臺灣高等法院105年度上訴字第2262號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2262號

上訴人

即被告

朱威列

選任辯護人

余西鈞律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第355 號，中華民國105 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第34044 號、105 年度偵字第1609、3640號，移送併辦案號：104 年度偵字第32241 號、105年度少連偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、鄭智偉（原審判處應執行有期徒刑2 年確定）均係成年人，渠等與范芳愷（原審判處應執行有期徒刑1 年10月，緩刑4 年確定）、少年藍○（87年4 月間生，真實姓名年籍詳卷，另由原審少年法庭調查中）4 人自民國104 年8 月中旬起，各以提領所得款項約1 ％至2 ％之代價，受僱於真實姓名不詳、綽號「掌廚」之成年男子所屬之詐欺集團，由甲○○擔任「車手頭」，負責指揮「車手」鄭智偉、范芳愷及少年藍○出面領取詐得贓款，鄭智偉並將其申辦之中國信託商業銀行江翠分行帳號000-000000 000000 號帳戶（下稱中國信託銀行帳戶）之存摺、提款卡（含密碼）等物，以新臺幣（下同）5 千元之代價出售予該詐欺集團，作為詐欺取財收受款項之工具使用。嗣甲○○、鄭智偉、范芳愷、少年藍○與「掌廚」及所屬詐欺集團成年成員，即共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列行為：

(一)先由該詐欺集團某成年成員於104年8月17日中午12時38分許，撥打電話予乙○○，假冒為其舊識友人「林廣進」，向其佯稱因積欠債務且票據到期需借款，請求將款項匯至友人帳戶內代為清償云云，致乙○○因而陷於錯誤，委由友人陳美女於同日下午2時42分許，前往華南商業銀行基隆港口分行，依指示臨櫃匯款50萬元至鄭智偉之中國信託銀行帳戶內。隨後少年藍○即接獲甲○○之指示，偕同鄭智偉、范芳愷，於同日下午3 時18分許，前往中國信託商業銀行江翠分行內，由鄭智偉出面以臨櫃提領之方式，提領前揭由乙○○所匯入50萬元中之40萬元；另於同日下午3 時27分至3 時30分許間，由范芳愷在附近之便利商店內操作自動櫃員機，接續提領2 萬元、2 萬元及6 萬元。鄭智偉、范芳愷提款完成後，即將全數款項交予少年藍○，少年藍○再將上開詐得贓款交予甲○○，由甲○○轉交予「掌廚」之男子，甲○○則獲得提領金額百分之2 之報酬1 萬元。

(二)另由該詐欺集團某成年成員於104年8月17日晚間7時許，撥打電話予丙○○，假冒為其舊識友人「簡明山」敘舊，以降低丙○○之心防，復於104年8月18日下午1時許，接續撥打電話予丙○○，向其佯稱因積欠債務且票據到期需借款，請求將款項匯至友人帳戶內代為清償云云，致丙○○因而陷於錯誤，而於同日下午2時24分許，前往陽信商業銀行龍江分行，依指示臨櫃匯款20萬元至鄭智偉之中國信託銀行帳戶內。迨同日下午某時許，少年藍○接獲甲○○之指示後，遂將本案中國信託銀行帳戶之提款卡交予范芳愷，而於同日下午2 時29分至2 時35分許間，由范芳愷在新北市板橋區一帶之便利商店內操作自動櫃員機，以每次3 萬元（共4 次）接續提領前揭由丙○○所匯入20萬元中之12萬元（嗣因本案中國信託銀行帳戶被通報為警示帳戶，始未能再提領剩餘之8 萬元）。范芳愷提款完成後即將全數款項交予少年藍○，少年藍○則將上開詐得贓款交予甲○○，再由甲○○轉交予「掌廚」之男子，甲○○則獲得提領金額百分之2 之報酬2,400元。嗣因乙○○、丙○○發覺有異而報警處理，經警調閱相關監視器錄影畫面比對追查後，始循線查悉上情，並於104年12月9 日下午1 時55分許，為警在鄭智偉位於新北市○○區○○0 段000 巷0 弄00號5 樓居所內，扣得中國信託銀行帳戶之提款卡1 張。

二、案經乙○○、丙○○訴由新北市政府刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨同署檢察官主動簽分偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執（本院卷第99至103 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵字第1609號卷第32、33頁，原審卷第62、89頁，本院卷第104 頁），核與證人即共犯少年藍○、證人即告訴人乙○○於警詢及偵訊、證人即告訴人丙○○於警詢之證述情節相符（他字第6311號影印卷二第61、62頁，他字第6311號卷一第52、53、56、57頁，偵字第32241 號卷第76、77頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、中國信託銀行帳戶之客戶資料暨存款交易明細表、陽信商業銀行匯款收執聯各1 張、共犯范芳愷提領上開款項之監視器錄影畫面翻拍照片3 張在卷可稽（他字第6311號影印卷二第22至24頁，偵字第34044 號卷第12、13、21頁，他字第6311號卷一第96頁），足認被告前開任意性之自白應與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪（2 罪）。臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105 年度少連偵字第37號、104年度偵字第32241 號移送併辦部分，與本案起訴書所載之犯罪事實相同，為起訴效力所及，本院自得併予審究。

㈡、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號判決意旨參照）。另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。查本案詐欺取財犯罪型態，係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，故詐欺集團成員彼此間雖因分工不同而未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既參與該詐欺集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，被告自均應對其參與期間所發生各詐欺之犯罪事實，共負其責。被告就上揭事實欄一㈠、㈡部分，與鄭智偉、范芳愷、少年藍○及該詐欺集團其他成年成員間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上揭事實欄一㈠、㈡之犯行，二者間各具獨立性，被害人亦不相同，足認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第40號判決判處有期徒刑3 年6 月、3 年（共2 罪）、6 月，應執行有期徒刑4 年8 月確定，於102 年2月4 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年9 月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之前揭二罪，均為累犯，依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。

㈣、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段有關成年人與少年共同實施犯罪之加重其刑規定，並非對於個別犯罪行為予以加重處罰，且所指「成年人」係年齡狀態，而非身分條件，亦與諸如刑法第134 條以公務員之身分為加重處罰之條件者有別，故其性質屬刑法總則之加重（最高法院104年度台上字第655 號判決意旨參照）。查被告為本案犯行時為年滿20歲之成年人，共犯藍○（87年4 月生）為本案犯行時則係12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍在卷可佐，而鄭智偉於偵查時供稱：伊在范芳愷之叔叔處上班，因而認識范芳愷，透過范芳愷認識藍○等語（他字第6311號影印卷二第32頁），而范芳愷於偵查時供稱：藍○比伊小一屆等語（他字第6311號影印卷二第57頁），是由鄭智偉、范芳愷與藍○之關係及彼此認識經過，足認鄭智偉應當知悉范芳愷尚未成年，而藍○尚比范芳愷年幼，且甲○○於偵查時供稱：一開始藍○是在做收受提款卡的，之後負責收提款卡之人問藍○要不要下去領錢，但是因為藍○長得太年輕了，沒有說服力，所以藍○就找上伊等語（偵字第1609號卷第33頁），足見由共犯藍○之身材外貌，一般人顯可查知其係未滿18歲之少年，被告對此自無從諉為不知。是被告於行為時為已滿20歲之成年人，而藍○行為時係12歲以上未滿18歲之少年，被告與少年藍○共同實施上開二罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。又被告所為各犯行，均有二種刑之加重事由，皆依刑法第70條之規定，遞加重其刑。

三、原審以被告罪證明確，援引兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項前段、第38條第1 項第2 款（現修正為第38條第2 項），刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告正值青盛之年，竟不思以正當方式獲取所需財物，反加入由「掌廚」等人所組成之詐欺取財犯罪團體，共同參與詐騙犯行，造成告訴人等受有甚鉅之財物損害，其行為對社會秩序之危害甚深，惡性非微，犯罪目的與動機尚無有何情堪憫恕之處，所為誠屬不該，亦徵其法治觀念之薄弱，本不宜輕縱之，惟兼衡被告於本案之分工參與程度、家庭經濟狀況，並參酌被告犯後坦承犯行，且已賠償丙○○6 萬元，另與乙○○達成民事調解，賠償15萬元完畢，有丙○○105 年5 月9 日傳真書面、乙○○105 年5 月18日刑事陳報狀、同年月19日刑事陳報㈡狀各1 件在卷可參（原審卷第150 、151 至153 、154 至155 頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年6 月、1 年4 月，並定其等應執行之刑為有期徒刑2年2 月。並說明：扣案之本案中國信託銀行帳戶之提款卡1張，係鄭智偉所有、交予上開詐欺集團供本案各犯行所用之物，業據被告供明在案，應依刑法第38條第1 項第2 款（現修正為刑法第38條第2 項）之規定及責任共同原則，於被告所共犯本案之各宣告刑項下，併予諭知沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。又刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日修正公布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」即已明確規範關於沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生新舊法比較問題。依修正後刑法第38條之1 「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，被告就犯罪事實一㈠部分犯罪所得為詐領金額之百分之2 為1 萬元（50萬元×0.02＝1 萬元），惟被告已實際償還乙○○15萬元；就犯罪事實一㈡部分犯罪所得為詐領金額之百分之2 為2,400 元（12萬元×0.02＝2,400元，惟被告已實際償還丙○○6 萬元，應認其2 次犯罪所得均已實際合法發還乙○○、丙○○，自無庸再諭知沒收，原審就犯罪所得，未諭知沒收，亦無違誤。被告上訴略謂：其為賺取外快，照顧家庭，始加入詐欺集團，其於偵審中均坦承犯行，並賠償乙○○、丙○○損害，原審認其無情堪憫恕之情事未適用刑法第59條酌減，量刑顯有過重之情況云云。經查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告至值壯年，不思以正當途徑賺錢，竟加入詐欺集團，其犯罪之情況，並無其情可憫，量處法定最低度刑，猶嫌過重之情形，原審未依刑法第59條酌減，並無不當。被告上訴求從輕量刑，為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339 條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。