臺灣高等法院105年度上訴字第2010號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2010號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張東順

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審訴字第447 號，中華民國105年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第14829號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張東順於民國101年間，在址設臺北市○○區○○○路0段00號1 樓謙濠實業有限公司（係中信房屋仲介股份有限公司民生加盟店，於103年8月11日解散，下稱中信房屋民生加盟店）擔任房屋仲介人員，明知依照中信房屋民生加盟店斡旋金收繳流程，擔任該店銷售（即買方）經紀者，向有意購屋之買方收取斡旋金前，須另向擔任該店開發（即賣方）經紀者告知買方有意價購，由之轉向委託出售之賣方不動產所有權人交涉磋商探詢意願後，始得向買方收取斡旋金，詎竟分別為下列行為：

㈠、101年10月1日某時，帶同有購屋需求之李相儀至陳盈璇所有之臺北市○○區○○街0巷00號2樓（下稱新東街房屋）看屋後，未向負責該屋開發（即賣方）經紀之郭宇庭告知李相儀有購屋出價意願，亦未經郭宇庭向陳盈璇交涉磋商，即基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向李相儀佯稱：應支付新臺幣（下同）10萬元斡旋金（斡旋期間為101年10月1日至同年月8 日）云云，致李相儀陷於錯誤，於同日在新東街房屋附近之OK便利商店內，交付10萬元予張東順。

㈡、101 年12月10日前某日，因前開斡旋期間屆滿後，李相儀屢向張東順詢問新東街房屋斡旋情形，張東順另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向李相儀佯稱：該屋尚在交涉，惟斡旋金額愈高、愈有誠意、愈容易談成云云，致李相儀陷於錯誤，於101 年12月10日，在中信房屋民生加盟店內，交付40萬元予張東順，張東順則交付其上記載業已收取定金計50萬元之附停止條件定金委託書（編號：R0000000號）1紙予李相儀作為繳款憑據。

㈢、102年2月4 日某時許，張東順復基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，以同前理由，要求李相儀再度支付斡旋金，致李相儀陷於錯誤，於同日在土地銀行復興分行（址設臺北市○○區○○○路0 段000號）內，交付100萬元予張東順，張東順則將上開編號R0000000號之附停止條件定金委託書內記載之收取定金金額，以附記方式明載共收取150萬元。

㈣、102 年2月8日某時，張東順以斡旋購屋可同時談好幾間，看哪間先談成，就買哪一間為由，另帶同李相儀至黃秋玉、鍾孟志共同出資購買、登記於黃秋玉名下之臺北市○○區○○○路0 段000號3樓（下稱民生東路房屋）看屋後，仍未依照中信房屋民生加盟店斡旋金收繳流程，未向負責該屋開發（即賣方）經紀之郭宇庭告知李相儀有購屋出價意願，亦未經郭宇庭向黃秋玉交涉磋商，張東順即基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，藉詞收取民生東路房屋斡旋金云云，致李相儀陷於錯誤，於同日在李相儀臺北市松山區民生東路5段附近某址租屋處，交付10萬元予張東順，張東順並交付其上記載業已收取定金10萬元之附停止條件定金委託書（編號：R0000000號）1紙予李相儀作為繳款憑據。

㈤、102年2月19日某時，張東順明知臺北市○○區○○街000 巷00號6樓之1房屋（下稱延壽街房屋）並非中信房屋民生加盟店之仲介標的，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，再度藉詞斡旋購屋可同時談好幾間，看哪間先談成，就買哪一間為由，要求李相儀另行支付斡旋金云云，致李相儀陷於錯誤，於同日在李相儀前址租屋處，交付10萬元予張東順，張東順則交付其上記載業已收取訂金10萬元之附停止條件定金委託書（編號：R0000000號）1 紙予李相儀作為繳款憑據。

㈥、102年5月30日前某日，張東順為掩飾前開詐欺取財犯行，另基於行使偽造私文書犯意，未經鍾孟志同意或授權，擅自冒用鍾孟志名義，出具102年5月30日定金收據1 紙，並於其上「立據人」欄位偽造「鍾孟誌」之署名（張東順誤簽「鍾孟志」為「鍾孟誌」）及指印各1 枚，表示「鍾孟誌」已收受李相儀160 萬元定金，並同意以1500萬元出售民生東路房屋予李相儀意旨之偽造私文書，旋於102年5月30日某時，在伯朗咖啡館民生二店（址設臺北市○○區○○○路0 段000號），將之持交李相儀而行使之，足生損害於鍾孟志。嗣李相儀屢向張東順詢問前開房屋購買之進度，並要求張東順歸還已繳付之斡旋金，張東順均藉詞推托，李相儀乃直接與中信房屋民生加盟店聯繫，發現張東順並未將所收繳之斡旋金共170萬元繳交該店，始悉上情。

二、案經李相儀訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。查上訴人即被告張東順於本院審理期日未到庭，但其及檢察官於準備期日中，對本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），均同意有證據能力（見本院卷第77至78頁），本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據刑事訴訟法第159 條之5規定及上開說明，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告張東順於本院審理期日經合法傳喚未到庭，然依其前於偵查、原審及本院準備程序時，對上開犯罪事實均坦承不諱（104年度偵字第14829號卷第109至110頁；原審卷第19頁反面、第24頁反面、本院卷第75頁），與證人即告訴人李相儀、證人即中信房屋民生加盟店店長曾文輝於警詢及偵查證述（104年度他字第151號卷第2 至3頁、第21至25頁；104年度偵字第14829 號卷第27頁、第91至92頁）；證人即中信房屋民生加盟店仲介經紀人郭宇庭、證人即新東街房屋所有權人陳盈璇、證人即民生東路房屋所有權人黃秋玉、鍾孟志於偵查中證述情節，核無不合（104年度偵字第14829號卷第63至64頁、第84至85頁），並有偽造之102年5月30日定金收據（立據人：鍾孟誌）影本1 紙、臺北市松山地政事務所104年9月10日北市松地籍字第00000000000 號函暨所附台北市○○區○○○路0 段000號3樓於102年6月間之所有權移轉登記申請案相關資料（土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地及建物所有權狀等相關資料）1份、臺北市松山地政事務所104年10月20日北市松地籍字第00000000000 號函暨所附台北市○○區○○街0巷00號2樓於102年6月間之所有權移轉登記申請案相關資料（土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地及建物所有權狀等相關資料）1份、中信房屋附停止條件定金委託書及確認書影本3份（編號R0000000、R0000000、R0000000）等在卷可稽（104年度他字第151號卷第13頁；104年度偵字第14829 號卷第10至17頁、第40至47頁、第95至100 頁），足認被告自白確與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、被告本案行為後，刑法第339 條規定於103年6月18日修正公布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1 項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬元，則仍應以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用103年6月20日生效施行前之刑法第339條第1項規定。

㈡、核被告如事實欄一㈠至㈤所為，均係犯修正前刑法第339 條第1項之詐欺取財罪，其如事實欄一㈥所為，係犯刑法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪；被告偽造鍾孟誌署押之行為，係偽造102年5月30日定金收據私文書之階段行為；而偽造私文書之低度行為，為嗣後行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開6 罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

三、撤銷改判理由、科刑審酌事項及沒收：

㈠、原審法院認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。茲被告擔任房屋仲介，熟稔斡旋金收繳流程，詎竟前後5 次，一再藉詞仲介房屋為由，向李相儀分別收取斡旋金10萬、40萬、100 萬、10萬、10萬，計達170 萬元，復於遭李相儀催促詢問下，為掩飾詐欺犯行，另持交偽造之定金收據私文書行使，且就該等詐欺犯罪所得170 萬元，迄今悉未償還告訴人，告訴人於原審且稱：這些錢都是伊借來的，要付利息，被告知道伊是單親家庭，還騙伊，請法院從重量刑等語（原審卷第25頁），是以被告詐欺所得非微，所為更對告訴人造成甚深損害，乃原審判決就被告如事實欄一㈠至㈥所述犯行，僅各量處有期徒刑2 月、6月、10月、2月、2月、3 月，並就有期徒刑得易科罰金部分，定應執行有期徒刑1 年，核屬過輕，難認與被告罪刑相當。②被告如事實欄一㈠㈡行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行。原審判決就此部分未為新舊法比較適用（詳後述），尚有未洽。③被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收之依據（詳後述）。茲原審判決於事實及理由欄認定被告犯罪所得計170 萬元，並就此犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固屬的論，惟於主文欄卻記載犯罪所得係70萬元，其主文與事實理由矛盾，自有違誤。被告上訴意旨猶以原審量刑過重，請從輕量刑云云，並無理由；檢察官上訴意旨指稱原審量刑過輕等語，自屬有據，為有理由，且原判決既有前揭未洽之處，亦屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告犯後雖坦認犯行，然其正值青壯，不思正當途徑取得財物，卻施用詐術致告訴人陷於錯誤，交付計達170 萬元款項予被告，詐得金額非微，且經告訴人多次催討，竟猶持交偽造之定金收據私文書與告訴人行使，復就該等詐欺犯罪所得170 萬元，迄今悉未償還告訴人，併斟酌其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，其中，附表編號1、4至6部分並均諭知易科罰金之折算標準。又被告為本案事實欄一㈠㈡行為後，刑法第50條規定，已於102年1月23日修正公布，同年月25日生效施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2條第1項後段，應適用修正後刑法第50條第1項規定，是爰就附表編號2、3 不得易科罰金、附表編號1、4至6 得易科罰金之刑，分別定其應執行之刑如主文第2項所示，另就附表編號1、4至6所定應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈢、按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項（即修正後第2 項）之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例意旨參照）。是被告偽造之102 年5月30日定金收據1紙，雖供被告本案犯罪所用，惟既已交付予告訴人，非屬被告所有，依上開判例意旨，自不予宣告沒收，然該收據「立據人」欄位上偽造之「鍾孟誌」署名、指印各1枚，應依刑法第219條規定諭知沒收。次按刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法理由並說明：「…二、㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1項第3款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1項a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。」查被告於事實欄一㈠至㈤所述時地向告訴人詐欺取財而先後取得計170萬元，屬於被告犯罪所得，且並未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之適用，應依105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、被告經合法傳喚，無正當理由，於審理期日未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項，第216條、第210條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第219條，修正後刑法第38條之1第1 項前段、第3項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法(100.11.30)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。