臺灣高等法院105年度醫上訴字第4號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度醫上訴字第4號

上訴人

杜振發

　　　　　　傅彩瑩

上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度醫訴字第8號，中華民國104 年12月24日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度蒞追字第6號，原起訴案號：103年度偵續一字第101號，原審以104 年度訴字第90號審理），提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、杜振發於民國78年間（犯罪行為始自84年7 月22日起），在臺北市○○區○○○路0段00巷00號1樓自創「五教性向學會」，其配偶傅彩瑩則於82年間，在基隆市七堵區山上設立「蕓菁谷道場」（下逕稱蕓菁谷），號稱「蕓菁上人」。杜振發與傅彩瑩均對外招收弟子。

二、杜振發家族經營中藥鋪，傅彩瑩也曾修習針灸，但2 人均明知自己未取得中醫師資格，不得基於醫療目的，非法為他人針（含起針）、灸（下併稱針灸）、針灸加電（下稱電針）、放血、把脈、診斷及處方開藥，卻利用師徒之名，基於違反醫師法無醫師資格擅自執行醫療業務之犯意聯絡，收取費用接續為渠等弟子陳冠丰（曾名陳永昌，下稱陳冠丰）、張聯珠、李志佳實行下列核心醫療行為（追加起訴書所載推拿、拔罐等民俗療法，無涉違反醫師法，不予審究）：

（一）自84年7月22日起至96年5、6 月間，多次以陳冠丰練氣不順、工作內傷為由，或於陳冠丰頭痛、感冒不適之時，在五教性向學會、蕓菁谷由傅彩瑩把脈診斷、針灸、電針、放血、處方開藥。杜振發除為陳冠丰把脈診斷、給藥一兩次，也本於前述犯意聯絡，根據傅彩瑩處方配方包藥交付陳冠丰（公訴意旨並未舉證證明涉及違反藥事法）。

（二）自84年7 月22日起至96年底止，在五教性向學會、蕓菁谷，多次由傅彩瑩為張聯珠把脈診斷、針灸、放血、處方開藥。

（三）自91年間某日起至94年間某日止，傅彩瑩在蕓菁谷多次以協助李志佳調氣練功為由，為李志佳把脈診斷、針灸、電針、處方開藥。此期間，杜振發也在李志佳身體不適之時，為李志佳處方開藥。

三、案經檢察官自動檢舉追加起訴。

理由

壹、本院認定犯罪事實所憑證據及理由，同於原審認定，引用如下：（壹）程序方面：

一、被告杜振發、傅彩瑩（於原審）對於公訴人提出之證據資料，均不爭執其證據能力，審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得作為證據。

二、按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1 款規定，法院得於第1 次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為『起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形』之處理，及該法條第1項第1款立法理由之說明『依本法第264條第1項（應係第2項之誤植）第2款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第1 款定之。』甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。」最高法院著有97年度臺非字第108 號判決可資參照，而追加起訴本為起訴之一種。查本案追加起訴書所載被告等所涉犯行，包含非法為林金蘭行醫，但經蒞庭檢察官當庭減縮，原審亦已依刑事訴訟法第95條規定諭知俾被告等防禦，是無庸贅予論駁。

三、被告等之犯行雖自78年間起而至96年底止，但根據刑法第80條第2款：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…… 二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」現行（新舊法適用詳後述）醫師法第28條為最重本刑有期徒刑5 年之罪，追訴權為20年。而本件檢察官之追加起訴乃104年7月21日繫屬原審。有原審收狀戳記可憑。是應予論處者僅有84年7 月22日起之犯行。檢察官亦表示超過追訴期之犯行並非追訴範圍（原審卷第45頁參照），故無庸贅予不另為免訴諭知。

（貳）實體方面：

一、訊據被告等均矢口否認有何公訴人所指犯行：被告杜振發辯稱：伊沒有為證人陳冠丰、李志佳、張聯珠（下均逕稱其名）進行任何醫療行為，渠等與伊等本有糾紛，顯然挾怨報復，所言不足採信。被告傅彩瑩辯稱：其只有教陳冠丰、李志佳、張聯珠等人練氣，或協助按摩等民俗療法、幫他們燉一些補品，並強調不能做針灸放血等醫療行為，陳冠丰、李志佳、張聯珠是一夥的云云。經查：

（一）陳永昌證稱：「……我從事瓦斯行業，可能身體有內傷。」、「（問：【傅彩瑩】是否有進行推拿或是拔罐針灸？）答：有。有拔罐、針灸、吃藥。」、「我們練氣到一個程度以後，傅彩瑩說我的氣不順，所以要拔罐、針灸還要吃藥。」、「針灸一支兩百，藥看他們心情，有時候一點點兩千元，有時候不用錢，不用錢的機會比較少，大部分都要費用，拔罐也是看心情，大部分都要費用，1次1千或是兩千元。」、「……有時候實施電針，就是插電的針灸，有1 台小機器。」、「藥粉有時候是杜振發拿給我，但是比較少，是傅彩瑩跟他說要配什麼，然後杜振發拿給我，但只有幾次而已，大部分是傅彩瑩拿給我。」、「（問：這些藥品的用途？）答：就是感冒或是酸痛，或腳扭傷、手痛、頭痛都去找被告。」、「（問：傅彩瑩有無幫你做檢查診斷或問診的行為？）答：大部分把脈。」、「……針灸之後再配藥給我。」、「灸有一、兩次，大部分都是下針，灸的話就是燒艾草放在穴點。」、「（問：提示……『順天堂藥廠股份有限公司』製作之科學中藥等，你所謂傅彩瑩開立的藥物就是你所提出順天堂科學中藥粉？）答：是。」、「（問：其中有一瓶外觀形式與順天堂科學中藥的容器類似，但並無商標或其他足以辨識之標籤，僅用紅色顏料書寫『濁氣下流』之物品，此物為何？）答：這是杜振發拿給我，沒有跟我說裡面是什麼成份。我不確定裡面是什麼，杜振發也沒有跟我說是藥品，只說是專門吃肛門癢的。」、「（問：另有一瓶亦無標籤但外觀相似於上開科學中藥之物品，僅以黑色顏料記載『肌肉酸痛感冒』之物品，此物為何？）答：就是感冒，那是傅彩瑩開給我的，說感冒引起肌肉酸痛，就要吃這個藥，傅彩瑩說是專門治療我現在身體症狀，沒有跟我說是什麼成份。」、「（問：你是否確認該瓶內的物品是食物、藥物或是保健食品？）答：藥物。」、「因為是順天堂的科學中藥，是傅彩瑩從順天堂的科學中藥挖藥粉裝到空瓶裡面給我。」、「（問：杜振發給你的濁氣下流配方，是否也是這樣調劑而來？）答：是。」、「（問：類似前開無具體標籤之容器，上面以藍色顏料書寫『頭痛』之物品，此物為何？來源為何？）答：藥粉。是傅彩瑩給我的。就是我頭痛不舒服，去詢問傅彩瑩，傅彩瑩說那這些藥來吃就好了，傅彩瑩有個衣櫃，是從科學中藥的罐子裡挖來的藥粉。」、「（問：扣案物品中尚有一瓶容器形式與順天堂科學中藥粉類似但沒有任何外觀標籤，亦無書寫任何文字的不明粉末，此物為何來源為何？）答：都是從傅彩瑩家裡拿來的，是我向傅彩瑩購買，裡面是順天堂科學中藥，沒有書寫的我也不知道是什麼，就是我常常頭痛酸痛抽筋就拿這個藥來吃。」、「（問：提出的物品中，又有一盒容器形式與順天堂科學中藥粉類似但沒有任何外觀標籤，僅以淡紅色顏料書寫『敗毒』之物品，此為為何？來源為何？）答：那是杜振發配的配方，時間忘記了，名稱是敗毒散，就是吃感冒酸痛，就是從順天堂的科學中藥盒子裡挖藥粉配成的。」、「（問：你經過誰的把脈？）答：傅彩瑩。杜振發也幫我把脈過一、兩次。」、「（問：傅彩瑩有沒有對你實施把脈、針法、電針法、灸法以外之其他足以診斷、治療疾病改變身體結構的醫療行為？）答：還有放血的行為。」、「（問：杜振發、傅彩瑩對你所實施的最後一次醫療行為是什麼時候？）答：杜振發大約96年2、3月對我做出濁氣下流診斷，傅彩瑩就是96年5、6月。」、「（問：請確認傅彩瑩與杜振發前開的診斷給藥之行為皆有宣稱療效或是只有建議你做身體調理的方案？）答：只是建議我做身體調理的方案，但也說會治好我的病，就是酸痛會改善，如果再不好就針灸。那是一個整體的療程。」、「（問：針灸的部位有無告訴你是要打通哪個經脈？）答：有講到陽氣陰氣要歸位，針手或針腳，說要針在內關穴就可以歸位。濁氣下流是因我跟杜振發說我的肛門會癢，他說剛好看到一本書，上面就有配方，可以治療這症狀，並沒有說到是哪裡不平衡。就是用這個配方調理去除。抽筋的話就是以先針灸再吃藥調理，吃哪個藥我不記得了，她們的配方不會講出藥名，但都是順天堂的科學中藥。」、「（問：你是否記得每次他們開藥的價格？）答：大約記得而已，不是每個都記得。濁氣下流是杜振發開價，是算公克，1公克4百到5百元，其他一般是1公克是2至3百，都是傅彩瑩開的。感冒酸痛是杜振發配的，也是他開價，但是價錢我不記得，好像是壹仟元左右。頭痛是傅彩瑩配方的，價錢就看幾公克，1 公克大約2百到3百元，完全沒有寫字那些，都是算公克，都是傅彩瑩開價，每公克大約2百到3百元。」（原審卷第46頁背面至54頁參照）。

（二）張聯珠證稱：「在民國72年我先認識傅彩瑩，經過傅彩瑩介紹認識杜振發，我是他們兩人結婚的伴娘」、「（問：妳除了【和傅彩瑩】學習氣功以外，傅彩瑩有無提供其他病理上的診斷或治療？）答：有，有時候我身體不舒服頭痛，傅彩瑩會用中藥配藥，也會針灸。」、「（問：傅彩瑩如何幫你診斷病情？）答：替我把脈。」、「……她會說我氣血或肝膽有什麼問題。」、「（針灸）一般來講是用針灸的針，也有用艾草，電針沒有用過，用艾草燒炙。」、「……他們本身自己有儲存一些中藥，有各種不同中藥依照把脈症狀配在一起。」、「（中藥）他是用黃色的塑膠瓶裝的，我在96年間有在他們住所蕓菁谷道場住了兩個多月，被告有個空間都存放中藥材，裡面有陳列架置放中藥材，都是1罐1罐的，類似粉末狀的中藥。」、「在上面都有貼上標籤，一般來講我們知道就是黃蓮、白朮……大約幾十種，我沒有辦法一一記得。」、「（醫療時地）南京東路5 段有……，比較多是在96年那時，有時候他們來高雄也會幫我拿藥過來。……開始拿藥應該是從民國70年間開始……在南京東路5 段去練氣就慢慢開始常常拿藥跟針灸。最近一次就是在96年差不多12月份……（後來）我就沒有再過去那裡（蕓菁谷）接受氣功教學跟針灸及拿中藥，那時我就沒有繼續住在蕓菁谷了。」、「（問：當時妳是否常常遇到陳冠丰也去接受氣功教學跟拿中藥？）答：有。」、「（問：陳冠丰拿的中藥是不是跟妳一樣？）答：因我住在蕓菁谷，傅彩瑩幫我配1包1包的中藥，陳冠丰的就是1罐1罐的比較方便帶回去。」、「（問：陳冠丰是否有付錢拿這些中藥？）答：有。」、「……陳冠丰是說（1罐藥）1千5 百元。」、「（問：妳是否知道杜振發有無配製中藥？）答：杜振發比較少。我的藥大部分是傅彩瑩配給我，……」、「……（傅彩瑩）拔罐的過程中會放血，就是要把髒東西排出來，先用針扎穴道，起針之後以拔罐方式把血吸出來。」、「（問：妳是否知道陳冠丰有無接受傅彩瑩拔罐或是放血？）答：有。」、「……（住在蕓菁谷期間）閒聊中傅彩瑩有提到幫陳冠丰、李志佳等學生針灸或配藥。我有看過傅彩瑩幫黃榮勝的太太配藥。這些行為的地點有在南京東路5 段，也有在蕓菁谷。我自己的部分最後到96年12月。」、「（問：就妳所知傅彩瑩曾經幫哪些人實施把脈診斷、開藥處方、針灸、放血等行為？）答：把脈診斷的話，有我、陳冠丰、李志佳、黃榮勝的太太也有，還有以前跟著傅彩瑩學氣功或八字的學生，不過名字我不記得。」、「（問：隨機抽樣陳冠丰所提出扣案之藥罐其中1 個，提示請證人辨識妳所謂的藥罐是不是類似本院提示的物品？）答：對，大部分都是這種藥罐。」、「藥罐來源我不曉得，因為通常來講，我認識杜振發就知道他們家祖傳就是中藥行，所以我們沒有再問這麼多。」、「（問：可否描述一下杜振發家裡所開設中藥行？）答：那很久了，就跟一般傳統中藥行差不多。科學中藥跟傳統中藥都有。」、「（問：有哪些人由被告具體告知有何病情等？）答：例如陳冠丰、李志佳、傅彩瑩的妹妹，經過把脈針灸。」、「（問：妳一開始的病情是什麼而讓傅彩瑩進行診療？）答：我一開始會偏頭痛，就是我在蕓菁谷的時候練氣然後身體不舒服。」、「我印象是在蕓菁谷的時候，我的手疼痛，傅彩瑩幫我針灸手部及腳部兩次，我還因感冒也吃中藥。」（原審卷第120 至125頁參照）。

（三）李志佳證稱：「我到民國91年的時候……要離開了，想跟傅彩瑩道別，傅彩瑩叫我去山上玩，傅彩瑩看我的氣色，說我要去美國趁移民之前去練習氣功，傅彩瑩說要正式拜師，入蕓菁谷，我就正式拜師，杜振發是我見證師兄，就開始住在傅彩瑩華新二路的山上，住了半年，都在那裡練習氣功，傅彩瑩替我把脈，幫我針灸，那是民國91年的事情，幫我配藥，就是港香蘭的藥粉，說吃了可以調氣， 1罐1千5百元。」、「傅彩瑩說我們練習氣時氣會阻塞，會酸痛，脖子酸就是氣不通，靠把脈知道哪裡阻塞，然後針灸，吃調氣的藥。」、「就是針扎穴道，也有艾草灸燒。」、「（問：是否使用電氣？）答：有，兩個陰極陽極兩支針。」、「（問：杜振發是否幫你施作？）答：我們那時常常去吃土雞城，吃到辣的我肛門會不舒服，杜振發就說我這是濁氣下流，杜振發配藥時，都把房間門關起來，在裡面配藥，杜振發拿1 瓶藥給我，說吃了就會好。」、「（藥）都是科學中藥的空瓶……。」、「（問：這些藥粉都是杜振發或傅彩瑩親手交給你？）答：是，他們兩人在小房間配好就搖一搖親手交給我，跟我收錢。」、「拿過好幾次（藥），每次去土雞城吃完辣的，屁股痛，杜振發就說這個藥拿去吃，時間在91到94年之間。」、「（問：你與杜振發、傅彩瑩來往期間，有無看到傅彩瑩或杜振發有對其他人執行例如針、灸、電針、放血、把脈、問診、處方、給藥、或其他中西醫行為？）答：有，就是傅彩瑩幫學生黃榮勝及其太太針、灸、把脈、給藥，還有幫另一個學生的太太，他們就是不舒服去山上，也是針、灸、把脈、給藥。還有陳冠丰也去山上給傅彩瑩扎針給藥。」、「（問：【被告】針灸之前，都會把脈？）答：有時候有把脈，有時候直接就針灸。他說如果症狀跟上次一樣，就直接針灸。」、「（問：有沒有告訴你，例如風、寒、暑、濕、燥、熱？）答：有。傅彩瑩就說這是燥熱或是怎麼樣，杜振發有時候我會聽到他講。」、「……杜振發說他爸爸是在迪化街中藥老藥房工作的人，他二哥開中藥店，他們是醫學世家。傅彩瑩說她曾經準備考中醫師執照。」「傅彩瑩跟我說她曾經準備考中醫師，但我知道傅彩瑩沒有考上，杜振發只是研究八字，聲稱是醫藥世家，懂得藥理。」（原審卷第55頁背面至60頁參照）。

（四）就上開證人證詞參互以觀，被告2 人確實有為證人等進行不同種類之核心醫療行為，雖然被告等均質疑證人等係挾怨串連，且提出彼此糾紛訴訟之證據（原審卷第65至91頁參照）。惟，互有恩怨雖確為陳冠丰出面檢舉之動機，也或許為證人願出面作證之因素（本案多為陳年往事，過去相安無事，被告等之醫療行為也無造成證人等醫療傷害，顯然案外恩怨是本案進入訴訟之重要關鍵）。但並非因此當然等於證人所言不實或甚至故為偽證、誣告。上開證人亦非一律指摘被告等，除有前述不利被告等之證述外，陳冠丰也曾證稱：「（被告杜振發）大部分都是在看電視，沒有幫忙。」、「（問：在你針灸的過程中，傅彩瑩有沒有使用紅外線、遠紅外線或其他熱源光照輔助行為？）答：沒有。」、「（問：杜振發除了你剛剛說的兩次的診斷及處方【給藥】行為外，有無其他醫療行為？）答：沒有。」、「（問：針灸後起針是誰做的？）答：傅彩瑩，杜振發沒有起針，他也不會。」（原審卷第48頁、第51頁背面至52頁參照），李志佳則稱；「（問：是否有進行拔罐或放血？）答：有拔罐。沒有放血。」、「（問：杜振發有無替你針灸或拔罐？）答：沒有。」、「（問：杜振發跟你說你有濁氣下流的時候，有無同時替你把脈或其他診斷行為？）答：沒有。他直接說我這是濁氣下流。」、「（問：傅彩瑩跟杜振發有無跟你說你身上有符合中醫西醫診斷的病名之疾病？）答：沒有。」、「（問：傅彩瑩替你針灸時，有無照紅外線或其他熱源燈？）答：沒有。」（原審卷第56頁背面至第57、59頁參照）。張聯珠證述：「……我的藥是傅彩瑩配製的。我剛才說針灸、給藥是傅彩瑩所為，杜振發並沒有做這些治療，就我所看到是沒有。」、「（問：在針裡面你有無看到特別塗上紅黑或陰陽兩極的針？）答：沒有。」、「（問：96年10月底妳到我【傅彩瑩】住處居住時，因妳身體虛弱，我是不是燉補藥給妳吃？）答：有，那時我去傅彩瑩就跟我說要好好調養身體，所以有燉一些中藥。」（原審卷第121頁背面至124、125 頁參照）。足見證人等均係就親見親聞之事實為陳述還原，並無刻意栽贓污衊被告二人之情事，被告等辯稱證人等串連陷害云云，並非事實。至於證人即被告等之學生黃榮勝（下逕稱其名）雖堅稱：被告等沒有為渠診斷疾病、把脈、針灸、給藥，只有單純練氣、學五行、八字、命理，沒有看到被告等為陳冠丰等人治療云云。但也表示渠與陳冠丰等其他學生出入時間不同，不一定同時都在道場等語。可見黃榮勝僅能證明個人未接受被告等治療，以及自己沒看到被告為其他人進行醫療之過程。是不足以推翻陳冠丰、李志佳、張聯珠確切之不利被告證述。

（五）綜上，事證明確，被告等所辯不足採信，犯行堪以認定。

二、查醫師法第28條所稱「醫療業務」，目前並無法律明文，僅賴衛生福利部（前為衛生署，下逕稱衛福部）藉由行政解釋予以定義。診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，有衛福部65年6 月14日衛署醫字第116054號可考。而針灸、刺血療法、放血、看診、把脈均須中醫師親自執行，經衛生福利部81年9月17日衛署醫字第0000000號函、83年11月2日衛署醫字第00000000號函、86年5月27日衛署醫字第00000000號函、86年5 月28日衛署醫字第00000000號函、86年5月31日衛署醫字第00000000 號函闡述綦詳。被告二人不具中醫師資格，擅自執行針灸、電針、把脈、診斷、放血、處方給藥之核心醫療行為。均係犯醫師法第28條前段之罪。被告二人有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。次按若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之數次自然界舉動，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之包括行為者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之。被告二人於前述期間多次非法為弟子執行醫療業務之行為，性質上具有延續性，且係在密切接近之一定期間及空間內反覆為之，核屬集合犯，縱有多次自然界之中醫舉措，仍應評價係包括一罪較符合人民之法感情。被告等犯行時間跨越91年1 月16日醫師法修正、94年2月2日刑法修正、96年4 月24日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，是僅須逕行適用修正後之醫師法、刑法規定，亦無減刑之適用，檢察官認可依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑（原審卷第45頁背面參照），應係口誤。爰各審酌被告之犯罪動機、目的，違反醫師法上禁止義務，對於醫療、衛生行政秩序破壞之程度。被告二人分擔之犯行內容（被告傅彩瑩較多，被告杜振發較少）。被告等醫療之人數、持續時間長短。固係因本案外糾紛方遭檢舉，當時證人等均明知被告等無醫師資格仍接受醫療，且並無造成醫療傷害之情狀，但被告不願坦然面對所為，仍屬不該等及其他一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就被告杜振發部分諭知易科罰金之折算標準（被告杜振發行為後，刑法第41條之修正對伊並無有利不利情事，應逕行適用修正後之現行規定），以資儆懲。陳冠丰提出之藥物，雖為被告等犯本案醫師法之藥械，但所有權已移轉與陳冠丰，不符沒收要件。其餘被告等使用之藥械，並未扣案，為免執行困難、節省司法資源，不諭知沒收。

貳、被告2 人上訴意旨略以：檢察官所舉證據均無證據能力。證人陳冠丰、李志佳及張聯珠串供指證被告，所述不實。證人需有醫療證明始可申請保險給付，不可能找被告針灸醫療，聲請調查證人之保險紀錄。檢察官所舉被告開立治療八字病等症狀藥物之筆跡，均為證人陳冠丰、林金蘭所寫，請求傳證林金蘭，並聲請筆跡鑑定。證人等向被告學習氣功多年，可自我調理，不需被告2人再予針灸或給藥。被告2人僅幫陳冠丰等人使用推拿協助按摩等民俗療法、燉煮補品，完全未收費。縱認被告有罪也應宣告緩刑。

叁、駁回上訴維持原判決之本院判斷：

一、證據能力部分：

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2明文規定。所謂「前後陳述不符」應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」也應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法上事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上述陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定。經查，證人陳冠丰、李志佳及張聯珠於警詢之供述，均依渠等自由意志所為，核與渠等於審理中證述之情節大致相符，且無其他證據證明受有污染而有不宜作為證據的瑕疵。證人之供述既無顯不可信情況，且均經依直接審理方式，顯示於公判庭調查，並為證明被告等犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，俱有證據能力。

（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。同法第159條之1第2 項亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者，或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。經查，證人陳冠丰、李志佳與張聯珠於偵查中之陳述並無違法取證，且未據被告等就如上陳述是否顯有不可信狀況詳加釋明。依偵查當時外部附隨環境及條件均未見有顯不可信情狀，且為證明被告等犯罪事實存否所必要，並經於原審到庭經交互詰問，已依直接、言詞審理方式檢驗各項證詞，當事人之反對詰問權已受保障得以完全行使，上述證人於偵查中之證述均得採為證據資料。

（三）其餘憑以認定被告杜振發、傅彩瑩犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。

二、被告雖辯稱證人陳冠丰、李志佳及張聯珠串證對被告等不實指控；然證人並非一昧指摘被告2 人，尚且曾經明確證述僅被告傅彩瑩實行針灸行為、並未為證人李志佳實行放血、被告傅彩瑩的確曾為證人張聯珠燉煮中藥調養等有利被告之證言，並無刻意栽贓污衊被告二人之事實。被告2 人此部分辯解，不能採信。

三、被告2 人既實行針灸、電針、放血、處方給藥等核心醫療行為，事證明確，被告等給予證人之藥罐上字跡由何人書寫、證人等是否另有保險紀錄，均無礙被告等被訴犯行之認定。被告請求傳證林金蘭、聲請筆跡鑑定及查詢證人之保險紀錄，核均無調查必要。至於被告所指另案之詐欺犯行，既與本案醫療行為並無裁判上一罪關係，也無調查必要。

四、被告2 人上訴仍矢口否認犯行，對所犯均無悔意，被告傅彩瑩因偽造文書罪行另案執行中，而被告杜振發於原判決之宣告刑，並非絕對拘禁人身自由的機構式處遇刑，請求宣告緩刑，不應准許。

五、原判決依醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段規定，審酌如上科刑情狀，對於否認犯行之被告杜振發、傅彩瑩，分別從輕量處有期徒刑6月、7月，並就被告杜振發諭知易科罰金折算標準以新臺幣1千元折算1日。原判決認事用法並無不當。

六、被告2 人上訴指稱原判決認事用法錯誤、請求緩刑，均無理由，應予駁回。

肆、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯

附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第 11 條第 1 項但書規定。

四、臨時施行急救。