臺灣高等法院105年度上訴字第3226號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3226號

上訴人

即被告

曾達忠

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第78號，中華民國105年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第12168號、104年度毒偵字第2497、2498、2499號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾達忠為下列行為：

㈠、明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法逾量持有，竟為供己施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國104年5月27日早上某時許，在中壢後火車站旁某便利超商附近（起訴書略載為104年5月29日前，在不詳地點，茲予補充更正），向真實姓名年籍不詳綽號「小賴」之成年男子，以新臺幣（下同）1萬5千元代價，購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命6包而無故持有之，並於持有期間之104年5月29日下午3時許，在桃園市○○區○○○路00號4 樓住處，自前揭購得之甲基安非他命中，以附表編號3、4所示電子磅秤、削尖吸管，撥付量取供施用1次之份量，置入如附表編號6所示吸食器內燒烤後，吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡、明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法施用、轉讓；詎⑴竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年5月29日下午3時許，在前揭住處，以附表編號3、4所示電子磅秤、削尖吸管撥付量取足供施用1 次之海洛因摻入香菸內點燃吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。⑵另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚間8 時許，在上址住處，無償轉讓不詳數量之海洛因（無積極證據證明轉讓第一級毒品數量已達淨重5 公克以上）與莊勝和，莊勝和旋於上開時地，以將海洛因摻水置於針筒內注射身體方式，施用海洛因1 次（莊勝和施用海洛因犯行，經原審判處罪刑確定）。嗣於104年5月29日晚間10時50分許，在前揭住處，因另案通緝為警緝獲，並扣得其所持有如附表編號1所示甲基安非他命6包（合計驗前總淨重54.098公克，驗後總淨重53.9753公克；驗前總純質淨重54.044公克）、其轉讓所餘如編號2所示海洛因5包（合計淨重8.29公克，驗餘淨重8.26公克，純質淨重5.17公克），暨其所有供本件施用甲基安非他命犯行所用如編號3、4、6所示電子磅秤1台、削尖吸管5支、吸食器1組，及其所有供施用海洛因所用如附表編號3、4所示電子磅秤1台、削尖吸管5支。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。矧上訴人即被告曾達忠（下稱被告）經合法傳喚於本院審理期日未到庭，但其及檢察官於準備期日中，對本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），均同意有證據能力（本院卷第118至122頁），本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據刑事訴訟法第159條之5規定及上開說明，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠、犯罪事實一㈠持有第二級毒品純質淨重20公克以上、㈡⑴施用第一級毒品犯行部分

⑴、訊據被告對其於事實欄一㈠所述時地之為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，嗣並從中抽取部分施用，暨如事實欄一㈡⑴所述時地之施用第一級毒品海洛因犯行部分，迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序中坦認在卷；而其為警緝獲，同意接受員警採尿，尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應乙節，有桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、真實姓名與尿液毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參（104 年度毒偵字第2497號卷第58至59、92頁），足徵被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行。又扣案白色結晶5 袋（實稱毛重55.2330公克，淨重52.6490公克，取樣0.1020公克，餘重52.5470公克）、白色微黃結晶1袋（實稱毛重1.7460公克，淨重1.4490公克，取樣0.0207公克，餘重1.4283公克），經送鑑定均檢出甲基安非他命，且前揭甲基安非他命5 袋、1袋之驗前純質淨重各為52.5964公克、1.4476公克（計為54.044公克）乙節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104 年7月31日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書可參（104年度毒偵字第2497號卷第101、102頁），堪認被告確持有純質淨重超過20公克以上之第二級毒品甲基安非他命6 包。此外，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案毒品照片等附卷可稽（104 年度毒偵字第2497號卷第48至58頁），暨扣案如附表編號3、4、6所示電子磅秤1台、削尖吸管5支、吸食器1組等物扣案為憑，俱徵被告此部分自白與事實相符，堪以採信，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。

⑵、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告於94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第113 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年2 月17日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6543號、95年度毒偵字第478 號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，仍因施用第二級毒品犯行，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第1957號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第1288號裁定減為有期徒刑1月又15日確定，96年9月17日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是以，被告本件施用毒品行為之時間，雖距其初次因施用毒品經送執行觀察勒戒完畢釋放後已逾5年，然其既於初次觀察勒戒後之5年內，已再犯施用毒品罪，經依法追訴，則本次被告施用毒品犯行，即與「5年後再犯」之情形有別，自應依法論科。

㈡、犯罪事實欄一㈡⑵轉讓第一級毒品海洛因部份訊據被告於本院準備程序中矢口否認轉讓第一級毒品海洛因與莊勝和犯行，辯稱：當時伊躺在椅子上睡覺，扣案海洛因5 包係莊勝和於員警查獲時，從桌上收納至口袋後取出交付員警，然僅其中1包係伊所有，另1包為劉智雄所有，其餘3包為莊勝和所有，顯見莊勝和自身即有海洛因，無須由伊轉讓，伊亦未轉讓海洛因與莊勝和云云。查：

⑴、被告於偵查時供承：海洛因放在桌上，知道莊勝和有施用海洛因習慣，我承認轉讓海洛因等語明確（104 年度毒偵字第2497號卷第86頁），並據原審同案被告莊勝和於警詢供稱：104年5月29日20時許，在被告位於桃園市○○區○○○路00號4 樓住處，施用被告所提供海洛因，被告沒有向我收取金錢；因當時被告通緝中，所以用我的名義承租桃園市○○區○○○路00號4 樓，由被告居住；案發當天聽見有人敲門是我主動開門，警方進來後我從口袋取出海洛因5 包交付警方，但這些東西都不是我的；當時這些毒品在桌上，我聽見有人敲門，就順手把毒品放進我的口袋內，因為我怕別人拿走；這些毒品是「小賴」打電話給達忠，達忠叫我下樓去拿，「小賴」交給我拿上來，是達忠的；與曾達忠等人沒有糾紛嫌隙，所述都實在；偵查證稱：被告將放在桌上的海洛因拿給我用，因為我人不舒服，所以他先請我一點，就直接裝到針筒內，我沒有給他錢，他拿1 包海洛因要我自己裝，關於曾達忠部分所述都實在等語綦詳，有原審勘驗莊勝和警詢、偵查供述所製勘驗筆錄可稽（原審訴字卷第96至100 頁），是被告供認係將置於桌上之海洛因轉讓莊勝和施用之情，與莊勝和證述在被告住處，由被告無償提供桌上之海洛因與其施用之過程吻合，已徵莊勝和所述，顯非子虛；參核被告於警詢、偵查亦坦認因怕通緝的身分遭警方查緝，所以才用莊勝和的名字承租前址居住，該處平時為其一人獨居等語在卷（104年度偵字第12168號卷第19、104 頁），質以莊勝和知悉被告通緝中，仍同意被告以其名義租屋居住並於案發時與被告同在現場為警查獲，顯見2 人除無仇怨外，更甚有往來交誼，莊勝和當無虛捏情詞構陷被告之理；兼衡莊勝和為警查獲後，同意接受員警採尿，其尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、真實姓名與尿液毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可參（104 年度毒偵字第2499號卷第56至57、89頁），而扣案粉塊狀檢品5 包經檢驗，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重8.29公克，驗餘淨重8.26公克，純質淨重5.17公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月22日調科壹字第10423016440號鑑定書可稽（104年度毒偵字第2499號卷第92頁），足見莊勝和於口袋中所取出扣案粉塊狀檢品5 包均係海洛因無誤，均徵莊勝和前揭偵查證述有據，可以信實，堪認被告上開偵查中自白，應與事實相符，可以採信。

⑵、原審同案被告莊勝和於原審審理中雖改口供稱扣案5 包海洛因中，有3 包係其所有，被告並未轉讓海洛因與其施用，警詢、偵查係因提藥精神狀況不好，方隨便亂供述被告轉讓海洛因與其施用云云，原審同案被告劉智雄於原審審理中亦供稱扣案5包海洛因中有1包為其所有云云（原審審訴卷第68頁反面、69頁反面），被告姜禮賓於警詢則供稱：我昨天晚上在桃園市中壢區桃園客運後方的大中華電動場買完1 小包約0.2公克海洛因及1小包約1公克安非他命後就到案發地點找曾達忠，到場後自己用我所購買的海洛因及安非他命，用完後就放置在桌上云云（104年度偵字第12168號卷第33至34頁）；然審諸被告、莊勝和、劉智雄、姜禮賓等4 人固為警於案發地點同時查獲，惟該址係被告以莊勝和名義承租獨居使用，莊勝和、劉智雄、姜禮賓等人均係偶至之訪客乙節，為被告所不否認，是被告為查獲現場之居住使用人，實際掌握支配該屋內情狀，該屋內桌上所置5 包海洛因自與其牽連關係最深，參酌被告於偵查亦供認係持放置桌上之海洛因轉讓與莊勝和等情如前，顯見被告確有將海洛因置於上址住處桌上之情無誤，兼衡案發當時莊勝和、劉智雄至現場尋訪被告時，自身並未攜帶海洛因毒品到場等情，經莊勝和、劉智雄於警詢供述明確（104年度偵字第12168號卷第23至26、28至30頁、原審審訴卷第96至98頁之莊勝和警詢供述勘驗筆錄），莊勝和且稱係聽見有人敲門，由其主動開門前，因怕受被告所託至樓下向人拿取上樓置於桌上之海洛因遭人取走，方收納置於口袋等語如前，審諸莊勝和於案發前甫由被告處無償取得海洛因施用，2 人自屬甚有交誼，莊勝和警詢自無誣陷被告之動機，其所稱扣案海洛因係被告囑其下樓取得後，置於桌上及嗣案發時收納於身上之過程等情，尚與事理無違，參以海洛因價值不斐，倘劉智雄、姜禮賓所稱扣案海洛因5包中，各有1包為其所有云云屬實，劉智雄、姜禮賓焉有任由莊勝和取走其等所有之海洛因離去起身開門之理，莊勝和又何須擔憂置放桌面之5 包海洛因，因起身開門有遭同在現場之劉智雄、姜禮賓取走之虞，顯見置放桌面之5 包海洛因，均非劉智雄、姜禮賓所有，益見莊勝和警詢供稱扣案海洛因5 包均為被告所有，係其起身開門前，恐他人取走乃將之從桌上收納於口袋等情，洵屬有據，且與事理相合，當可採信。再以莊勝和警詢、偵查供述過程意識清楚、對答流暢、神情自然，並未有何身體不適之情，有前揭原審勘驗筆錄可憑，是莊勝和於原審供稱警詢、偵查係因提藥精神狀況不好，方隨便亂供述被告轉讓海洛因與其施用云云，顯與事實不合；況扣案海洛因5 包，毛重各為4.22、4.22、1.18、0.27、0.23公克，有前揭桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表可稽，果姜禮賓警詢證述案發當晚曾向他人購得1 小包約0.2公克海洛因後，至被告上址住處持以施用後，將該包海洛因置於桌上云云屬實，姜禮賓攜至現場置於桌上之1包海洛因，既已經其施用，重量當少於其購買時之0.2公克，詎案發現場扣得之海洛因5 包，毛重最少者亦達0.23公克，姜禮賓前揭警詢所述曾將1 包海洛因置於桌上云云，核悖事理，難以採憑，遑論扣案海洛因僅計5 包，苟被告、劉智雄於原審所供稱扣案海洛因5包中，各有1包為其所有，莊勝和於原審供稱扣案海洛因5包中之3包為其所有云云屬實，則扣案海洛因5包已各有其主，又焉有所謂姜禮賓將1包海洛因亦置於桌上可言，凡此各情，俱見被告、莊勝和、劉智雄、姜禮賓前揭關於扣案海洛因5 包，其等各自所有包數之供述，顯非實在，莊勝和、劉智雄於原審所述，姜禮賓於警詢所述，俱係迴護被告之語，委無足取，堪認員警查獲本案前，原置於桌上嗣由莊勝和收納至口袋之海洛因5 包均係被告所有，益見被告以前詞置辯，否認轉讓海洛因犯行，核屬事後卸責之詞，不足採信。

⑶、綜上，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪部分

㈠、按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決參照）。

㈡、矧本案被告雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，是核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。其如事實欄一㈡⑴⑵所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪，其施用、轉讓第一級毒品海洛因前，持有該等毒品之低度行為，各為其後施用、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告前於97年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第2437號判決判處有期徒刑4 月確定（編號①）；於同年間因施用第二級毒品案件，分經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2182號判決判處有期徒刑5 月（編號②）、以98年度審易字第320號判決判處有期徒刑6月確定（編號③）；復於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2012號判決各判處有期徒刑7月、6月，並定應執行有期徒刑1 年確定（編號④）；繼於同年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2052號判決各判處有期徒刑7月、7月，並定應執行有期徒刑1 年確定（編號⑤）；續於同年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別以98年度壢簡字第2650號判決判處有期徒刑6月確定（編號⑥）、以98年度審易字第1815號判決判處有期徒刑6月確定（編號⑦）、以98年度壢簡字第2657號判決判處有期徒刑6 月確定（編號⑧）；上揭編號①至③案件所示罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1516號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（刑期起算日期98年7月20日，指揮書執畢日期99年8月19日）；上揭編號④至⑧所示之罪刑，經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1517號裁定應執行有期徒刑3年確定（刑期起算日期99年8月20日，指揮書執畢日期102年8 月19日），經入監接續執行，於101年11月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄102年6 月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內因故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

㈣、被告前開所犯3 罪間，犯意個別、行為互殊，應與分論併罰。

㈤、按犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院98年度台上字第1362號判決意旨參照）；刑法第62條所定自首減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）；查證人即查獲本案員警廖宇鈞於本院審理中結證稱：我們要去查辦的時候就已經有線報裡面會藏放毒品，進入屋內後，目視可及的地方就有毒品及吸食器了，但當場桌面上的毒品量不是很多，追問之下看是否有其他毒品及違禁品時，曾達忠才說有毒品放在電箱，那時候才又起獲其他毒品（本院卷第139至140頁），參核本案確係因民眾於104年5月26日20時50分許，向臺灣桃園地方法院檢察署電話檢舉，案發地點有綽號達忠、阿賓、阿合者等集團成員持有大量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，有臺灣桃園地方法院檢察署受理民眾一般犯罪案件登記簿可稽（他字第3213號卷第1頁），另案發現場桌上置有甲基安非他命5包、電子磅秤1台、削尖吸管5支、注射針筒4支、吸食器1組等物，有前揭查獲現場相片、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，均徵員警廖宇鈞前揭證述可以信實，堪認有偵查犯罪職權之警員，於案發現場桌上已目擊第二級毒品甲基安非他命、供施用甲基安非他命、海洛因所用之吸食器、注射針筒、削尖吸管、電子磅秤等物，而發覺此部分犯罪事實，被告雖再行供出尚有甲基安非他命1包藏置於電箱內，並坦認施用第一級毒品海洛因犯行，然警方已先查獲被告持有5包第二級毒品甲基安非他命，並依前開可供施用海洛因犯行所用之扣案物等確切之根據而合理懷疑被告施用海洛因犯行，顯見被告並非於犯罪發覺前自首持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用海洛因等罪行，此部分自難邀自首減輕其刑之寬典，附此敘明。

三、撤銷改判之理由

㈠、原審調查後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正施行，修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定，與修正後之刑法沒收規定，二者均於同日生效施行，應回歸「特別法優先普通法」原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本件扣案第一、二級毒品之沒收，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定（詳如後述）。原審漏未審及毒品危害防制條例併有修正，逕說明刑法修正後認「本案有關沒收部分，自應直接適用105年7月1日施行之相關規定」，即有未洽。⑵按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收銷燬（最高法院101 年度台上字第2930號裁判參照）；又持有毒品之低度行為，應僅為最後一次之販賣、轉讓等高度行為所吸收，且祇能於販賣、轉讓等罪項下宣告沒收銷燬及沒收，否則難謂適法（最高法院100 年度台上字第5655號判決意旨參照）。茲本件扣案海洛因5 包，為被告先後施用及轉讓海洛因所餘，因被告轉讓海洛因之時間在其施用海洛因之後，揆諸前開說明，其持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次轉讓毒品之高度行為所吸收，就該查獲之剩餘毒品海洛因，自祇能於最後一次之轉讓毒品罪項下宣告沒收銷燬，原審於被告施用第一級毒品罪刑項下予以宣告沒收銷燬，亦有未洽。

⑶被告於警詢、原審審理中雖供稱持扣案如附表編號5 所示研磨器研磨葡萄糖稀釋海洛因等語在卷（104 年度毒偵字第2497號卷第18頁反面、原審審訴卷第67頁反面），然就其本件施用海洛因之方式，於警詢明確供稱係以海洛因摻入香菸內點燃香菸，將海洛因吸入體內等語在卷（104 年度毒偵字第2497號卷第18頁反面），是其顯非以將海洛因與研磨後之葡萄糖摻水置於針筒注射身體方式施用海洛因，則扣案如附表編號5所示研磨器1組，核與被告本件施用海洛因犯行無關，自不得於其施用海洛因罪刑項下宣告沒收，原審將附表編號5所示研磨器1組，併於被告施用海洛因罪刑項下宣告沒收，自有未洽。⑷被告為供己施用而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，然原審於據上論斷欄仍載毒品危害防制條例第10條2項，亦有未洽。被告提起上訴稱其為警查獲前，主動將藏在電箱內甲基安非他命1包交給警察，並坦認施用海洛因、甲基安非他命犯行，是就持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用海洛因犯行部分均符合自首，且伊未轉讓海洛因與莊勝和云云；惟被告如事實欄一㈠、一㈡⑴所述時地之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用海洛因犯行，係在有偵查犯罪職權之警員，於案發現場桌上已目擊第二級毒品甲基安非他命、供施用甲基安非他命、海洛因所用之吸食器、注射針筒、削尖吸管、電子磅秤等物，而發覺此部分犯罪事實，被告雖再行供出尚有甲基安非他命1包藏置於電箱內，並坦認施用第一級毒品海洛因犯行，然警方已先查獲被告持有5包第二級毒品甲基安非他命，並依前開可供施用海洛因犯行所用之扣案物等確切之根據而合理懷疑被告施用海洛因犯行，顯見被告並非於犯罪發覺前自首持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用海洛因等罪行，此部分自難邀自首減輕其刑之寬典；又被告確於事實欄一㈡⑵所述時地，轉讓海洛因與莊勝和，其仍執前詞否認此部分犯行，並無足取，業經本院指駁如前，是被告提起上訴，並無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無法維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告持有之第二級毒品甲基安非他命數量甚多，且違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，遽為施用海洛因、甲基安非他命犯行，併將海洛因無償提供他人施用，助長毒品氾濫，應予非難，兼衡被告犯後態度、犯罪之動機、目的、手段，及其於警詢自陳國中肄業之智識程度，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並合併定其應執行之刑。

㈢、沒收部分

⑴、按刑法於104年12月30日修正公布，並於被告行為後之105年7月1日生效施行。該次修法，主要針對沒收，依其立法理由所示，乃參考外國立法例，切合沒收之法律本質，認為沒收係刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰之從刑。同時，明確規範修法後之法律適用。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日生效施行。刑法施行法第10條之3第2項增訂：「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」除將過去法律用語「追徵」、「抵償」予以統一外，並明白揭示關於沒收優先採行「後法優於前法」原則。另毒品危害防制條例第18條第1 項前段修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、第19條第1 項則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定，與修正後之刑法沒收規定，二者均於同日生效施行，應回歸「特別法優先普通法」原則，而前者屬後者之特別規定。是關於本件扣案查獲第一、二級毒品之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，至其他扣案供施用第一、二級毒品犯行所用之物品，因非上開毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條規定範疇，且於刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用修正後之刑法規定宣告沒收，合先敘明。

⑵、查本件員警於被告租屋處查獲扣案之附表編號1 所示甲基安非他命6包（合計驗前總淨重54.098公克，驗後總淨重53.9753公克；驗前總純質淨重54.044公克）、附表編號2 所示海洛因5 包（驗前淨重8.29公克，驗後淨重8.26公克），除因鑑驗耗盡之海洛因與甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20克以上罪、轉讓第一級毒品罪項下諭知沒收銷燬；至盛裝前開毒品之包裝袋，均已難與所盛裝毒品分析剝離，應一併沒收銷燬。

⑶、扣案附表編號3、4、6 所示之物，為被告所有，供本案施用甲基安非他命犯行所用之物，附表編號3至4所示之物，係被告所有，供本案施用海洛因犯行所用之物等情，業據被告於原審供承在卷（原審審訴卷第67頁反面），爰依刑法第38條第2項前段規定，各於其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用海洛因罪刑項下宣告沒收。至扣案附表編號5所示研磨器1組，雖為被告所有然與其本件犯行無關，附表編號7所示注射針筒4支則係原審同案被告莊勝和所有，附表編號8所示注射針筒2支為原審同案被告劉智雄所有，業據莊勝和、劉智雄於原審供述在卷，復無證據足認該等物品與被告前揭犯行有關，自均無庸於本案併與宣告沒收，附此敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。