上午7 時49分保安大隊警詢供述具任意性，且其供述內容應依原審勘驗結果為據：1.查被告周聖偉於104 年2 月27日上午7 時49分保安大隊警詢時詢答情形，經原審播放該警詢錄影音檔案勘驗結果為：被告周聖偉因感冒戴口罩，於該次警詢中不斷咳嗽，將身體靠在椅背上，且於警員討論後續警詢問題時，均有以手撐頭斜靠在椅把上、似有瞇眼的動作，但回答問題時，並無反應遲鈍或遲緩情形。警員詢問被告周聖偉時並未有要求被告周聖偉承認販賣毒品才有機會交保之內容，亦未稱所涉罪嫌不重，甚至警詢最後被告周聖偉（下簡稱「周」）問其情況是否會被判刑時，警員（下簡稱「警A」）僅稱「這個不能講」、「難講」，並未有明確回應，渠等對話為：「周：我這樣不用判刑嗎？警A：【邱仔】（台語音譯）他們會不會幫你啊，會不會幫你打官司啊？周：我不知道啊。警A：【你是用手去擦臉喔】（台語），你是用手去擦臉喔？紅紅的有去擦臉喔。周：沒有啊。警A：你臉怎麼那麼紅？周：可能有擦到吧。這個會被判刑嗎？還是勒戒？警A：我想這個不能講耶。周：為什麼？警A：因為你那個量很多，但是你講的，我是相信你那個都不是你的啦。周：嗯。警A：真的是為了工作、為了生活才去幫他這樣子賣而已。周：嗯。警A：檢察官也相信你，想法應該也跟我差不多啦。周：嗯。警A：他會量刑多久，法官會判決多少我也。周：這次會易科罰金嗎？還是？警A：難講。周：因為法律這個我不懂。警A：這個難講，因為你量太多了，這個量太多了，今天如果3、5公克的，8、900公克的還有那個幾公斤的咖啡包那個，問題東西不是你的，你講的敘述的這個（警詢錄影畫面顯示時間10時17分55秒，錄影結束）」。又被告周聖偉視線除看著警員回答問題時外，雖幾乎在牆面框架上（即被告左前方）螢幕，但僅有3段問答被告周聖偉是看螢幕念，當時警詢錄影畫面顯示時間分別為：①08時37分00秒至08時41分10秒：被告周聖偉回答毒品種類及精確的重量、數量（警詢筆錄問答記載，見偵字第5815號卷第11頁第10行至第12頁第9 行）。②09時36分29秒至09時37分00秒：被告周聖偉回答與「邱仔」如何聯繫及「邱仔」的外型特徵（警詢筆錄問答記載，見偵字第5815號卷第13頁第12行至第16行。警員於被告周聖偉回答頭髮長短後才開始打字）。③09時57分27秒至09時57分40秒：被告周聖偉回答如何施用愷他命（警詢筆錄問答記載，見偵字第5815號卷第14頁第12行至第15行）。除上開標示時段負責記錄警員沒有打字動作外，其餘均於被告周聖偉回答後，警員即開始打字紀錄。再者，錄影時間不連續僅兩次，當時警訊錄影畫面顯示時間分別為：⑴08時57分49秒停止，再開始錄影時則為09時33分56秒：中斷原因係其他警員進入偵訊室請被告前往與扣押物品拍照。⑵09時58分16秒停止，再開始錄影時則為10時07分52秒：中斷原因係有警員說要借被告上車，被告即離開偵訊室，因而暫停錄影錄音；此有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第122至138頁背面）。足見警員於詢答過程未主動提及交保之事，且警員於被告周聖偉詢問刑度問題時亦未肯定答覆。又被告周聖偉警詢時雖稍有疲態，但回答時，並無反應遲鈍或遲緩情形，業如前述；是自前述詢答情形觀之，難認警員有故意影響被告周聖偉睡眠、疲勞訊問或以交保機會與罪不重等不實資訊勸誘被告周聖偉承認犯行致影響被告周聖偉供述任意性之情事。況被告周聖偉前日即104 年2 月26日夜間於保安大隊即自行陳明因精神不佳，拒絕夜間詢問，亦有警詢筆錄可按（見偵字第5815號偵查卷第7頁），是次日上午7時49分許保安大隊警詢顯無故意影響被告周聖偉睡眠而疲勞詢問情事。至扣案毒品之種類、數量、重量等事項，均待鑑定、測量確認，是警員縱提供簡易檢驗、測量結果供被告周聖偉回答毒品內容、數量時參考，亦無編造事實要求被告周聖偉承認持有或販賣犯嫌之事。至愷他命施用方式，因被告周聖偉自始坦承施用愷他命犯行（見偵字第5815號卷第14頁），是警員並無編造虛構事實、強逼被告周聖偉照念之必要。參以，被告周聖偉於104年4月16日檢察官訊問及原審準備程序均供承此前所述「邱仔」其人及其與被告林哲銘一起為「邱仔」工作，前往車輛取毒等相關情節係其自行編造的等語（見偵字第5815號卷第89頁、偵字第5774號卷第90頁正背面、原審卷第53頁背面），益見前述警詢內容係被告周聖偉基於自由意思所為陳述，並非依警員指示而陳述無訛。是辯護人執前詞辯稱：被告周聖偉前開警詢供述（知悉車輛內有毒品仍前往取毒等事），係依警指示照著念，不具任意性云云，顯與卷存事證不符，難認有據。

2.至前述保安大隊警詢兩次中斷錄音錄影之原因雖難認係急迫情形，且未將中斷時間與原因記明筆錄（見偵字第5815號卷第9至16頁），業經原審勘驗無誤，如前所述；然被告周聖偉於保安大隊警詢供述具任意性，業如前述，辯護人遽以其錄音影曾經中斷一事辯稱：警詢錄音中斷，程序違法，被告於保安大隊供述不具任意性，不得為證據云云，顯係混淆「被告自白任意性之判斷依據」與「違反警詢全程錄音法定程序應依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡判斷其證據能力之效果」二事，難認有據。且縱該警詢錄音情形於法定程序未合，然與本案查獲毒品之數量及所生法益侵害危險互相權衡結果，為維護社會公益，應認非不得為本案認定事實之證據。又被告周聖偉於保安大隊警詢內容既經原審勘驗確認無誤，是此部分被告周聖偉警詢供述內容自應以原審勘驗結果為據，附此說明。至檢察官聲請傳喚警員黃進雄、李義隆欲究明該日被告周聖偉於保安大隊警詢供述之任意性，依前述說明，已無必要。

（四）被告周聖偉於104 年2 月27日下午1 時46分偵查隊警詢供述具任意性：雖被告周聖偉於104 年2 月27日下午1 時46分偵查隊警詢供述錄音錄影資料，因原承辦員警調職，致原存警詢錄影檔案資料遭刪除，無備份資料可憑等情，有臺北市政府警察局中山分局交辦單影本可按（見本院卷第226 頁）；然被告周聖偉於104 年2 月27日下午1 時46分偵查隊警詢後，迄同日下午7 時2 分檢察官訊問前，業選任辯護人接見被告周聖偉，確認周聖偉於保安大隊、偵查隊警詢所述內容、為之分析案情、羈押可能性，並於檢察官訊問時在場陪同，此經被告周聖偉及辯護人確認屬實（見偵字第5815號卷第89頁背面、90頁背面），且有104 年2 月27日委任狀及檢察官訊問筆錄可按（見偵字第5815號卷第65至67頁）。且被告周聖偉於104 年2 月27日下午7 時2 分檢察官訊問時，明白供承其同日（2 次）警詢所述均屬實（見偵字第5815號卷第65頁背面）；嗣於104 年4 月16日檢察官訊問時則供稱：同日於偵查隊警詢時所述情節係其自行編造等語（見偵字第5815號卷第89頁），益見被告周聖偉於104 年2 月27日偵查隊警詢時供述內容係其基於自由意思決定所述，並非依警員指示所述。被告周聖偉於104 年2月27日偵查隊警詢時陳述內容既經其於同日檢察官訊問時及同年4 月16日檢察官訊問時供承係基於自己意思決定所述無誤，則檢察官聲請傳訊證人即警員徐立國以究明被告周聖偉於偵查隊警詢時供述之任意性，亦無必要。至於被告周聖偉於偵查隊警詢供述內容有無其他證據可佐、究否足證起訴事實屬實，乃證明力高低之議。被告周聖偉之選任辯護人徒以：被告周聖偉於104 年2 月27日偵查隊警詢時供述內容無錄音錄影資料為憑，無證據能力云云，顯然忽略被告周聖偉已於檢察官訊問時自承此部分警詢供述任意性之卷存事證，故意曲解並將「被告自白任意性之判斷依據」與「是否違反警詢全程錄音法定程序應依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡判斷其證據能力之效果」，混為一談，且縱該警詢錄音或保存於法定程序未合，然與本案查獲毒品之數量及所生法益侵害危險互相權衡結果，為維護社會公益，應認非不得為本案認定事實之證據。是被告周聖偉辯護人遽指錄音錄影資料滅失之警詢供述概無證據能力云云，容有誤會，附此說明。

（五）被告周聖偉於104年2月27日下午7時2分檢察官訊問時之供述具任意性：被告周聖偉於104 年2 月27日上午7 時49分保安大隊警詢、同日下午1 時46分偵查隊警詢後，業選任辯護人於檢察官訊問前接見被告周聖偉，嗣同日下午7時2分許始經檢察官訊問，業如前述；辯護人就此亦自承：其於104年2月27日檢察官訊問前接見被告周聖偉已詢明周聖偉警詢所述內容，並為被告周聖偉分析案情及羈押可能等情（見偵字第5815號卷第90頁背面），足見被告周聖偉於104年2月27日

被告周聖偉於原審自承檢察官未以不正方法訊問，亦未說承認就一定會交保等情甚詳（原審卷第53頁背面至54頁），且不否認確於104年2月27日檢察官訊問時供述其知悉前述停車位置自用小客車內置有毒品之事，難認前述檢察官訊問時被告周聖偉自由意思有何受不正訊問箝制情事。參以同日檢察官訊問與警詢時間間隔非短，且空間相異，訊問者有別，客觀上並無受警詢內容影響之情形；足徵被告周聖偉於104年2月27日檢察官訊問時供述知悉前述停車場停放之車輛內放有毒品等節係基於自由意思所述。雖被告自104年4月16日起否認104年2月27日警詢、檢察官訊問時供述之任意性；被告周聖偉之選任辯護人並具狀漫稱：被告周聖偉於104年2月27日保安大隊警詢前，遭警阻止睡眠及恫嚇若不承認將遭羈押，且不得翻供，致自由意思受壓迫情形延續至檢察官訊問之時云云（見本院卷第170 頁），核與被告周聖偉於104年4月16日檢察官訊問時供承104年2月27日警詢及偵訊所述均其自行決意陳述之卷存事證不符，又無任何事證為佐，且陳明不就此聲請調查證據（見本院卷第157、178頁），是被告周聖偉空言否認104年2月27日警詢、偵訊供述之任意性，顯係毫無所本，空言為辯，難認有據。

二、證人即共同被告周聖偉於104年2月27日警詢、檢察官訊問時所述，對於被告林哲銘被訴犯罪而言，允分別適用刑事訴訟法第159條之3規定及依同一法理，判斷其證據能力：

（一）證人即共同被告周聖偉於104年2月27日下午檢察官訊問時陳述：

1.查檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，然此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，對於其他被告而言，仍屬傳聞證據（最高法院98年度台上字第984號判決意旨參照）。惟是類共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後有所不符，包括先前陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。另所謂「具有較可信之特別情況」，必須依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為者，始足當之；亦即被告以外之人，先前之陳述背景，具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外的賦予證據能力；有無可信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察（最高法院94年度台上字第5709號判決意旨參照）。

2.查證人周聖偉於104年2月27日下午檢察官訊問前，已委任律師先行接見並為之說明案情，訊問時對檢察官所訊事項均具體明確回答，且有律師在場，依偵訊過程之客觀情狀以觀，復未見檢察官有何不法取供之情形，周聖偉亦基於自由意思決定陳述內容，業如前述，且斯時被告林哲銘尚未到案，應認證人周聖偉該次檢察官訊問陳述內容，未受被告林哲銘影響，是其與原審交互詰問證述不符部分，堪認其訊問之外部情形有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認證人周聖偉於104 年2 月27日下午

至其陳述內容有無其他補強證據為佐，究否足以證明起訴事實屬實，則為證明力高低之範疇，先予說明。

（二）證人周聖偉於104年2月27日上午7時49分警詢時陳述：刑事訴訟法第159條之2明定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查證人周聖偉於104年2月27日保安大隊及偵查隊警詢時係基於自由意思決定陳述內容等情，且查無何受強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力影響情事，業如前述。參以證人周聖偉當日初因本案受警詢問，被告林哲銘又尚未到案，其初次、直接面對警員所為陳述較為坦然，且不易受外力干擾或與被告林哲銘勾串，更無機會或動機刻意編造其知悉車輛內有毒品原委及被告林哲銘亦參與之事，是就其客觀上詢問之整體外部狀況以觀，應認證人周聖偉於該次警詢時陳述內容，與原審交互詰問證述不符部分，是有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認證人周聖偉於104年2月27日警詢時關於本案犯罪事實所述被告林哲銘亦知前述停車位置車輛內放置毒品等情之事有證據能力。至其陳述內容究否足以證明起訴事實屬實，有無其他補強證據可佐，亦為證明力高低之範疇，併此說明。

三、於本案車輛內查扣之物得為證據：被告林哲銘之辯護人雖辯稱：周聖偉非本案車輛所有人或使用人，無同意搜索本案車輛之權，是警依周聖偉簽署之自願搜索同意書逕行搜索，於法有違，其因而查扣之物，不得為證據等詞（見本院卷第155、160頁）。經查：

（一）警員於104年2月26日搜索本案車輛查獲扣附表一所示含第三級毒品成分之物及附表二所示含第二級毒品成分之物、及分裝夾鏈袋387只、現金新臺幣（下同）8萬8,600元、車鑰匙1把、手機2支、電子磅秤2台、被告林哲銘之存摺、印章、身分證、提款卡、健保卡等物，有臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊搜索扣押筆錄、查扣清冊在卷可按（見偵字第5815號卷第20至22頁），其搜索日期及查扣物品種類、數量等節，亦為被告及辯護人所不爭，合先敘明。

（二）按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。故執行搜索人員應當場出示證件，確認受搜索人有無同意權限，並於搜索前或同時得受搜索人同意，並將其同意之意旨記載於筆錄，方為適法。本件臺北市政府警察局保安警察大隊自願搜索同意書、搜索扣押筆錄（見偵字第5815號卷第19至22頁）等文件雖記載警員依被告周聖偉於104年2月26日上午12時50分許同意，搜索其身體及本案車輛，而於同日上午12時50分起至同日下午1 時許止對本案車輛執行搜索扣押。然查：被告周聖偉於104年2 月26日下午1時許與被告林哲銘同往停放前述承租車位之車輛中拿取車內毒品，由林哲銘開啟副駕駛座車門，進入副駕駛座內拿取時，遇警行經上開地點，見周聖偉站立車旁等候，形跡可疑，且前述自用小客車副駕駛座車門已經插放鑰匙開啟，經警盤查，被告周聖偉拒不說明開啟副駕駛座側車門及其站立車旁原因，透過停車場管理員聯繫車主又拒不到案說明，警員乃於同日下午6時許會同停車場管理員，自副駕駛座車門鎖已開啟之前述自用小客車內查扣附表一所示含第三級毒品成分之物品及附表二所示含第二級毒品成分之物品等情，為被告周聖偉所不爭，並據證人即在場警員李君翌於檢察官訊問時具結證述明確（見偵字第5815號卷第107、108頁）；足見卷附搜索扣押筆錄所載搜索前述車輛之時間（104年2月26日中午12時50分至13時，見偵字第5815號卷第20頁）與事實不符；是前述自願搜索同意書（見偵字第5815號卷第19頁）記載被告周聖偉於同日中午12時50分同意搜索車輛，顯非真實。參以，被告周聖偉於104年2月27日上午7 時49分保安大隊警詢時，經警詢以「你是否同意警方搜索、並在自願搜索同意書簽名確認？」時，答稱「搜索什麼？」經警表示「搜索啦，搜身體」，被告周聖偉乃稱「有」，並表示「有簽名確認」，此經原審勘驗前述警詢錄音確認無誤（見原審卷第124頁背面、125頁），自難認被告周聖偉對於搜索內容及同意搜索之範圍，已臻明瞭。是警員據此執行搜索，無從認與刑事訴訟法第131條之1之規定相符。此外，檢察官又未提出其他符合刑事訴訟法所定無令狀搜索規定之事證，難認前述搜索與法定程序無違。

（三）然按刑事訴訟，係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，可能與國民感情相悖，且有害公平正義。因此，對於違法搜索、扣押取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。

（四）查警員盤查在場犯罪嫌疑人周聖偉之時，其無湮滅車內證據之機會，且當場未見其他共犯或緊急情狀，難認有何不能等待取得搜索票後再行搜索之苦衷。警員未經合法同意搜索本案車輛，業如前述，堪認明知違背法定程序。然承辦警員於104 年2 月26日下午6 時許返回現場前，曾透過停車場管理員欲聯繫車輛所有人到場說明，已試圖循合法且不侵犯車輛所有人隱私之途徑瞭解車內情況，而盡力通知並合理等待可能之受搜索對象，避免直接侵犯人民隱私。再搜索時，本案車輛已有鑰匙可解鎖開啟，毋須破壞車輛，且縱未經同意搜索前述車輛，對被告林哲銘、周聖偉持有事實欄所示大量毒品之隱私侵害，與社會公益維護相較，並無不相當之情形，若率然捨棄該等扣案毒品之證據不用，對審判之公平正義與社會治安之維護，均有重大影響。是審酌被告林哲銘、周聖偉基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例原則及法益權衡原則，應認扣案如附表一、附表二所示毒品，均有證據能力，得採為本案證據。

四、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：訊據被告林哲銘坦承：持有事實欄所示純質淨重20公克以上第三級毒品及持有第二級毒品之事實。被告周聖偉則矢口否認有何共同持有純質淨重20公克以上第三級毒品及持有第二級毒品犯行，辯稱：本案車輛內毒品非其所有，與其無關，為警查獲當日原與被告林哲銘相約喝酒商談找工作事宜，嗣被告林哲銘要其陪同至地下停車場，其不知車內有這麼多毒品，於104 年2 月27日警詢及檢察官訊問時陳述不實云云。然查：

（一）上開犯罪事實，業據被告林哲銘於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承：明知而持有事實欄所示純質淨重20公克以上第三級毒品及持有第二級毒品之事實不諱（見偵字第5774號卷第15至16、70頁背面、93頁背面至94頁背面），且經同案被告周聖偉於104 年2 月27日警詢及檢察官訊問時供承：知悉上述車輛內放置毒品、曾至車內取毒及案發當日欲前往車內取毒等情甚詳（見原審卷第124、127頁背面至129 、130 至133 頁、偵字第5815號卷第59頁、65頁背面），並經證人李君翌於檢察官訊問時證述明確（見偵字第5815號卷第107 頁正背面），且有臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊搜索扣押筆錄、查扣清冊（見偵字第5815號卷第20至23頁）、蒐證照片（見偵字第5815號卷第26至38頁）、現場照片（見偵字第5774號卷第64至67頁）、交通部民用航空局航空醫務中心104 年3 月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見偵字第5815號卷第96頁）、臺北市政府警察局104 年北市鑑毒字第129 號鑑定書（見偵字第5815號第79頁）、內政部警政署刑事警察局104年3 月31日刑鑑字第1040019225號鑑定書（見偵字第5815號第100至101頁背面）在卷可稽，及附表一所示第三級毒品、附表二所示第二級毒品扣案可證，核與被告林哲銘、周聖偉前揭供承知悉車內置有毒品及前往取毒之任意性自白相符，堪信屬實。

（二）被告周聖偉嗣雖翻異前詞，否認犯罪，改辯稱：本案車輛內毒品與其無關，為警查獲係因被告林哲銘要其陪同至地下停車場，其不知車內放置前述大量毒品云云。被告林哲銘亦配合被告周聖偉辯詞證稱：周聖偉不知本案車輛內放有事實欄所示之第二、三級毒品等詞。然查，被告周聖偉曾為「邱仔」工作，至前述車內取毒，故知上述車內置有毒品，且曾與被告林哲銘一起為「邱仔」工作，二人工作內容相同等情，業據被告周聖偉於104年2月27日警詢、檢察官訊問時供述甚詳（見原審卷第124、127頁背面至129、130至133頁、偵字第5815號卷第59、60頁、65頁背面），且於同日檢察官訊問前經選任辯護人詢明被告周聖偉於同日警詢供述內容後，為之分析案情，並於檢察官訊問時在場陪同，而經被告於104年2月27日確認其於同日警詢所述各節屬實（見偵字第5815號卷第65頁背面、90頁背面），嗣並於104年4月16日坦認此前所述各節係其決意陳述等情明確，並非依警指示陳述，業如前述（詳前述證據能力部分一所示），核與前述卷存客觀事證相符，足見被告周聖偉與工作內容相同之被告林哲銘當日持汽車鑰匙前往車內取毒，係基於共同管領支配車內毒品之意思同往而共同持有車內毒品無訛。是被告周聖偉於104年2月27日保安大隊警詢、同日檢察官訊問時僅坦承自己知悉及前往車內取毒之事，顯係為圖迴護而刻意避談被告林哲銘而避重就輕。至被告林哲銘到案後雖亦堅稱：周聖偉不知車內放置毒品云云，然核與被告周聖偉於104年2月27日警詢、檢察官訊問供述各節不符，仍屬迴護之詞難認可採。綜上所述，被告林哲銘、周聖偉二人均明知而同往取毒，具共同持有事實欄所示純質淨重20公克以上第三級毒品及持有第二級毒品之犯意聯絡甚明。被告周聖偉空言否認知情云云，無從為其有利之認定。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行均堪認定。

二、法律適用：

（一）按附表一、附表二所示物品分別含有毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第2款所定之第三級毒品、第二級毒品成分，業如前述，是核被告林哲銘、周聖偉所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。

（二）公訴意旨雖以：被告林哲銘、周聖偉、身分不詳之「邱仔」係約定共同販賣第二級毒品、第三級毒品，販賣模式係將系爭車輛作為擺放毒品之行動倉庫，由被告林哲銘及周聖偉接獲通知時至前述車輛拿取毒品並送貨給買家，取得價金放回系爭車輛內，謀議既定後由「邱仔」販入附表一、附表二所示毒品而未及賣出，因認被告林哲銘、周聖偉所為係涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌等語。訊據被告林哲銘、周聖偉堅決否認有何販賣第二級、第三級毒品未遂犯行，被告林哲銘辯稱：其持有事實欄所示扣案毒品係受「強哥」委託保管，代價係其可免費施用毒品，其因貪圖小利而答應，其未參與販賣犯行等語；另被告周聖偉辯稱：本案車輛內毒品與其無關，其不知本案車輛內存放如此大量毒品，其於警詢及檢察官訊問時之陳述不實等語。經查：公訴意旨所指「邱仔」及「邱仔」與被告二人約定販賣毒品模式而販入本案扣案毒品等節，無非係以被告周聖偉於104 年2 月27日保安大隊、偵查隊警詢、檢察官訊問時供證內容為其論據。然各該被告周聖偉供證各節，雖係基於自由意思所為陳述，業如前述，然關於其與同案被告林哲銘及「邱仔」之人如何基於販賣第二級、第三級毒品犯意聯絡，共同為販賣犯行之行為分擔等節，除被告二人確於104 年2 月26日持汽車鑰匙同至本案車輛內取毒而共同持有支配車內毒品之客觀事證外，別無其他事證可佐，自難僅憑同案被告周聖偉於104 年2 月27日基於自由意思於警詢、檢察官訊問時供述此前曾多次為「邱仔」販賣交付毒品、當日亦依「邱仔」指示前往取毒，及被告林哲銘亦為「邱仔」販賣毒品，工作內容相同等詞，即於缺乏其他事證為佐之情形下，遽以扣案毒品數量非微，推認被告二人於104 年2 月26日為警查獲當日已與「邱仔」基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，著手販賣而不遂。縱被告二人否認與「邱仔」共同販賣第二、三級毒品之供述，前後不合或相互齟齬；惟按認定犯罪事實需憑積極證據，且該證據應可證明至一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，自不能以被告二人否認犯罪辯解齟齬，遽對被告二人以販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪責相繩。惟公訴意旨既論及被告林哲銘、周聖偉二人持有事實欄所示第三級毒品、第二級毒品之低度行為，本院自得就事實欄所示起訴效力所及之低度持有行為審判，並就公訴意旨所示販賣之高度行為部分，不另為無罪之諭知。原判決疏未審究起訴之販賣及持有之高低度行為關係，逕就被告林哲銘部分變更起訴法條審判，容有未合，應予更正。

（三）被告林哲銘與周聖偉就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告林哲銘、周聖偉係以一行為同時犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、持有第二級毒品罪，均為想像競合犯，各從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪論處。

（四）被告林哲銘前因公共危險案件，經臺灣基隆地方法院103年度基交簡字第361號判決判處有期徒刑2月確定，於103年12月31日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第84頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本案法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷原判決改判之理由：原審據以論科，固非無見。然查：

（一）被告二人行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業已修正施行，原判決就被告二人所犯之罪，未及適用修正後相關規定，容有未恰。

（二）被告周聖偉共同犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及持有第二級毒品罪之事證明確，已如前述，原判決未詳為審究，遽為被告周聖偉無罪之諭知，亦有未當。

（三）檢察官上訴意旨雖以：被告林哲銘、周聖偉涉犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪云云。然被告二人究否確有販賣第二級毒品、第三級毒品未遂犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽以販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪責相繩，業如前述，檢察官執此指摘原判決不當，難認有據。

（四）至被告林哲銘上訴意旨另以：其自始坦認犯罪，犯後態度良好，且犯罪動機係為免費施用毒品，原判決量刑過重，請從輕量刑云云。然按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；查原判決已於理由內具體說明審酌被告犯罪情節、動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行之態度非惡、生活狀況、智識程度等一切情狀，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告林哲銘指摘原判決不當，並請求從輕量刑云云，亦無理由。

（五）惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林哲銘、周聖偉明知毒品對於人體健康戕害甚鉅，竟共同持有附表一、附表二所示之毒品，附表一所示第三級毒品驗前總淨重達9,763.346 公克，所含第三級毒品成分之驗前總純質淨重達798.31公克，數量非微，情節嚴重；兼衡被告二人之生活狀況、智識程度，及犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別就被告二人量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就被告周聖偉所處有期徒刑部分，依其犯罪情節諭知易科罰金之折算標準

五、沒收：

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

（二）前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。

（三）依上開說明，本案應適用裁判時法即修正刑法沒收專章及修正毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收，以下分述之：

1.扣案之附表一所示第三級毒品（驗餘總淨重合計9757.4762），均屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至盛裝前述毒品之包裝袋均無法與毒品析離，允併沒收。至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收。

2.扣案之附表二所示第二級毒品（驗餘總淨重合計8.77公克），均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；至用以盛裝上開毒品之包裝袋，無法完全與毒品析離，自併沒收銷燬，至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知。

3.扣案之車鑰匙1 把，雖係供被告二人管領支配持有事實欄所示毒品犯罪所用之物，然並非被告所有，且無證據證明有刑法第38條第3 項前段情形，無從宣告沒收。至其餘扣案之深褐色包裝DREAM COFFEE包153包、分裝夾鏈袋387只、現金8萬8,600元、車鑰匙1把、行動電話2支、電子磅秤2 台、林哲銘之存摺、印章、身分證、提款卡、健保卡等物，則無證據證明係被告犯本案持有第三級毒品20公克以上罪、持有第二級毒品罪所用或預備之物，且非違禁物，均不另諭知沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。