臺灣高等法院105年度上訴字第2670號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2670號

上訴人

即被告

謝丞鎧

選任辯護人

林俊儀律師

選任辯護人

吳采凌律師

選任辯護人

吳孟勳律師

上訴人

即被告

呂亭穎

選任辯護人

法律扶助曾昭牟律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度訴字第49號，中華民國105 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第2624、4094號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝丞鎧、呂亭穎均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣。然其二人竟基於共同販賣第三級毒品愷他命以營利犯意聯絡，先由謝丞鎧交付數量不詳之第三級毒品愷他命予呂亭穎，再由呂亭穎於民國103 年12月4 日某時，在位於臺北市內湖區某處之全家便利商店，以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣第三級毒品愷他命2 公克予許凱傑以牟利。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、被告謝丞鎧部分：

㈠被告謝丞鎧於104 年6 月18日偵查時所為不利於己之陳述有證據能力：

⑴按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。然所謂非任意性之自白，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述證據排除法則之適用，此觀同法第156 條第1 項規定「被告之自白，非『出於』強暴…者」即明。是以受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

⑵被告謝丞鎧於檢察官104 年6 月18日訊問時，對其有於103年12月4 日與被告呂亭穎共同販賣第三級毒品予許凱傑之犯罪事實坦承不諱（見104 年度偵字第2624號卷第184 頁至第188 頁），然其嗣於本院準備程序時表示: 檢察官於104 年6 月18日訊問時，伊誤以為檢察官係訊問伊另案販賣第三級毒品予許凱傑遭判刑的那一件，方為認罪之陳述，是本件首應審認者即被告謝丞鎧前揭偵查中之自白是否具備任意性。經查:

①本件被告謝丞鎧確另涉嫌於104 年1 月3 日晚間販賣第三級毒品予許凱傑乙節，業經本院於104 年12月30日以104 年度上訴字第2653號判決在案（以下簡稱「前案」），此有本院被告全國前案紀錄表及網路列印判決影本各1 份在卷足憑。被告謝丞鎧前案與許凱傑交易地點係台北市○○區○○路000 巷00弄0 號5 樓住處附近公園，交易方式則為被告謝丞鎧親自交付第三級毒品，此有前開判決網路列印版1 份在卷足憑，是前案與本案被告謝丞鎧遭起訴販賣第三級毒品予許凱傑之時間、地點及交易方式全然不同，且共同被告呂亭穎亦未參與前案，核先敘明之。

②被告謝丞鎧雖表示其誤認檢察官於104 年6 月18日係針對前案訊問，方為認罪之陳述云云。然觀之該次訊問筆錄之記載，檢察官於訊問時，已先提示被告謝丞鎧其所使用號碼為0000000000號行動電話於103 年12月4 日之通訊監察譯文予被告謝丞鎧閱覽，並詢問該通電話伊係與呂亭穎討論何事? 被告謝丞鎧乃答以: 其有將k 他命交予呂亭穎，並說明電話內容中所稱之「找幾個人」就是指幾包k 他命之意等語明確，檢察官復提示共同被告呂亭穎於104 年4 月29日及5 月14日之偵訊筆錄予被告謝丞鎧閱覽，而被告呂亭穎於上開二份筆錄均係針對103 年12月4 日受被告謝丞鎧之指示在全家便利商店販賣第三級毒品予許凱傑部分為陳述（詳見104 年度偵字第2624號卷第167 頁至第169 頁及第172 頁至第173 頁），被告謝丞鎧於閱覽後，乃陳稱: 伊知道呂亭穎當天有在全家上班，所以打電話給許凱傑，跟他說可以去全家超商向呂亭穎拿k 他命，後來交易有成功，呂亭穎拿給許凱傑的k 他命是伊交給呂亭穎的等語明確，檢察官方再詢問: 是否承認這次販賣k 他命的犯行? 被告謝丞鎧答以: 我承認等語明確，此有上開偵訊筆錄1 份在卷足憑，並經本院於106 年6 月22日勘驗上開偵訊光碟，並製有勘驗筆錄1 份在卷足憑（本院卷第302 頁至第305 頁）。

③綜合上情以觀，被告謝丞鎧於104 年6 月18日偵訊時，檢察官既已先提示其與被告呂亭穎之於103 年12月4 日之通訊監察譯文，復提示被告呂亭穎陳述103 年12月4 日與許凱傑在全家便利商店交易第三級毒品經過之筆錄，尤以檢察官再三敘及是否有將毒品置於呂亭穎工作之全家便利商店此節，被告謝丞鎧當可確定檢察官所訊問者，確與前案其個人單獨販賣第三級毒品予許凱傑全然不同。是被告謝丞鎧辯稱: 伊誤認檢察官訊問者係前案販賣第三級毒品乙節，方為認罪之陳述，自不足採。

㈡本件檢察官所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據，業經檢察官、被告謝丞鎧及辯護人於準備程序均不爭執其證據能力並同意作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，亦得採為證據。

二、被告呂亭穎部分

㈠被告呂亭穎於本院準備程序中爭執其於偵訊中所為之自白（見104 年度偵字第2624號卷第168 頁）與事實不符，應無證據能力（見本院卷第210 頁），惟本院認依上開筆錄之記載，並綜參本案其餘事證，被告呂亭穎上開自白核與事實相符（詳下述），且該自白確係出於其任意性所為，為被告呂亭穎及其辯護人所不爭執，本院自得採為證據。

㈡本件檢察官所提出經本院加以審酌之下列相關書面供述證據，業經檢察官、被告呂亭穎及其辯護人於準備程序均不爭執其證據能力並同意作為證據（見本院卷第342 頁至第345 頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，亦得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊之被告謝丞鎧、呂亭穎均矢口否認犯行，被告謝丞鎧辯稱：伊只有於104 年1 月13日販賣愷他命給許凱傑1 次，該次犯行業經前案即臺灣高等法院104 年度上訴字第2653號判處罪刑確定，伊並未於103 年12月4 日販賣愷他命給許凱傑云云；被告呂亭穎則辯稱：伊只有賣給許凱傑1 次愷他命，日期是在許凱傑的某一年9 月份生日時，年份伊忘記了，但伊確定於103 年12月4 日沒有販賣愷他命給許凱傑云云。經查：

㈠號碼為0000000000號及0000000000號之行動電話於103 年12月4 日間，分係被告謝丞鎧及被告呂亭穎使用，此業據被告二人供承在卷。而被告謝丞鎧於103 年12月4 日21時36分38秒許，有以00000000000 號行動電話致電予被告呂亭穎所使用之0000000000號行動電話，其等二人通話內容如下（A 表示被告謝丞鎧，B 表示呂亭穎）:A ：喂，怎麼了？B ：林世豪（應為林志豪，譯文有所誤載）說錢他會給木炭A ：沒辦法。B ：我已經說好了耶。A ：你不會先打來問我。B ：他說給木炭然後再給你。A ：找幾個人？B ：2 個。A ：阿凱傑？B ：1 個。A ：所以總共3 個？B ：嗯。A ：好我知道了。此業據被告二人供述在卷，並有通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷A 第13頁背面，下稱系爭譯文），此部分之事實，堪以認定。

㈡檢察官於偵查中乃提示系爭譯文予被告呂亭穎閱覽，並詢問該對話內容為何意？被告呂亭穎於偵查中陳稱: 系爭譯文中提到「找幾個人」就是指愷他命，1 個就是2 公克、1 千元的愷他命等語明確，復再以證人身份具結後證稱: 伊於103年12月4 日有受被告謝丞鎧之指示，在內湖之全家便利商店交付愷他命給林志豪、許凱傑，上開譯文中提到的凱傑1 個、總共3 個等語是指伊交付給許凱傑1 包愷他命、給林志豪2 包愷他命，林志豪的部分錢是由林志豪交給綽號「木炭」之陳冠諺，許凱傑的部分則是由許凱傑交付1 千元給伊，伊再交給被告謝丞鎧等語明確（104 年度偵字第2624號卷第173 頁）。而被告謝丞鎧於偵訊中經檢察官提示系爭譯文時雖先稱: 已忘記於當日有無販賣愷他命給許凱傑，惟坦承其當日確有先將愷他命交給被告呂亭穎，並向被告呂亭穎表示林志豪要購買毒品，係由被告呂亭穎交付愷他命給林志豪，系爭譯文中「找幾個人」是指幾包愷他命的意思，林志豪總共買了2 包愷他命，共2 千元等語明確（見104 年度偵字第4094號卷卷二第213 頁），嗣經檢察官提示被告呂亭穎上開供述後，被告謝丞鎧即坦言：伊有放愷他命在被告呂亭穎那邊，許凱傑當天並沒有主動跟伊聯絡，他們都會去找被告呂亭穎，因為他們都知道伊與被告呂亭穎的毒品來源是陳裕仁等語明確。復觀諸被告謝丞鎧於案發翌日即103 年12月5 日凌晨3 時35分32秒與被告呂亭穎之通訊監察譯文中稱：「你不會先坐計程車回來，凱傑的錢不是在你那邊。」等語（見104 年度偵字第2624號卷第13頁背面），亦足證被告呂亭穎所稱103 年12月4 日當天許凱傑有交付購毒之1 千元給伊，伊嗣後有交給被告謝丞鎧等語非虛。辯護人雖為被告謝丞鎧辯護稱: 案發當日未見有被告謝丞鎧與許凱傑之通聯紀錄，足證被告謝丞鎧當日確未販賣第三級毒品予許凱傑云云。然被告謝丞鎧於前揭偵查時已坦言: 伊有放愷他命在呂亭穎那邊，許凱傑當天並沒有主動跟伊聯絡，他們都會去找被告呂亭穎，因為他們都知道伊與被告呂亭穎的毒品來源是陳裕仁等語，及上開譯文顯示賣毒的錢知係在呂亭穎那邊乙情明確，是由被告謝丞鎧上開陳述可知，證人許凱傑早已知被告謝丞鎧已將第三級毒品愷他命置於被告呂亭穎工作處，倘其欲購買第三級毒品，逕洽被告呂亭穎即可，實無再行致電確認之必要，是被告謝丞鎧選任辯護人上開所辯，自不足採。

㈢至證人許凱傑於偵訊中雖稱: 伊不確定103 年12月4 日有無自被告呂亭穎處取得愷他命等語，然其於該次偵查中已證稱: 伊確實有到內湖全家便利商店向被告呂亭穎拿過3 、4 次愷他命，有時伊是直接找被告呂亭穎，有時是先打電話問被告謝丞鎧有無愷他命，被告謝丞鎧會叫伊去全家向被告呂亭穎拿等語明確（見104 年度偵字第2624號卷第179 、180 頁）。嗣於原審審理時亦證稱：其於偵訊中之證述均係出於自由意志所為，從103 年認識被告呂亭穎到103 年12月4 日這段期間，確曾經向被告呂亭穎買過1 、2 次愷他命，地點是在被告呂亭穎工作的全家便利超商附近，每次的價錢大約是2 、3 千元，但也不確定有沒有向被告呂亭穎買過1 千元的愷他命等語（見原審卷第124 頁、第127 頁至129 頁）。是證人許凱傑雖就其向被告呂亭穎購買愷他命交易之確切時間、金額等細節未能清楚記憶，惟其就確曾向被告謝丞鎧聯絡購買第三級毒品愷他命事項及至被告呂亭穎工作之全家便利商店購買愷他命之此等重要情節，與前揭被告二人所述情節大致相符，足徵被告二人前揭偵訊中之自白與事實相符。綜合上情以觀，被告謝丞鎧確有將第三級毒品愷他命置放在被告呂亭穎處，且其等為免檢警查緝，於電話中以代號「1 個」表示欲購買愷他命1 千元之意，許凱傑確有於103 年12月4 日向被告呂亭穎購買1 千元之愷他命乙節，洵堪認定。

㈣至被告謝丞鎧以證人身分於原審審理中雖翻異前詞改證稱：系爭譯文的內容是伊有借林志豪錢，被告呂亭穎剛好遇到林志豪，二人有談到林志豪欠伊錢的事，之後伊順便問被告呂亭穎有無幫陳裕仁找人出去吵架的事，才會問到「找幾個人」，並不是在講販賣愷他命的事等語（見原審卷第68頁正面及背面）；而被告呂亭穎以證人身分於原審審理中亦改稱：系爭譯文是林志豪拿錢到伊工作的全家便利商店，要伊拿給「木炭」，譯文內提到「找幾個人」的意思是陳裕仁叫伊及被告謝丞鎧找幾個人去吵架，伊之前在偵訊中會說當天伊是受被告謝丞鎧的指示交付愷他命給許凱傑，並說譯文內容是在講販賣愷他命，是因為伊當時害怕陳裕仁，所以不敢講找人叫去吵架的事，並把事情都推給被告謝丞鎧等語（見原審卷第64頁背面至第65頁背面），惟查其二人於偵訊中就系爭譯文確係在談論販賣愷他命乙節均已陳述明確，且互核一致，業如前述，已難遽認其等事後翻異前詞之供述為真，且被告呂亭穎於該次偵訊中即已陳稱：陳裕仁於104年2月11日幫伊辦交保，之後並跟伊說他有請律師看過伊之前的筆錄，說伊講的會害到被告謝丞鎧，叫伊翻供等語（見104年度偵字第2624號卷第168頁），是其上開於原審審理中陳稱於偵訊時是因害怕陳裕仁，故把事情都推給被告謝丞鎧云云，益難置採。

㈤末按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104 年度台上字第407 號判決意旨參照）。參以被告謝丞鎧於警詢中自承其係以每50公克16,000元之價格取得愷他命（見104 年度偵字第4094號卷第16頁），其嗣以每2 公克1,000 元之價格販出，顯有賺取差價，另被告呂亭穎亦自承其與被告謝丞鎧共同販賣愷他命可免除其積欠被告謝丞鎧之債務（見104 年度偵字第2624號卷第173 頁），亦有獲得利益，足證其二人主觀上均有營利意圖甚明。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告二人所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其等犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日起生效。修正前第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。經比較修正前後之規定，處罰要件並未變更，但修正後之法定本刑有所提高，自以修正前之規定較有利於被告，依前揭說明，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

㈡核被告二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告二人間就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢查修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金。然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告二人販賣愷他命之次數僅1 次（原審判決誤載為4 次，應予更正），且販賣毒品數量非鉅，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是被告二人本件所犯之販賣第三級毒品罪，縱然量處法定最低刑度，仍有過重之情，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別。因此，依本件被告二人犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告二人之犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。另被告二人於偵查中雖就本案犯行自白，惟於原審及本院審理中均未自白，自不得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，附予敘明。原審同此見解，並適用毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第28條、第59條之規定，另爰審酌被告二人均明知第三級毒品愷他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害；惟念其等年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，且於偵訊中曾坦認犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、數量、所得款項、共犯結構所處地位、品行、生活狀況等一切情狀，而量處被告謝丞鎧有期徒刑2 年10月、被告呂亭穎有期徒刑2 年8 月。至沒收部分原審亦已敘明: 被告二人於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，應適用回歸刑法沒收之規定，先予敘明。經查: 證人許凱傑購買本案第三級毒品所給付之價金1 千元，業經被告呂亭穎全數交由被告謝丞鎧收受，業如前述，屬被告謝丞鎧之犯罪所得，應依新修正刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案被告呂亭穎所有之行動電話1 支（搭配門號0000000000號）及未扣案被告謝丞鎧所有之行動電話1 支（搭配門號0000000000號），雖為被告二人日常聯繫所用之物，惟本件業據證人許凱傑證稱：伊去找被告呂亭穎拿毒品時雖會先打電話給他，但不會提到要拿毒品的事，只是約見面，伊是等到見了面之後才會當面問被告呂亭穎身上有沒有愷他命等語明確（見原審卷第122 頁），被告呂亭穎於偵訊中亦稱被告謝丞鎧會先把愷他命放在伊這裡，購毒者會直接來找伊，被告謝丞鎧不會先打電話跟伊說有人要過來買等語明確（見104 年度偵字第2624號卷第168 頁），參以系爭譯文中顯示被告二人間之對話內容，亦係發生在被告呂亭穎已完成交付愷他命予許凱傑、收取許凱傑所交付之價金等犯行之後，尚難認上開行動電話屬供被告二人犯本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，爰不依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告二人仍執前詞，否認有販賣第三級毒品之犯行，而提起上訴，業經本院逐一指駁如上，是本件被告二人上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。