臺灣高等法院105年度上訴字第671號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第671號

上訴人

即被告

陳彥霖

選任辯護人

徐松龍律師

　　　　　　陳勇成律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院104年度訴字第198號，中華民國104年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第5401號、104年度偵字第8009號、104年度偵字第9961號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳彥霖與石正鈞係朋友關係，於民國104年4月25日22時許，2人在北投市場相遇，陳彥霖因而獲知石正鈞為處理吳根德與丘德爭、林奎宏間之債務糾紛，渠等相約翌日即同年月26日13時在臺北市○○區○○街00號之清茶館談判。陳彥霖為於談判時助長石正鈞之聲勢，而與真實姓名年籍均不詳之某成年男子（下稱甲男），明知具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，未經許可不得持有，竟共同基於非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇危害安全之犯意聯絡，於104年4月26日12時10分許，陳彥霖搭乘不知情之詹哲懿所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車前往上開清茶館附近埋伏，繼於同日12時23分至13時5分間之某時，在上開清茶館對面人行道附近之某處，自甲男處收受具有殺傷力之美國BERETTA廠92FS型口徑之9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭手槍）、口徑9mm制式子彈9顆而非法持有之。嗣丘德爭、林奎宏於同日13時5分許進入上開清茶館時，石正鈞基於傷害之犯意，強拉丘德爭至上開清茶館內，持木製棒條毆打丘德爭，致丘德爭受有左上臂及左側腰部擦傷及肌肉挫傷等傷害（石正鈞所涉傷害犯行，經台灣士林地方法院另以簡易判決處刑），陳彥霖見狀即在上開清茶館對面人行道拉動系爭手槍滑套時，先掉下口徑9mm制式子彈1顆，復對空鳴槍擊發2顆子彈後，再持系爭手槍至清茶館門口以槍托敲打林奎宏之頭部（傷害部分未據告訴），因其持槍毆打林奎宏時，不慎誤觸扳機而擊發1顆子彈，致在該清茶館準備泡茶之民眾高福安腹部遭子彈穿過而需接受胃、小腸及大腸手術（高福安受傷部分未據告訴），並以前開恐嚇方式致丘德爭、林奎宏心生畏懼，足生損害於其等之生命、身體安全。嗣為警在現場查扣制式子彈1顆及制式彈殼2顆。嗣陳彥霖於有偵查犯罪權限之機關人員知悉其持有槍、彈前，於同日19時許主動向臺北市政府警察局北投分局員警陳哲群自首上情，並報繳其持有之系爭手槍1枝、制式子彈5顆，並因而查獲上情。

二、案經丘德爭訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告及辯護人於本院準備程序中及審判期日對本院所引用之相關卷證，就證據能力均未爭執，迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議。且該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，亦堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告陳彥霖坦承有於上開時地，為協助石正鈞處理吳根德與丘德爭等人間之債務糾紛，而持系爭手槍、子彈前往，並對空鳴槍恫嚇，且不慎誤傷高福安等事實不諱，且有被告於案發後主動向臺北市政府警察局北投分局員警陳哲群自首上情，並報繳其持有之系爭手槍1枝、制式子彈5顆扣案可參。惟被告矢口否認係與甲男共犯本件之罪，辯稱：系爭手槍及子彈係綽號「小帥」之陳秋宇在100年6、7月間，在臺北市○○區○○路000○0號附近交付予伊的，並不是案發當天甲男所交付，其他人也不知道伊要帶槍過去云云。惟查：

㈠被告陳彥霖於前開時、地因獲知石正鈞為處理吳根德與丘德爭、林奎宏間之債務糾紛，並相約在臺北市○○區○○街00號之清茶館談判，其為於談判時助長石正鈞之聲勢，而持系爭槍、彈前往，並於該清茶館對面之人行道上對空鳴槍，用以恐嚇丘德爭、林奎宏2人，案發後旋向員警自首並報繳其持有之上揭槍、彈等事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見104年度偵字第5401號卷第27頁至第28頁、第31頁至第34頁、第90頁至第91頁、第127頁至第128頁、第270頁至第272頁，原審卷第68頁、第95頁，本院卷第63頁、第91頁正面），核與證人丘德爭、林奎宏、吳根德、詹哲懿及高福安等人分別於警詢及偵查時證述情節大致相符（見偵字第5401號卷第12頁、第19頁、第69頁至第70頁、第154頁、第156頁、第186頁、第199頁至第202頁、第261頁、第264頁、第267頁、第277頁至第278頁、104年度偵字第8009號卷第9頁、第161頁、104年度偵字第9961號卷第19頁）；而因被告不慎誤觸扳機而擊發1顆子彈致遭擊傷之證人高福安，受有腹部槍傷，住院接受胃、小腸及大腸手術等情，亦有臺北榮民總醫院診斷證明書存卷可考（見偵字第5401號卷第160頁）。又本件案發過程，亦有北投區大同街41號對面之監視器畫面翻拍相片、現場勘查照片等在卷可憑（見偵字第5401號卷第66頁至第67頁、第215頁至第224頁、第56頁至第65頁）。而被告事後主動自首並報繳系爭手槍1枝、子彈5顆而經臺北市政府警察局北投分局查獲等情，業據證人即北投分局偵查隊小隊長陳哲群於偵查時結證明確在卷（見偵字第5401號卷第279頁至第280頁），並有職務報告、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝及子彈相片附卷可參（見偵字第5401號卷第214頁、第44頁至第46頁、第48頁、第53頁至第55頁）；此外，復有扣案之美國BERETTA廠92FS型口徑之9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈6顆及制式彈殼2顆等可資佐證，是此部分事實，足堪認定。

㈡扣案之由被告主動報繳之系爭手槍1枝、子彈5顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠92FS型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為BER417004Z，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈5顆，認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼，經與高福安遭槍擊案之現場證物彈殼2顆（現場編號2、3）比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發」等情，有內政部警政署刑事警察局104年7月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷為憑（見偵字第5401號卷第249頁至第252頁）。又扣案由案發現場查扣之子彈1顆、彈殼2顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「㈠送鑑子彈1顆（現場編號1），認係口徑9mm制式子彈。㈡送鑑彈殼1顆（現場編號2），認係已擊發之口徑9mm制式彈殼。㈢送鑑彈殼1顆（現場編號3），認係已擊發之口徑9mm制式彈殼。㈣送鑑彈殼2顆（現場編號2、3），經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，均係由同一槍枝所擊發。」等情，亦有內政部警政署刑事警察局104年6月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵字第9961號卷第125頁至第127頁）。次查，被告持系爭手槍毆打林奎宏時，因不慎誤觸扳機而擊發1顆子彈，該顆子彈因此而射入高福安之腹部，使高福安受傷必須接受胃、小腸及大腸手術，顯見被告誤觸扳機而擊發之子彈，尚能射入人體肌肉組織，自具有殺傷力無疑。此外，被告及辯護人對於被告所持有之子彈均具有殺傷力等情，於原審及本院審理中亦表示不爭執（見原審卷第96頁背面，本院卷第63頁、第88頁），足認被告所持有之系爭手槍及子彈9顆，均具有殺傷力，且子彈均為口徑9mm制式子彈無誤。

二、被告雖否認係於案發當日在清茶館對面人行道附近之某處，自甲男取得系爭手槍及子彈，並以前詞置辯，然查：

㈠被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時雖迭次辯稱：系爭手槍、子彈係綽號「小帥」之陳秋宇在100年6、7月間在臺北市○○區○○路000○0號附近交付予伊云云，惟細繹其歷次供述：

⒈關於「小帥」交付之時間點，被告前後供述不一，有念國中時或念高一時，及100年或101年之不同說法，且依被告供稱之「小帥」業已死亡，本院無從傳喚查證，是被告辯解已有瑕疵可指。

⒉被告於偵查中及原審審理中雖供述，將系爭手槍藏放在前女友位於登山路159號之5住家旁之草叢內（見偵字第5401號卷第127頁、偵聲卷第16頁），收藏方式為將系爭手槍放在保鮮盒內，子彈放在彈匣裡（見原審卷第97頁），2、3個月會去尋一次槍，但不會拿出來用（見偵字第5401號卷第129頁）等情，然觀諸被告所稱藏放系爭手槍及子彈之地點即登山路159之5號附近相片（見偵字第8009號卷第138頁至第142頁），該處為民宅，並非人車罕至之處，而持有制式槍、彈之刑罰非輕，衡情當藏放於隱密之處以免遭人發現，誠難想像被告將系爭手槍、子彈置放於保鮮盒內，藏在草叢內，況且被告每2、3月上山查探一次藏槍處，竟能藏放將近3年而不被人發現，殊難想像，是被告就此所述，是否可信，非無疑問。

⒊又被告就案發當天之行程，其供稱上午9點多先搭乘公車前往登山路上址取槍後，再搭公車下山回其住處（見偵字第5401號卷第127頁、第130頁、原審卷第97頁），或供稱當天早上7、8點從義方街居處搭乘公車前往登山路前女友住處取槍，於9點多下山回義方街居處（見原審卷第99頁背面），而被告案發時係持用0000000000號行動電話，為被告所自承（見偵字第5401號卷第26頁、原審卷第99頁背面），然由前開門號之雙向通聯紀錄顯示，該門號持用人於104年4月26日3時40分至9時11分間，基地台位置均在臺北市○○區○○街○段00號（見偵字第9961號卷第331頁），益見被告上山取槍之供述與證據相悖，不足採信。

⒋至被告雖另供稱前往現場時將系爭手槍之槍口朝下插在牛仔褲之褲頭，以上衣遮蓋起來，子彈放在彈匣內（見偵字第5401號卷第166頁、第271頁、偵聲卷第16頁、第17頁、原審卷第97頁背面、第98頁），走在中和街時遇見詹哲懿，遂搭乘其機車前往清茶館等語（見偵字第5401號卷第129頁、原審卷第97頁），並有被告身著案發衣物，模擬插槍於褲頭之相片在卷可參（見原審卷第102頁至第105頁），而由前開相片可知被告倘若將系爭手槍插在褲頭，雖以T恤遮蓋，肉眼仍能見到腰間有不正常之突出物，行走在路上，實豈無引人疑竇，況系爭手槍之槍管長度約15公分（見偵字第5401號卷第251頁），被告將已裝填子彈之手槍槍口朝下插在牛仔褲頭，槍管所在位置貼近其生殖器官，當時被告乘坐機車，其竟毫不畏懼騎車時路面顛簸可能肇生槍枝走火擊中其重要部位之危險，顯與常情不符。又證人詹哲懿於偵查中證稱：伊騎車載被告時，被告沒有帶包包，空手，身上看起來很正常，不像有藏東西的樣子，被告當時沒帶槍，如果有，伊不會載他等語（見偵字第5401號卷第262頁），因證人詹哲懿於案發前與被告有貼身之近距離接觸，應能判斷被告有無攜帶手槍或藏槍於褲頭之行止，是由其上開證述，益徵被告就此所辯不實，難以採信。

⒌依上所述，被告所辯系爭手槍及子彈係綽號「小帥」之陳秋宇生前所交付，伊於案發當日始上山取出云云，顯非事實，委不足取。

㈡被告所持之系爭手槍及子彈既非案發當天上山拿取，業經認定如前，則參以案發現場附近之大同街41號對面監視器畫面顯示，案發當日12時10分許，被告確先與一名身穿黑短袖上衣之成年男子即甲男短暫交談，嗣於同日12時23分許，甲男手持黑色小包包走至北投國小人行道，再出現於監視器畫面時，該黑色小包包已不見蹤影等情，有監視器擷取畫面附卷可稽（見偵字第5401號卷第215頁至第216頁、第220頁至第221頁），被告於本院審理時亦供稱：當天伊應該有經過北投區大同街41號附近等語（見本院卷第64 頁背面），觀諸該黑色小包包之尺寸可置放系爭手槍，且被告旋於不久後持槍出現於清茶館附近，可認定系爭手槍應為甲男於上開時、地交付予被告，甲男交付具殺傷力之系爭手槍及子彈時，對於被告欲持系爭手槍恫嚇他人應有所認知，甲男與被告間對上開犯行，應有犯意聯絡及犯行分攤，2人為共同正犯無訛，被告辯稱本件犯行係其一人所為，顯係刻意維護甲男，洵不足採。

㈢綜上所述，被告供承上開非法持有系爭手槍、子彈及恫嚇被害人丘德爭、林奎宏之犯行，固核與事實相符，應堪採信，惟其所辯系爭手槍、子彈之來源乙節，要非事實，委無足採，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之彈藥，係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，而本件具殺傷力之制式手槍1枝及制式子彈9顆自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之槍砲、彈藥。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告與甲男就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一持有行為，同時持有系爭手槍、子彈，為一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪處斷。另被告持裝填子彈之手槍對空鳴槍擊發2顆子彈，以此方式同時威嚇被害人丘德爭、林奎宏之行為，係一行為觸犯數同種恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之恐嚇危害安全罪處斷。而被告並同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪及刑法第305條之罪，亦為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪處斷。再按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。查被告係主動向員警自首並交出系爭手槍、制式子彈等情，業經認定如前，復查無證據足認被告尚持有其他槍砲、彈藥，應認已符合自首並報繳其持有之全部槍砲及彈藥之要件，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑（依法得減至三分之二）。至檢察官雖主張依被告供述情節及警方在案發現場所扣得掉落之子彈1顆、已擊發之彈殼2顆等情觀之，被告所報繳者並非其原先持有之全部槍彈，僅係犯罪後剩餘之槍彈，與前開規定不符，然因前開條文之立法意旨係為鼓勵自新，而給予自首者，減輕或免除其刑之恩典，因條文除自首要件外，僅規定報繳其持有之全部槍砲、彈藥，並未侷限於報繳之數量為行為人原先持有時之全部槍砲、彈藥，參以現行實務對於行為人持槍擊發子彈後，自首犯罪，並將槍枝及尚未擊發之子彈一併報繳者，亦認與前開條例規定相符（最高法院101年度台上字第622號判決要旨參照），是檢察官前開主張，容有誤會。

四、原審以被告上開犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查被告持裝填子彈之手槍對空鳴槍擊發2顆子彈，以此方式同時恐嚇被害人丘德爭、林奎宏2人之行為，係一行為同時觸犯數同種恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之恐嚇危害安全罪處斷，原審就此疏未論斷，尚有未洽。而查被告及辯護人上訴意旨以：被告年少無知、血氣方剛，易受同儕影響，一時思慮欠周誤觸法網以身試法，事後對所涉犯行，已深感悔悟，並主動自首，確已誠心悔悟願面對司法制裁，亦與高福安達成和解，現並已返回學校就讀，且本件被告亦非以開槍射擊傷害他人為目的，犯罪情狀應可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，本案被告因自首並報繳所持有之槍、彈，經已適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定予以減輕其刑，要無情輕法重之憾，且被告僅為助長友人石正鈞聲勢，竟率爾攜帶扣案之制式手槍、子彈到場，其動機已有可議之處，且具有殺傷力之制式手槍及子彈，非僅為違禁物，且對旁人有可能造成極高之危險性，本件亦因被告持槍不慎擊發而導致無辜民眾高福安中彈受傷，對於社會治安本具有重大的潛在危害，是以，衡酌全案情節，實難認被告所為本案在客觀上有何足以引起一般人同情或顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之必要，是被告及辯護人之上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，固難認有理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告持有具殺傷力之制式手槍、子彈之數量，擁槍自重為人助勢，復以對空鳴槍之方式致使被害人心生畏懼，並導致流彈誤傷無辜之民眾，惡性非小，本不宜輕縱，惟念被告行為時未滿20歲，血氣方剛，為助長友人氣勢，一時失慮，致犯法禁，並於犯後即向警自首並報繳其持有之槍、彈，且於警詢及偵審時均坦認犯行，態度尚屬良好，已見悔改之意，現並已返回學校就讀（有其提出之學生卡影本附於本院卷可參），兼衡其高中肄業之智識程度，與祖母同住，並幫忙祖母販售服裝之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，併科罰金新台幣8萬元，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。又扣案BERETTA廠九二FS型制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈1顆，均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案時具有殺傷力之口徑9mm制式子彈5顆，業經於鑑驗時全部試射完畢，有上述內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可查，該等子彈因射擊後所剩的彈殼、彈頭與案發現場查扣之制式彈殼2顆，均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，已非違禁物，自不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第28條、第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條：未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

刑法第305條：以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。