臺灣高等法院106年度上易字第2100號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2100號

上訴人

即被告

詹佳龍

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院106年度易字第293號，中華民國106年7月25日第一審判決（起訴案號：

臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第1716號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、丙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列之犯行：

（一）於民國101 年9 月22日上午6時至8時間之某時許，駕駛DK-5660號自小客車行經乙○○位於新北市○○區○○○路000號之住處，先撿拾乙○○上址住家後方他人棄置之鐵管1支，用以撬開乙○○上址住家之後門未果，見該屋之氣窗未關，遂改以攀爬氣窗之方式，入內行竊，徒手竊得如附表一編號1至9所示物品，並將附表一編號1至7所示物品變賣，得款新臺幣（下同）10萬元（即附表一編號10），嗣並將之花用完畢。

（二）又於101年9月24日晚間8時至同年9月26日晚間6時間之某時許，駕駛DK-5660號自小客車行經丁○○停放在新北市○○區○○路000○0號旁之5200-A6號自小客車，遂持自備鑰匙1支開啟5200-A6號自小客車之車門，徒手竊得如附表一編號11至14所示物品，並將附表一編號11至14及附表一編號15至32所示物品併同變賣，得款30萬元（即附表一編號34所示），嗣並將之花用完畢。

（三）又於101年10月27日晚間6時許，駕駛DK-5660號自小客車行經甲○○位於新北市○○區○○路000號之住處，先持自備之螺絲起子1支，用以撬開甲○○上址住家之二樓樓頂鐵門未果，見該屋之氣窗未關，遂改以攀爬氣窗之方式，入內行竊，徒手竊得如附表一編號15至33所示物品，並將附表一編號15至32及附表一編號11至14所示物品併同變賣，得款30萬元（即附表一編號34所示），嗣並將之花用完畢。乙○○、丁○○、甲○○於知悉前開物品遭竊後，分別向警方報案，警方於據報後，至現場採證送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，比對確認結果與丙○○之DNA-STR型別相符，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告丙○○於本院準備程序對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第76頁正反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。

（二）另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第76頁正反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院審理期日經合法傳喚固未到庭，然上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序均坦承不諱（見偵卷第5頁至第8頁、第100頁至第103頁、原審卷第38頁、第43頁、本院卷第75頁反面），核與被害人乙○○、甲○○於警詢及偵訊時、被害人丁○○於警詢時之證述大致相符（見偵卷第9頁、第106頁至第107頁、第13頁、第107頁至第108頁、第11頁），並有新北市政府警察局瑞芳分局刑案現場勘察報告（含現場圖、現場照片、勘察採證同意書影本、證物清單影本、刑事案件證物採驗紀錄表影本）3份、內政部警政署刑事警察局106年1月18日刑生字第1060900021號鑑定書、新北市政府警察局106年2月2日新北警鑑字第1060149638號鑑驗書各1份（見偵卷第17頁至第27頁、第33頁至第46頁、第52頁至第57頁反面、第14頁、第15頁至第16頁）在卷可佐，堪認被告前揭自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、法律適用

（一）按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）；又同法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言（最高法院55年台上字第547號判例參照），住宅之窗戶，一般而言，除通風之用途外，尚具有防盜、防閑之功能，自屬前開條文所稱之其他安全設備；而刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。次按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。經查，被告於事實欄一、犯罪事實欄（一）、（三）所使用之鐵管、螺絲起子，雖分別係被告當場拾取、自備，然該鐵管、螺絲起子既為均金屬材質而質地堅硬，且為被告持之用以破壞被害人乙○○、甲○○之門扇，足認客觀上具有危險性，且對人之生命、身體構成威脅，足供兇器使用，自屬兇器無疑。

（二）核被告就事實欄一（一）、（三）所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜罪（共2罪）；被告就事實欄一（二）所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

（三）被告所犯前開3罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、上訴駁回理由：

（一）原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第320條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告於行為時為32歲之齡，非無謀生能力，竟不思以己力賺取金錢，反以偷竊之手段，謀得不法之利益，所為自非可取，另審酌被告已坦承犯行，犯後態度良好，然被告於本件犯行以前，曾有違反妨害兵役治罪條例、偽造文書、竊盜、強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反懲治盜匪條例、妨害性自主、施用毒品、妨害自由等前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、1年、6月，並就不得易科罰金之2 罪（10月、1年），定其應執行之刑為有期徒刑1年9月，就得易科罰金之罪（6月），併諭知易科罰金之折算標準；並敘明未據扣案如附表一編號8、編號9、編號33所示物品，為被告之犯罪所得；未據扣案如附表編號10、34所示之物，分別為被告變賣附表編號1至7、編號11至32而變得之物，依刑法第38條之1第4項規定，亦屬被告之犯罪所得，且均未經發還予被害人乙○○、丁○○、甲○○，又此犯罪所得並無刑法第38條之2第2項所載「過苛之虞」、「欠缺刑法上重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；扣案如附表二編號1、2所示物品，係被告所有供犯事實欄一(一)、(三)、(二)所用之物，業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；未據扣案如附表二編號3、編號4所示物品，係被告所有供犯事實欄一(二)、(三)所用之物，業據被告供述在卷，如宣告沒收或追徵，亦均無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告生生活條件之必要」等情形，爰均依刑法第38條第2項前段、第4項之規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未據扣案如附表二編號5所示物品，雖係被告持以供犯事實欄一(一)所用之物，然非屬被告所有，爰不予宣告沒收；又如附表二編號6所示物品，非被告用以行竊之犯罪工具，亦不予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

（二）被告提起上訴，其上訴意旨主張：願賠償被害人，請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌被告犯罪情節、手段、所生危害及犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，被告上訴迄今空言賠償，實無任何具體作為，其猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。

五、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。